LVwG-840090/3/HW/Rd

Linz, 29.02.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Mag. Dr. Harald Wiesinger über den Antrag der A E C GmbH, x, N, vertreten durch x Rechtsanwälte GmbH, x, L, vom 23. Februar 2016 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabe­verfahren der Auftraggeber 1. L O und 2. L-I GmbH betreffend das Vorhaben „x H - W (A-C)“

zu Recht    e r k a n n t :

I.         Dem Antrag wird gemäß §§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutz-
gesetz 2006 - Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF
LGBl. Nr. 90/2013, stattgegeben und den Auftraggeberinnen 1. L O und 2. L-I GmbH die Erteilung des Zuschlages für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens aber bis 23. April 2016, untersagt.

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Eingabe vom 23. Februar 2016 hat die A E C GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschei­densentscheidung vom 16. Februar 2016 sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 3.000  Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hierzu aus, dass die L-I GmbH das L O mit der Durchführung des gegen­ständlichen Vergabeverfahrens beauftragt habe. Der Auftraggeber habe den Lieferauftrag „x H - W (A-C)“ im Wege eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Die Ange­bots­öffnung habe am 21. Jänner 2016 um 11.00 Uhr stattgefunden.

 

Aus dem Protokoll der Angebotsöffnung sei nachstehende Angebotsreihung zu entnehmen:

A E C GmbH                                     40.354,80 Euro

L G/W GmbH          51.151,20 Euro

B E OÖ 58.761,60 Euro

x 61.080,00 Euro

x 61.232,74 Euro

x 62.239,32 Euro

B                             69.684,00 Euro

E AG           69.690,00 Euro

 

Mit Schreiben vom 16. Februar 2016 sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass das Begleitschreiben der Antragstellerin den Ausschreibungsbedingungen widersprechen würde und daher das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden gewesen sei.

 

Zum Schaden wurde ausgeführt, dass der Antragstellerin ein großer finanzieller und sonstiger Schaden drohen würde, und zwar im Verlust einer Chance auf Zuschlagserteilung und auf Beteiligung an einem fairen und lauteren Wettbewerb zur Vergabe der ausgeschriebenen Leistungen. Der finanzielle Schaden drohe durch den Verlust des entgangenen Gewinns sowie durch die bislang aufge­laufenen Kosten für das Studium der Ausschreibungsunterlagen und der Ange­botserstellung sowie des Rechtsanwaltshonorars. Weiters drohe aber auch der Verlust eines Referenzprojektes. Aus diesen Gründen habe die Antragstellerin auch ein Interesse am Vertragsabschluss.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf

- Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens,

- Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren,

- ausschreibungs- und vergaberechtskonforme Angebotsbewertung,

- Ausscheiden des Angebotes von Mitbewerbern bei Vorliegen der gesetz­lichen Voraussetzungen und

- Zuschlagserteilung auf ihr eigenes Angebot bei Vorliegen der Voraus­setzungen,

verletzt.

 

In weiterer Folge wurden von der Antragstellerin sowohl ihr eigenes Begleit­schreiben als auch die Begründung der Ausscheidensentscheidung wieder­gegeben.

 

Weiters wurde ausgeführt, dass vorbehaltlich der rechtlichen Qualifikation dieses Begleitschreibens dessen objektiver Erklärungswert keinen Widerspruch des Angebotes der Antragstellerin mit den Vorgaben der Ausschreibung begründen könne.

Ein Widerspruch würde dann vorliegen, wenn die Antragstellerin im Rahmen ihrer Willenserklärung angibt, den zu vergebenden Vertrag nicht zu den Bedingungen der Ausschreibung, sondern zu anderen Bedingungen abschließen zu wollen. Genau das sei hier aber nicht der Fall, wenn die Antragstellerin in der Einleitung ihres Begleitschreibens festhält: „Beiliegend erhalten Sie unser Angebot basie­rend auf den veröffentlichen Ausschreibungs­unterlagen“.

Bereits aus dem Wortlaut des Einleitungssatzes sei unzweifelhaft zu erkennen, dass die Antragstellerin ein ausschreibungskonformes Angebot abgegeben habe. Ergänzend zur technischen Ausführung werde festgehalten, dass ihr Anlagen­konzept unter Berücksichtigung und Einhaltung der allgemein geltenden gesetz­lichen Bestimmung erstellt worden sei. Technische Ausrüstungen und organi­satorische Maßnahmen, die aufgrund etwaiger besonderer behördlicher Vor­schrei­bung erforderlich sind, seien nicht im Angebot enthalten.

Dieser ergänzende Hinweis stelle keinen klar zum Ausdruck gebrachten Wider­spruch zu Punkt 10. der Leistungsbeschreibung und/oder Punkt I.4.9. der Aus­schrei­bungsunterlage dar. Mit diesem ergänzenden Hinweis werde nur bestätigt, dass ihre Preise unter Berücksichtigung und Einhaltung der allgemein geltenden gesetzlichen Bestimmungen angeboten worden seien.

Durch die gewählte Formulierung werde das ausschreibungskonforme Angebot lediglich ergänzt, keinesfalls aber in seiner Bindungswirkung beeinträchtigt oder abgeändert.

Unter Verweis auf den objektivierbaren Erklärungswert sei auch die verfehlte Interpretation des Begleitschreibens durch die Auftraggeber als Erklärungs-
em­pfänger unbeachtlich. In Bezug auf die rechtliche Qualifikation dieses Begleit­schreibens sei auf ein weiteres Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom
9. Dezember 2002 (2002/04/0058) und darauf zu verweisen, dass bei kollektiv(gesamt)ver­tretungsbefugten Geschäftsführern einer GmbH der Wille beider Geschäftsführer nach außen zum Ausdruck kommen müsse. Das gegenständliche Begleitschreiben sei lediglich von Herrn Dipl.-Ing. S A unterzeichnet worden. Unter Verweis auf das offene Firmenbuch sei festzuhalten, dass Herr Dipl.-Ing. S A nicht selbständig vertretungs­befugt sei und weder durch den zweiten Geschäftsführer ermächtigt oder eine Handlungsvollmacht im Sinne des § 28 Abs. 1 GmbHG für die Verfassung und Abgabe dieses Begleitschreibens gehabt habe. Eine derartige Vollmacht sei Herrn Dipl.-Ing. S A auch bis zum Ende der Ange­botsfrist nicht erteilt worden. In Ermangelung einer Rechtsverbindlichkeit dieses Begleitschreibens könne es ohnehin nicht geeignet sein, die Bindungswirkung des ausschreibungs­konformen und rechtsgültig sowie firmenmäßig unterzeichneten Angebotes zu beeinträchtigen.

Auf Basis des eigenen Sachvorbringens sei daher weder ein Widerspruch im Sinne des § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 noch dessen Auffangtatbestand eines fehlerhaften Angebotes gegeben gewesen.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antrag­stellerin zunächst auf die Ausführungen im Hauptantrag und bringt weiters zur Interessensabwägung vor, dass einer Untersagung der Zuschlagserteilung kein besonderes Interesse der Auftraggeber oder Öffentlichkeit entgegenstehen würde. Nach ständiger Rechtsprechung habe grundsätzlich jeder öffentliche Auftrag­geber mit der Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens einschließlich der Verzögerung des Vergabeverfahrens durch eine einstweilige Verfügung zu rechnen. Dies sei von vornherein bei der Zeitplanung der Ausschreibung ent­sprechend zu berücksichtigen. Nach Sichtweise des Verfassungsgerichtshofes sei auch die Sicherheit der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter bei der Interessensab­wägung im Zusammenhang mit dem Vergaberechtsschutz im öffentlichen Interesse gegeben. Wenn diese Möglichkeiten vom Auftraggeber bei seiner Beschaffungs­planung nicht beachtet wurden, so könne es nicht zu Lasten eines Bieters gehen.

 

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat das L O und die L-I GmbH als Auftraggeber am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. Eine Stellungnahme hinsichtlich der Erlassung einer einstweiligen Verfü­gung ist bis zum Entscheidungszeitpunkt beim Landesverwaltungsgericht Ober­österreich nicht eingelangt.

 

3.  Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006
(Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Ent­schei­dungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vor­schrif­ten auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 lit. a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsicht­lich der Vergabe von Aufträgen durch das Land. Gesellschafterin der L-I GmbH ist die Oö. L GmbH, deren alleiniger Gesellschafter das L O ist, weshalb das gegenständliche Nachprüfungs­verfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006 unterliegt.

 

Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs. 1 leg.cit.

 

3.2. Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundes­gesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwend­bares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Ver­fügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z 16 lit. a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerde­punkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig.

 

3.3. Gemäß § 8 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung ent­standene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antrag­stellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs. 1 leg.cit. hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu tref­fenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antrag­stellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewer­berinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabe­verfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs. 3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Ver­fügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Ent­schei­dung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechts­widrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4. Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­ver­gabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein „besonderes“ öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art. 2 Abs. 4 Satz 1 (entspricht nunmehr Art. 2 Abs. 5) der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechts­schutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftrags­vergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessens­abwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dring­lichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durch­geführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminier­ten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15. Oktober 2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlos­sen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren kon­krete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Landesverwal­tungs­gericht Oberösterreich zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interes­sensabwägung im Sinne der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berück­sichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Ver­gabe­verfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsver­fahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu ver­weisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrig­keiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 20 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages, zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für das Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der
Zu­schlags­­erteilung für zwei Monate auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs. 4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.

 

 

 

II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsge­richtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen  durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Wiesinger