LVwG-300803/6/BMa

Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils

2.000,00 Euro 72 Stunden             § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

200,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 %, mindestens jedoch 10,00 Euro der verhängten Strafe.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

   2.200,00 Euro“

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Beschwerde vom 18. September 2015. Der Akt wurde dem Oö. LVwG mit Schreiben vom 28. September 2015 am 1. Oktober 2015 vorgelegt.

1.3. Das Oö. LVwG hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt der belangten Behörde und am 11. Jänner 2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der eine Vertreterin der Organpartei gekommen ist.

2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

2.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

A.D. ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der V. GmbH mit Sitz in x B., x. Der k. Staatsangehörige B.K. hat für diese Firma vom 12. November 2014 bis 18. November 2014 auf der Baustelle „B. GmbH“ in L., x, Arbeiten verrichtet. Für die Beschäftigung dieses k. Staatsangehörigen liegen keine entsprechen­den Genehmigungen nach den Bestimmungen des AuslBG vor.

K. wurde von der Firma A. d.o.o., Z., an die V. GmbH überlassen. Diesbezüglich liegen zwei „Unternehmenswerk­verträge“, jeweils vom 13. November 2014, für dieselben Bauvorhaben, mit demselben Vertragsbeginn und –ende, vor. Sie unterscheiden sich jedoch dadurch, dass in einem ein  Stundensatz von 24 Euro pro Stunde und in dem anderen ein solcher von 14 Euro pro Stunde, jeweils für Regiearbeiten, ausge­wiesen ist.

K.B. wurde bei seiner Arbeit durch den Polier der Firma V. GmbH unterwiesen. Er war bei der Kontrolle am 18. November 2014 um 9.00 Uhr im Arbeitsverbund mit zwei weiteren Arbeitnehmern der Firma V. GmbH mit dem gemeinsamen Flechten eines Bewehrungskorbes beschäftigt.

2.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorliegenden Verwaltungsakt der belangten Behörde ergibt. Die beiden oben genannten „Unternehmerwerkverträge“, sind der Anzeige vom 26. Jänner 2015 in Kopie angeschlossen.

Anlässlich seiner niederschriftlichen Befragung am 11. Dezember 2014 gab der Beschwerdeführer an, für B.K. keine Beschäftigungsbewilligung beantragt zu haben.

2.3. In rechtlicher Hinsicht hat das Oö. LVwG erwogen:

2.3.1. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungs-nachweis besitzt. 

Nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)   in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs. 5 leg.cit.,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs. 4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeits­erlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Nieder­lassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthalts­titel "Daueraufenthalt - EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

Gemäß § 28 Abs. 7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftige nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

Die Firma V. GmbH war Beschäftigerin des k. Staatsangehörigen B.K. im vorgeworfenen Zeitraum, hatte dieser doch im Arbeitsverbund mit Arbeitern dieser Firma nach Anweisung durch deren Polier eine nach Stunden bezahlte Arbeit verrichtet.

Als Beschäftigung nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt sowohl die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis als auch die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes. Eine Prüfung ob K. in einem nach den österreichischen Rechtsvorschriften versicherungspflichtigen Arbeitsverhältnis oder als von der Firma A. d.o.o. überlassene Arbeitskraft gearbeitet hat, erübrigt sich in diesem Fall, war die Firma des Bf doch in jedem der beiden Fälle Beschäftigerin im Sinne der vorzitierten Rechtsvorschrift des AuslBG. Weil für die Beschäftigung des k. Staatsangehörigen keine entsprechende arbeitsmarktrechtliche Genehmigung vorgelegen war, hat der Bf das Tatbild der vorgeworfenen Verwaltungs­übertretung begangen.

2.3.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwal­tungs­gerichtshofs hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Die Beschwerde bringt vor, der Beschwerdeführer habe - nach den ihm vorliegenden Informationen - davon ausgehen können, dass die erforderlichen Genehmigungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vorliegen würden. Dabei wird aber nicht ausgeführt, worauf sich seine Informationen stützen. Auch wenn der im Spruch des bekämpften Erkenntnisses angeführte Ausländer bei einer k. Firma angestellt war, und diese einen Arbeitskräfteüber­lassungsvertrag mit der Firma des Bf geschlossen hatte, wäre es am Bf als Beschäftiger gelegen, Erkundigungen bei den zuständigen Stellen einzuholen und die entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Papiere für den Arbeiter zu besorgen.

Die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems zur Verhinderung, dass Arbeiter ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Genehmigungen für seine Firma Tätigkeiten verrichten, wurde vom Bf gar nicht ins Treffen geführt.

Damit aber ist es dem Bf nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Übertretung der inkriminierten Strafnorm kein Verschulden trifft.

Als Verschuldensgrad ist Fahrlässigkeit anzunehmen.

2.3.4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegen­einander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 – 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die belangte Behörde ist von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Weil der Beschwerdeführer diesen Feststellungen nicht entgegengetreten ist, werden diese auch dem Verfahren des Oö. Landesverwaltungsgerichts zugrunde gelegt. Die belangte Behörde hat straferschwerend oder -mildernd keine Umstände gewertet.

Mit der Verhängung einer Geldstrafe von 2.000 Euro hat die belangte Behörde bei einem möglichen Strafrahmen bis 10.000 Euro diesen zu 20 % ausgeschöpft. In Anbetracht der auffallenden Sorglosigkeit des Bf im Umgang mit der Beachtung der Bestimmungen des AuslBG erscheint die verhängte Strafe nicht überhöht.

Die Verhängung einer Geldstrafe in dieser Höhe ist aus spezialpräventiven Gründen, um dem Beschwerdeführer die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens vor Augen zu führen, aber auch aus generalpräventiven Gründen, erforderlich.

2.3.5. Weil der Beschwerde keine Folge gegeben wurde, waren gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG Kosten für das Verfahren vor dem Oö. Landesver­waltungsgericht in Höhe von 20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu II.:

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann