LVwG-410854/20/HW/AM

Linz, 03.02.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Wiesinger über die Beschwerde des Finanzamtes Grieskirchen Wels, Dragonerstraße 31, 4601 Wels, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Wels, vom 3. Juli 2015, GZ VStV/915300249939/2015, betreffend die Einstellung eines Verwaltungs­strafverfahrens nach dem Glücksspielgesetz (mitbeteiligte Partei: J.E.)

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Schreiben der Finanzpolizei Team 46 für das Finanzamt Grieskirchen Wels (im Folgenden: Bf) vom 13.02.2015 an die Landespolizeidirektion Oberösterreich (im Folgenden: belangte Behörde) wurde eine Anzeige wegen des Verdachts der Übertretung des § 52 Abs. 1 Z. 1 erstes Tatbild Glücksspielgesetz (Veranstalter) betreffend Herrn J.E. (im Folgenden: mitbe­teiligte Partei) erstattet.

 

I.2. Die belangte Behörde forderte daraufhin mit Schreiben vom 09.03.2015 die mitbeteiligte Partei auf, zum Vorwurf Stellung zu nehmen, als „Organ der Fa. ‚A. GmbH‘, als Unternehmer [...]  verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 und Abs. 4 Glücksspielgesetz zur Teilnahme vom Inland aus veranstaltet“ zu haben, weil das Glücksspielgerät afric2go, Nr. S/N0917, „in den Räumen ihres Lokals aufgestellt“ und „auf ihren Namen und Risiko“ betrieben worden wäre.

 

I.3. Vom rechtsfreundlichen Vertreter der mitbeteiligten Partei wurde mit Schreiben vom 23.03.2015 unter anderem ausgeführt, dass die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung bestritten werde. Vom Bf wurden mit Schreiben vom 13.04.2015 und mit Schreiben vom 24.06.2015 (nach Mitteilung der Behörde, dass eine Einstellung des Verfahrens beabsichtigt sei) weitere Stellungnahmen abgegeben.

 

I.4. Mit dem angefochtenen Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 3. Juli 2015, GZ VStV/915300249939/2015, wurde ausgesprochen, dass das „gegen den Beschuldigten mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 09.03.2015 eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren“ gemäß § 45 Abs. 1 VStG eingestellt wird. Die belangte Behörde begründete ihren Bescheid im Wesentlichen damit, dass mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät keine Ausspielungen im Sinne des GSpG erfolgen würden.

 

I.5. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitige Beschwerde des Finanzamtes Grieskirchen Wels, mit der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Aussprache einer Bestrafung beantragt werden. Die Beschwerde wird im Wesentlichen damit begründet, dass gegenständlich alle „Merkmale einer verbotenen Ausspielung [...] festgestellt, dokumentiert und der Behörde übermittelt“ worden wären.

 

I.6. Die belangte Behörde legte die Beschwerde dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mit Schreiben vom 21. Juli 2015 zur Entscheidung vor.

 

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat am 22. Oktober 2015 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Zu dieser Verhandlung sind ein Vertreter der beschwerdeführenden Partei und der Rechtsvertreter der mitbeteiligten Partei erschienen. Zeugenschaftlich einvernommen wurde Herr J.M. Vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich wurden zudem das Verhandlungsprotokoll aus dem Verfahren LVwG-410550 sowie die im Akt LVwG-410550 befindlichen Gutachten von F.M. und Mag. M.S. und der Schriftverkehr des Amtes der Oö. Landesregierung in Kopie dem verfahrensgegenständlichen Verhandlungsprotokoll angeschlossen, wobei sich die in der Verhandlung anwesenden Parteien mit einer Verlesung und Verwertung dieser Unterlagen einverstanden erklärten.

 

II.2.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von folgendem relevanten Sachverhalt aus:

 

Bei der finanzpolizeilichen Kontrolle am 3. Dezember 2014 im Lokal mit der Bezeichnung „K.“ in W., x, wurde unter anderem ein Gerät mit der Gehäusebezeichnung afric2go und der Nummer x in einem öffentlich zugänglichen Bereich betriebsbereit vorgefunden. Dieses Gerät war etwa drei Monate bis zur Beschlagnahme dort aufgestellt und es wurde auch wiederholt von Kunden genutzt.

 

Die A. GmbH ist eine juristische Person mit Sitz in Österreich. Die mitbeteiligte Partei war zumindest seit 20.05.2014 handelsrechtlicher Geschäftsführer der A. GmbH. Die A. GmbH ist Eigentümerin des im Gerät mit der Gehäusebezeichnung afric2go befindlichen Banknotenlesers. Die M.G. GmbH mit Sitz in Österreich war Betreiberin des Lokals mit der Bezeichnung „K.“ und Inhaberin des Gerätes mit der Gehäusebezeichnung afric2go. Es kann nicht festgestellt werden, dass das verfahrensgegenständliche Gerät mit der Gehäusebezeichnung afric2go auf Rechnung und Risiko der A. GmbH und/oder der mitbeteiligten Partei persönlich betrieben worden wäre.

 

Das verfahrensgegenständliche Gerät mit der Gehäusebezeichnung afric2go wies folgende Funktionsweise auf: Es handelt sich um ein Gerät, welches unter anderem für Geldwechselzwecke verwendet werden kann. Auf diesem Gerät befinden sich unter anderem eine rote und eine grüne Taste. Mittels Drücken der grünen Taste kann zunächst eine Stufe (bzw. ein Vervielfachungsfaktor) gewählt werden. Durch Einwerfen von Münzen oder Einführen von Banknoten in den Banknotenakzeptator kommt es zur Anzeige eines entsprechenden Guthabens auf dem Kreditdisplay. Eine erneute Betätigung der grünen Taste bewirkt die Ausfolgung des zurückbehaltenen (am Kreditdisplay angezeigten) Betrages. Betätigt man hingegen die rote Taste (Musik kopieren oder hören) können in Abhängigkeit von der gewählten Stufe entweder ein (so bei Stufe 1) oder mehr Musiktitel (je nach gewählter Stufe bzw. Vervielfachungsfaktor) auf einen USB-Stick kopiert werden, wobei für den Kunden die Möglichkeit besteht, den bzw. die Musiktitel auszuwählen. Auf dem Gerät befinden sich afrikanische Musiktitel zur Auswahl. Wird die rote Taste bei gewählter Stufe 1 gedrückt, so verringert sich der Kreditstand um einen Euro, bei einem ausgewähltem Vervielfachungsfaktor verringert sich der Kreditstand um je einen Euro pro Musikstück. Es besteht daher die Möglichkeit, Musikstücke auf einen USB-Stick, welcher am Automaten angeschlossen werden kann, zu kopieren (downloaden), wobei im Falle eines solchen Downloads der Kunde das Recht zur Verwendung dieser Musikstücke im privaten Rahmen erwirbt. Beim Herunterladen von Musikstücken, also bereits aufgrund des Drückens der roten Taste, kommt es automatisch zur Aktivierung eines zufallsabhängigen Bonussystems am Gerät, bei dem ein Beleuchtungsumlauf in den auf der Vorderseite des Gerätes befindlichen Zahlenfeldern ausgelöst wird. Sofern am Ende des vom Kunden nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlaufs ein Zahlenfeld beleuchtet bleibt, bleibt ein Guthaben auf dem Anzeigedisplay stehen, welches durch Drücken einer Taste dem Kredit zugezählt werden kann. Das aktivierte zufallsabhängige Bonussystem ermöglicht in der Stufe 1 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) von 2/4/6/8 oder 20, bei gewähltem Vervielfachungsfaktor einen Bonus (ein weiteres Guthaben) in Höhe des gewählten Vervielfachungsfaktors (der gewählten Stufe) multipliziert mit der im Zahlenfeld angezeigten Zahl. Durch Drücken der grünen Taste kann die Rückgabe des im Gerät befindlichen Kreditguthabens inklusive eines allfällig zugezählten Bonus bewirkt werden. Ein Preis von einem Euro für den Kauf eines Musiktitels in digitaler Form an einen Endkonsumenten ist marktüblich. Wenn das verfahrensgegenständliche Gerät voll funktionsfähig ist, würde bei diesem Gerät grundsätzlich die Möglichkeit bestehen, anstatt die Musikstücke auf einen USB-Stick zu kopieren, diese sogleich zu hören (abzuspielen). Das verfahrens­gegenständliche Gerät wurde jedoch derart betrieben, dass grundsätzlich immer ein USB-Stick im Gerät eingesteckt war. Es wurde manchmal der USB-Stick von Lokalbesuchern mitgenommen, wobei in diesem Fall von Seiten der Lokalbetreiber wieder ein neuer USB-Stick in das Gerät eingesteckt wurde. Wenn beim verfahrensgegenständlichen Gerät ein USB-Stick eingesteckt ist, kommt es (nur) zum Download und nicht zum Abspielen von Musikstücken. Das verfahrensgegenständliche Gerät befand sich auch in einem Raum, in dem eine Musikanlage vorhanden war, und es wurde auch Musik von dieser Musikanlage gespielt. Diese Musikanlage würde auch nicht ausgeschaltet werden, wenn jemand Musik am verfahrensgegenständlichen Gerät mit der Gehäusebe­zeichnung afric2go abspielen (hören) wollen würde.

 

II.2.2. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aufgrund folgender Beweis­würdigung:

 

Das Vorhandensein des verfahrensgegenständlichen Geräts im Lokal zum Zeitpunkt der finanzpolizeilichen Kontrolle ergibt sich schon aus der Dokumentation der Finanzpolizei über die Kontrolle. Dass dieses Gerät etwa drei Monate bis zur Beschlagnahme dort aufgestellt war und auch genutzt wurde, folgt aus den Angaben von Frau I. (Aussage im Verhandlungsprotokoll LVwG-410550), wobei angesichts des Umstandes, dass Frau I. im Lokal tätig war, auch nachvollziehbar erscheint, dass sie diesbezüglich Wahrnehmungen hat. Aus den Angaben von Frau I. ergibt sich auch, dass das Gerät grundsätzlich derart betrieben wurde, dass immer ein USB-Stick im Gerät eingesteckt war, sowie, dass dann, wenn der USB-Stick von Lokalbesuchern mitgenommen wurde, von Seiten der Lokalbetreiber ein neuer USB-Stick in das Gerät eingesteckt wurde. Für die Richtigkeit dieser Angaben spricht auch, dass auch bei der finanzpolizeilichen Kontrolle festgestellt wurde, dass sich ein USB-Stick im Gerät befand (siehe Fotos). Die Feststellungen zur Musikanlage im Lokal gründen auf den Angaben von Frau I., Herrn M. und Herrn F. (Aussagen jeweils im Verhandlungsprotokoll LVwG-410550), die übereinstimmend das Vorhandensein einer Musikanlage aussagten. Dass die M.G. GmbH Lokalbetreiberin ist, folgt aus der Aussage von Frau I. und den Angaben in der finanzpolizeilichen Dokumentation.

 

Die Funktionsweise des verfahrensgegenständlichen Gerätes konnte vor allem auf Basis des Gutachtens des gerichtlich beeideten Sachverständigen F.M. vom 11. Februar 2013 festgestellt werden. Dieses Gutachten wurde den Herren M. und F., die an der Probebespielung bei der finanzpolizeilichen Kontrolle beteiligt waren, in der mündlichen Verhandlung im Verfahren LVwG-410550 auch gezeigt (Verhandlungsprotokoll LVwG-410550). Herr M. gab an, dass ihm als Abweichung (zwischen Probebespielung und Gutachten) nur aufgefallen wäre, dass durch Drücken der roten Taste ein vom Gerät verursachtes „Geräusch“ abgebrochen werden konnte. Herr F. gab an, dass ihm keine Abweichungen in Erinnerung seien. Das verfahrensgegenständliche Gerät auf den Fotos der Finanzpolizei entspricht auch äußerlich im Wesentlichen dem im Gutachten abgebildeten Gerät, sodass davon auszugehen ist, dass die im Gutachten beschriebene Funktionsweise, zumindest soweit sie den Feststellungen zu Grunde liegt, auch beim verfahrens­gegenständlichen Gerät mit der Gehäusebezeichnung afric2go zutrifft (dazu, ob ein „Geräusch“ abgebrochen werden kann, wurden ohnedies keine Feststellungen getroffen). Dass der Betrag von einem Euro pro Lied einem marktüblichen Wert entspricht, wurde vor allem aufgrund des Gutachtens von Mag. S. festgestellt, wobei im Übrigen diesbezüglich auch keine ausreichenden gegenteiligen Beweisergebnisse vorliegen. In diesem Gutachten wird unter Bezugnahme auf eine Auswertung der Angebote von fünf Musikhändlern im Internet festgehalten, dass meist Preise von 0,99 oder 1,29 Euro pro Musiktitel vorliegen würden. Angesichts dessen erscheint die Feststellung des Gutachters, wonach im Ergebnis der Verkauf eines Musiktitels in digitaler Form an den Endkonsumenten um 1 Euro marktüblich wäre, durchaus nicht unplausibel.

 

Dass nicht festgestellt werden kann, dass das Gerät mit der Gehäusebezeichnung afric2go auf Rechnung und Risiko der A. GmbH und/oder der mitbeteiligten Partei betrieben worden wäre, ergibt sich aus folgenden Überlegungen: Frau I. gab in der mündlichen Verhandlung im Verfahren LVwG-410550 (Verhandlungsprotokoll LVwG-410550) an, dass das Gerät von der A. GmbH geliefert worden sei und auch mit dieser abgerechnet werde. Was die A. GmbH mit dem Geld macht und, ob die A. GmbH möglicherwiese mit einer weiteren Firma abrechnet oder die Einnahmen selbst behält, wusste Frau I. nicht. Dass von der Inhaberin des Geräts (Lokalbetreiberin) mit der A. GmbH abgerechnet wurde, spricht zwar prima vista dafür, dass das Gerät auf Rechnung der A. GmbH betrieben wurde. Letztlich kann aber aus diesem Umstand allein nicht zwingend darauf geschlossen werden, auf wessen Rechnung bzw. Risiko das Gerät letztlich tatsächlich betrieben wurde, also in wessen Vermögen sich Gewinn und Verlust realisierten. So wäre es doch durchaus auch denkbar, dass die A. GmbH die (anteiligen) Einnahmen wieder weiterleiten musste und allfällige Ausgaben ersetzt bekam (und z.B. nur einen fixen Betrag für die Betreuung erhielt). In der Anzeige vom Bf wird (schon insofern auch nachvollziehbar) darauf hingewiesen, dass die Eigenschaft als Veranstalter zu verifizieren ist. Von der A. GmbH wurde weder im Beschlagnahmeverfahren noch sonst gegenüber der belangten Behörde (und auch nicht im Beschwerdeverfahren) behauptet, Veranstalter zu sein (bzw., dass das Gerät auf Rechnung und Risiko der A. GmbH betrieben worden wäre), allerdings wurde, wie sich auch aus dem Beschlagnahmebescheid ergibt, zugestanden, dass die A. GmbH Eigentümerin des Banknotenlesers sein würde. Auch wenn aus dem vorgelegten Verfahrensakt bislang keine Verfolgungshandlungen wegen einer allfälligen unternehmerischen Beteiligung durch Beistellung eines Banknotenlesegerätes ersichtlich sind, so war die Angabe, Eigentümerin des Banknotenlesers zu sein, zumindest geeignet, eine derartige Verfolgung und Bestrafung auszulösen, zumal sie innerhalb der Verjährungsfrist erfolgte. Es ist aber nicht ersichtlich, weswegen vom (amtsbekannt) regelmäßig mit Glücksspielrecht befassten Rechtsanwalt der mitbeteiligten Partei zwar zugestanden werden sollte, dass die A. GmbH Eigentümerin des Banknotenlesers ist, jedoch eine allfällige tatsächliche Veranstaltereigenschaft nicht bekannt gegeben werden sollte, zumal bereits aufgrund des zugestandenen Sachverhalts das Risiko einer Bestrafung wegen einer unternehmerischen Beteiligung im Sinne des § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG besteht. Für die unternehmerische Beteiligung im Sinne des § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG besteht im Übrigen auch die gleiche Strafdrohung wie für die Veranstaltung im Sinne des § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG. Nach sorgfältiger Abwägung aller Verfahrensergebnisse gelangt das erkennende Gericht daher nicht zur Überzeugung, dass das verfahrensgegenständliche Gerät mit der Gehäusebezeichnung afric2go auf Rechnung und Risiko der A. GmbH und/oder der mitbeteiligten Partei persönlich betrieben worden wäre, sodass dieser Umstand auch nicht festgestellt werden konnte. Anzumerken ist im Übrigen, dass im Verwaltungsstrafverfahren auch der Grundsatz „in dubio pro reo“ zu berücksichtigen ist (Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 25 Rz 10).

 

II.3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

II.3.1. Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeit­punkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 leg.cit, ist, sofern durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklich ist, nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs. 1 GSpG).

 

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammen­hang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögens­werte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

II.3.2. Als Veranstalter kommt nur in Betracht, wer das Spiel auf eigene Rechnung ermöglicht (Schwartz/Wohlfahrt, GSpG², § 52 Rz 6 unter Hinweis auf VwGH 20.12.1996, 93/17/0058; VwGH 16.2.2004, 2003/17/0260). Da sich aus dem festgestellten Sachverhalt nicht ergibt, dass die Ausspielungen auf Rechnung der A. GmbH bzw. der mitbeteiligten Partei erfolgten, scheidet schon aus diesem Grund eine Bestrafung der mitbeteiligten Partei wegen Veranstaltens von Ausspielungen aus.

 

 „Sache“ des Verwaltungsstrafverfahrens ist die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat mit ihren wesentlichen Sachverhaltselementen (VwGH 8.11.2000, 99/04/0115). Sowohl in der Anzeige der Finanzpolizei als auch in der Aufforderung zur Rechtfertigung wurde der A. GmbH (bzw. der mitbeteiligten Partei als handelsrechtlichem Geschäftsführer der A. GmbH) vorgeworfen, Ausspielungen „veranstaltet“ zu haben. Eine erstmalige Bestrafung wegen einer anderen Tat (wie zB wegen unternehmerischer Beteiligung durch Zurverfügungstellung eines Banknotenlesers) scheidet daher für das Landesverwaltungsgericht aus.

 

Da eine Bestrafung wegen Veranstaltens nicht in Betracht kommt, war der bekämpfte Bescheid der belangten Behörde, mit welchem die Einstellung des mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 09.03.2015 eingeleiteten Strafverfahrens verfügt wurde, schon aus diesem Grund zu bestätigen. Da das gegenständliche Strafverfahren aber nur den Vorwurf der Veranstaltung betrifft, betrifft auch die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens nur diesen Vorwurf, sodass auch Gegenstand des bekämpften Bescheides nur die Einstellung eines Strafverfahrens betreffend den Vorwurf der Veranstaltung von Ausspielungen ist. Ob die Verhängung einer Strafe durch die belangte Behörde wegen einer anderen nicht verfahrensgegenständlichen Tat in Zusammenhang mit dem verfahrens­gegenständlichen Gerät erfolgen könnte (zB wegen unternehmerischer Beteiligung durch Zurverfügungstellung eines Banknotenlesers), ist daher nicht Gegenstand der vorliegenden Entscheidung.

 

II.3.3. Im Übrigen ist auch aus nachstehendem Grund die Beschwerde abzuweisen: Beim verfahrensgegenständlichen Gerät kommt es beim (Abspielen oder) Herunterladen der Musik ohne Zutun des Spielers zum Lauf eines zufallsabhängigen Bonussystems. Bei diesem Bonussystem handelt es sich um ein Glücksspiel im Sinne des § 1 GSpG. Ein Glücksspiel ist jedoch nur dann eine verbotene Ausspielung im Sinne des § 2 GSpG, wenn der Spieler oder ein anderer eine vermögenswerte Leistung zu erbringen hat, also ein Einsatz zu leisten ist. Auf Grund der Möglichkeit des Herunterladens der Musik mittels eines USB-Sticks erhält der Kunde in Summe gesehen jedoch für die Leistung von einem Euro ein Wertäquivalent, sodass eine Einsatzleistung im Sinne des Glücksspielgesetzes nicht vorliegt. Der Kunde konnte vergleichbar mit sonstigen Download-Portalen (z.B. iTunes) Musik zu nicht marktunüblichen Bedingungen erwerben und diese auch für nicht gewerbliche Zwecke weiterverwenden. Für den gleichzeitig erfolgten Bonus-Lichtkranzlauf war vom Kunden kein weiterer Einsatz mehr zu leisten. Da das Gerät auch grundsätzlich so betrieben wurde, dass immer ein USB-Stick eingesteckt war (und daher zum Download zur Verfügung stand), war auch eine Download- und Speichermöglichkeit für die Kunden bereits durch die im Lokal vorhandenen USB-Stick gegeben. Dass im Lokal eine Musikanlage betrieben wurde, ändert nichts an der bestehenden Downloadmöglichkeit, sodass Kunden jedenfalls die Möglichkeit hatten, vergleichbar mit sonstigen Download-Portalen (z.B. iTunes) Musik zu nicht marktunüblichen Bedingungen zu erwerben, wobei in diesem Fall der Kunde in Summe gesehen für die Leistung von einem Euro ein Wertäquivalent erhält, sodass eine Einsatzleistung im Sinne des Glücksspielgesetzes nicht vorliegt. Es ist daher davon auszugehen, dass beim gegenständlichen Gerät keine Ausspielungen im Sinne des § 2 GSpG erfolgten (so auch zu vergleichbaren Fällen bereits UVS Niederösterreich vom 23.9.2013, Senat-PL-13-0128; UVS Oberösterreich vom 20.12.2013, VwSen-360397, VwSen-360398, VwSen-360399; LVwG OÖ vom 28.1.2014 LVwG-410095/3/WEI/Ba; LVwG OÖ vom 13.3.2014 LVwG-410005/3/ER/BZ/TK). Mangels Durchführung von verbotenen Ausspielungen kommt daher keine Bestrafung in Betracht.

 

II.4. Im Ergebnis war daher die Beschwerde als unbegründet abzuweisen und die behördliche Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens zu bestätigen.

 

Da die Verwaltungsbehörde keine Strafe verhängt hat und auch kein Strafer­kenntnis bestätigt wurde, waren gemäß § 52 Abs. 1 VwGVG keine Verfahrens­kosten vorzuschreiben.

 

Somit war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

III. Unzulässigkeit der Revision:

 

Die ordentliche Revision ist – unbeschadet der Tatsache, dass, soweit ersichtlich, keine höchstgerichtliche Judikatur zu der Frage vorliegt, ob mit Geräten, deren Funktionsweise dem gegenständlichen Gerät entspricht, verbotene Ausspielungen im Sinn des § 2 Abs. 1 GSpG ermöglicht werden – unzulässig, da bereits aufgrund der fehlenden Veranstaltereigenschaft der mitbeteiligten Person das Strafverfahren einzustellen und der bekämpfte Bescheid sohin zu bestätigen war. Es war insoweit aber keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzu­bringen, eine Revision an den Verwaltungs­gerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin er­folgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichts­hof einzu­bringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Wiesinger