LVwG-300782/8/GS/TK

Linz, 19.01.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag.^aGabriele Saxinger über die Beschwerde der Frau E.J., geb. x, x, R., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M.H., x, V., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 6. Juli 2015, GZ. SV96-113-2014, wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 26. November 2015

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde teilweise Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich Frau A.C., geb. x, behoben und diesbezüglich das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt. Im Übrigen wird der Beschwerde keine Folge gegeben, die verhängte Strafe hinsichtlich S.C. wird jedoch auf 2.500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 42 Stunden herabgesetzt.

II. Gemäß § 38 VwGVG iVm § 64 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) ermäßigt sich der Kostenbeitrag zum Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde auf 250 Euro. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG sind keine Kosten für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 6. Juli 2015, GZ. SV96-113-2014, wurde über die Beschwerdeführerin (in der Folge: Bf) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG zwei Geldstrafen in der Höhe von jeweils 4.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen in der Höhe von jeweils 8 Tagen verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 800 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben als zur Vertretung nach außen berufenes, gemäß § 9 Abs. 1 VStG verantwortliches Organ der Firma "D. J." Cafe-Restaurant Betriebsgesellschaft mbH, mit Sitz in x, A. zu verantworten, dass die Firma nachstehende ausländische Staatsbürgerinnen beschäftigt hat, für die weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung, noch eine Anzeigenbestätigung ausgestellt wurde, noch eine für diese Beschäftigung gültige Rot Weiß Rot Karte, Blaue Karte EU oder eine Aufenthaltsbewilligung Künstler oder eine Rot Weiß Rot Karte plus, eine Aufenthaltsberechtigung plus, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel Familienangehöriger oder Daueraufenthalt EU besitzt.

1. Name und Geburtsdatum des Ausländers: A.C., geb. x
Staatsangehörigkeit: S.

Beschäftigungszeitraum: 11.09.2014; 16:00 Uhr bis 20:20 Uhr
(Zeitpunkt der Kontrolle)

Tatort: Gemeinde A., A., x.
Tatzeit: 11.09.2014, 20:20 Uhr.

2. Name und Geburtsdatum des Ausländers: S.C., geb.: x,

Staatsangehörigkeit: B.

Beschäftigungszeitraum 11.09.2014; 16.00 Uhr bis 20:20 Uhr
(Zeitpunkt der Kontrolle).

Tatort: Gemeinde A., A., x.
Tatzeit: 11.09.2014, 20:20 Uhr.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. 218/1975 idF 25/2011 (im Folgenden AuslBG)

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich

ist, Ersatzfreiheitsstrafe von gemäß

1. 4000,00 Euro 8 Tage Euro § 28 Abs. 1 Ziffer 1 Schlusssatz Ausländerbeschäftigungsgesetz

BGBL 218/75 i.d.g

2. 4000,00 Euro 8 Tage Euro § 28 Abs. 1 Ziffer 1 Schlusssatz Ausländerbeschäftigungsgesetz

BGBL 218/75 i.d.g

Fener haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

800,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe, mindestens jedoch 10,00 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100,00 Euro);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 8800,00 Euro.“

I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde vom 7.8.2015. Darin wird zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass weder die D. J. Cafe-Restaurant Betriebsgesellschaft mbH noch die Bf diese beiden Personen beschäftigt habe, ohne sie vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet zu haben. Sowohl A. als auch S.C. wären zum Zeitpunkt der Kontrolle am 11.9.2014 lediglich als Gäste im Lokal gewesen. Die Feststellungen der Behörde im Straferkenntnis würden auch nicht ausreichen, um den Tatbestand der angenommenen Strafnormen objektiv als auch in subjektiver Hinsicht zu erfüllen. Insbesondere wäre der Sachverhalt, ob S. und A.C. tatsächlich Arbeitsleistungen im Sinne der Strafnorm erbracht hätten, nicht ausreichend ermittelt worden. Dem Straferkenntnis würde keine ausreichende Sachverhaltsermittlung zugrunde liegen, die Behörde stütze ihr Straferkenntnis lediglich auf das von A. und S.C. ausgefüllte Personenblatt der Finanzpolizei. Eine Niederschrift der Aussagen wäre nicht ausgefertigt worden. So lasse sich nicht feststellen, ob beide Personen eine ausreichende Belehrung vor dem Ausfüllen dieses Formular erhalten hätten bzw. förmlich als Zeugen vernommen worden wären und es müsse sohin die Verwertbarkeit der Aussagen angezweifelt werden. Weiters wären die Angaben, dass sich beide Personen an dieser Arbeitsstelle, wie dies im Personenblatt bezeichnet werde, seit 16.00 Uhr bis zum Zeitpunkt der Kontrolle befunden hätten, nicht ausreichend, um von einer Beschäftigung im Sinne des Gesetzes auszugehen. Die ermittelten Angaben von S. und A.C., sie würden seit 16.00 Uhr im Lokal arbeiten, wären nicht korrekt. Sie hätten sich lediglich seit 16.00 Uhr im Lokal befunden. Es wäre lediglich festgestellt worden, dass von einem Beamten der Polizeiinspektion Vöcklabruck beobachtet werden hätte können, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle S.C. im Service tätig gewesen wäre und A.C. hinter der Theke gearbeitet hätte. Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung vorliege, sei der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform maßgebend. So hätte die Behörde ermitteln müssen, ob tatsächlich ein wirtschaftliches Mindestmaß an persönlicher Abhängigkeit beider Personen bestanden hätte. Dies sei ein wesentliches Kriterium für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses, sohin eines Dienstverhältnisses. Im gegenständlichen Fall liege keine bewilligungspflichtige Beschäftigung im Sinne des AuslBG vor, sondern vielmehr eine nur kurzfristige einmalige, unentgeltliche und nicht von der Bf verlangte Aushilfstätigkeit vor. S. und A.C. hätten selbständig und ohne Zutun und ohne Anordnung der Bf kurz im Lokal ausgeholfen, da sich die Bf zu dem Zeitpunkt nicht im Gastraum befunden hätte und es wäre diese Tätigkeit auch nicht entlohnt worden. Diese Tatsache hätte die Behörde beachten müssen, da Gefälligkeitsdienste nicht unter die bewilligungspflichtige Beschäftigung des AuslBG fallen würden.

Die Bf habe weder einen Arbeitsvertrag mit S. noch mit A.C. geschlossen, insbesondere nicht für die D. J. Cafe-Restaurant Betriebsgesellschaft mbH. Es wäre kein Arbeitsverhältnis begründet worden, noch läge ein solches vor. Die Feststellungen würden nicht ausreichen, um ein Arbeitsverhältnis anzunehmen. Hätte die Behörde den Sachverhalt korrekt ermittelt und festgestellt, den Angaben der Bf Glauben geschenkt und richtig gewürdigt, so hätte das Strafverfahren mangels Setzung einer verwaltungsstrafrechtlich strafbaren Handlung eingestellt werden müssen. Darüber sei die über die Bf verhängte Geldstrafe in Bezug zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen zu hoch. Sie sei auch nicht tat- und schuldangemessen. Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe sei darüber hinaus zu hoch. Es werden daher die Anträge gestellt, der Beschwerde Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen, in eventu die verhängte Geldstrafe und die Ersatzfreiheitsstrafe zu mäßigen.

I.3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat die Beschwerde samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 8. September 2015 (eingegangen beim LVwG am 15.9.2015) zur Entscheidung vorgelegt.

I.4. Das Oö. Landesverwaltungsgericht (LVwG) hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht sowie Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 26. November 2015. An dieser nahmen die Bf mit ihrem Rechtsvertreter, ein Vertreter der beteiligten Organpartei sowie der bei der Kontrolle anwesende Revierinspektor der Polizeiinspektion Vöcklabruck als Zeuge teil.

II. Das Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Die Bf ist handelsrechtliche Geschäftsführerin der Fa. „D. J.“ Cafe-Restaurantbetriebsgesellschaft mbH mit Sitz in A., x. Am 11.9.2014 um 20.20 Uhr fand im genannten Lokal der Bf eine gemeinsame Kontrolle durch die Finanzpolizei Gmunden/Vöcklabruck und der Polizeiinspektion Vöcklabruck statt. Fünf Minuten vor dem Kontrollbeginn betrat der Revierinspektor R.O. von der Polizeiinspektion Vöcklabruck in Zivilkleidung das Lokal und nahm an einem Tisch im Lokal Platz. Dabei beobachtete er A.C. (s. Staatsbürgerin) und S.C. (Staatsbürgerschaft B.) bei Verrichtungen hinter der Bar. Frau S.C. kam sodann zum Tisch des Revierinspektors, um eine Bestellung aufzunehmen. Da es Verständigungsschwierigkeiten gab, versuchte ein Gast zu dolmetschen. In diesem Moment trafen jedoch die anderen Beamten der Finanzpolizei und der Bezirksinspektion Vöcklabruck im Lokal ein. In weiterer Folge hat Herr W.S. von der Finanzpolizei Gmunden Vöcklabruck mit beiden Damen Personenblätter, die jeweils in ihrer Muttersprache vorgelegt wurden, aufgenommen. Ein im Lokal anwesender Gast half den beiden Damen beim Ausfüllen der Blätter und übersetzte ihnen. Zum Zeitpunkt der Kontrolle hielt sich die Bf in der Küche des Lokals auf. Als sie aus der Küche ins Lokal kam, teilte ihr S.C. mit, dass sie Herrn Rev.Insp. O. bereits nach seinen Bestellwünschen gefragt hat. Zur Zeit der Kontrolle haben sich ca. 10 Gäste im Lokal aufgehalten, einige Personen davon waren an der Bar, großteils waren die Tische nicht besetzt. Das Lokal, das auch ein Speiselokal ist, war am Kontrolltag von 10.00 bis 24.00 Uhr geöffnet.

Grundsätzlich waren im Lokal im Zeitraum der Kontrolle die Bf, ihr Ehegatte sowie eine geringfügig angemeldet Dienstnehmerin beschäftigt, die jedoch in der Woche der Kontrolle Urlaub hatte. Zum Zeitpunkt der Kontrolle war der Ehegatte der Bf nicht im Lokal anwesend. Die beiden Damen C. erhielten von der Bf kein Entgelt und es wurde mit ihnen kein Arbeitsvertrag abgeschlossen. Eine Anmeldung von A. und S.C. beim zuständigen Sozialversicherungsträger sowie arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen für den Kontrolltag liegen nicht vor.

III. Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 26. November 2015 und ist in dieser Form unbestritten.

Die Bf bestätigte in der mündlichen Verhandlung, dass Frau S.C. im Lokal eine Getränkebestellung beim einvernommenen Zeugen aufnehmen wollte. S.C. teilte dies der Bf mit, als diese aus der Küche ins Lokal hereingekommen ist. Hinsichtlich S.C. ist die von ihr durchgeführte Tätigkeit im Service unbestritten. Dass S.C. zumindest am Kontrolltag im Lokal im Service ausgeholfen hat, ist durch folgende Umstände nachvollziehbar: Das Lokal der Bf ist auch ein Speiselokal und war am Kontrolltag von 10.00 bis 24.00 Uhr geöffnet, die von der Bf zur Sozialversicherung angemeldete geringfügige Dienstnehmerin hatte am Kontrolltag bzw. in der Woche der Kontrolle Urlaub und auch der Ehegatte war am Kontrolltag nicht im Lokal anwesend. Somit ist es nachvollziehbar, dass zumindest die Mithilfe von S.C. im Lokal notwendig war, um einen geordneten Betrieb zu gewährleisten. Dass an diesem Tag eine Beschäftigung vorlag, die über der Geringfügigkeitsgrenze lag, konnte nicht festgestellt werden, weshalb aufgrund der kurzen Dauer von einer geringfügigen Tätigkeit von S.C. auszugehen ist.

Zur Tätigkeit von A.C. im Lokal liegen keine gesicherten Beweisergebnisse vor. Der einvernommene Zeuge O. konnte nicht genau sagen, was A.C. hinter der Bar tat, da er diesen Bereich nicht einsehen konnte. Er äußerte nur eine vage Vermutung, dass beide Damen C. hinter der Bar mit Gläsern hantierten. Es konnte somit auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung nicht zweifelsfrei festgestellt werden, dass A.C. eine entsprechende, die Versicherungspflicht auslösende Tätigkeit hinter der Bar ausgeführt hat (obwohl dies durchaus wahrscheinlich erscheint).

Da die Kellnertätigkeit (Aufnahme einer Bestellung) von Frau S.C. von der Bf nicht bestritten wurde und hinsichtlich Frau A.K. das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wird, kommt den mit den Damen C. aufgenommenen Personenblätter kein erhöhter Beweiswert zu. Für die verwaltungsrechtliche Strafbarkeit ist das Ausmaß der einmal begonnen Tätigkeit irrelevant (sh. dazu unten in der rechtlichen Beurteilung). Da die Tätigkeit von S.C. unbestritten blieb, ist es auch irrelevant, wie der Ausdruck „Ispomoc“ in der Spalte „beschäftigt/tätig als“ konkret zu übersetzen ist. Betont wird, dass die aufgenommenen Personenblätter den Damen jeweils in ihrer Muttersprache vorgelegt wurden. Es muss auch kein Dolmetscher vor Ort sein, ein sprachkundiger Gast half obendrein beim Ausfüllen (vgl. VwGH vom 19.12.2012, Zl. 2011/08/0076).

IV. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach der Bestimmung des § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung vor allem die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis.

Gemäß § 2 Abs. 4 leg. cit ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform maßgeblich.

Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c), oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ (§ 41a NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 bis zu 50.000 Euro.

Gemäß § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinn dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs-(Lehr-)Verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistung Dritter anstelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

Wird jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen, das heißt arbeitend unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen( vgl. VwGH vom 19.12.2012, Zl. 2012/08/0165). Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte.

A.) S.C.:

S.C. wurde anlässlich einer Kontrolle durch Organe der Finpol gemeinsam mit Beamten der PI Vöcklabruck im von der Bf betriebenen Lokal im Service arbeitend angetroffen. S.C. wurde somit bei der Erbringung einer Dienstleistung unmittelbar betreten.

Die Bf wendet ein, dass keine persönliche wirtschaftliche Abhängigkeit vorgelegen wäre. Bei der Tätigkeit von S.C. hat sich die Arbeitszeit sowie der Arbeitsort nach den Bedürfnissen der Bf gerichtet. Dass die Bf auf die persönliche Mithilfe von S.C. angewiesen war, ist dadurch belegt, dass anderenfalls die Bf selbst den gesamten Betrieb (Kochen, Service) im Lokal alleine durchführen hätte müssen. Dies ist jedoch aufgrund allgemeiner Lebenserfahrungen in Anbetracht der langen Öffnungszeiten, der Darreichung von Speisen und der im Lokal anwesenden Gäste nicht möglich, will man einen geregelten Ablauf im Lokal gewährleisten. Es ist deshalb von einer persönlichen Arbeitspflicht von S.C. auszugehen.

Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen, die zwangsläufige Folge persönlicher Unabhängigkeit (VwGH vom 11.7.2012, Zl. 2010/08/0137).

Für das Vorliegen der Entgeltlichkeit kommt es nicht darauf an, ob ausdrücklich ein Entgelt vereinbart wurde oder eine solche Vereinbarung unterblieb. Im Zweifel gilt für die Erbringung von Dienstleistungen ein angemessenes Entgelt als bedungen (vgl. § 1152 ABGB).

Nach dem ASVG reicht das Bestehen eines Entgeltanspruches (Anspruchslohn gemäß § 49 ASVG) aus, auch wenn tatsächlich keine Zahlungen geleistet wurden (VwGH vom 11.7.2012, Zl. 2010/08/0137). Somit geht der Einwand der fehlenden Entgeltlichkeit ins Leere.

Sofern die Tätigkeit einmal begonnen worden ist, kommt es nicht mehr auf das vereinbarte oder in der Folge tatsächlich erbrachte Ausmaß der Beschäftigung an, zumal sich die Meldepflicht gemäß § 33 Abs. 2 ASVG auch auf die gemäß § 7 Abs. 3 lit. a ASVG pflichtversicherten geringfügig Beschäftigten im Sinne des § 5 Abs. 2 ASVG bezieht. Weil Frau S.C. die Arbeit begonnen hatte, ist das Ausmaß dieser für die verfahrensgegenständliche Verwaltungsstrafbarkeit irrelevant (vgl. VwGH v. 23.5.2012, Zl. 2010/08/0179).

Die Feststellung des genauen Ausmaßes der Tätigkeit und des genauen korrespondieren Entgeltsanspruches sind weiters auch nach dem AuslBG selbst nicht entscheidungswesentlich, da als Beschäftigungsverhältnisse nach dem AuslBG auch kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigungen anzusehen sind (VwGH 1.7.2010, Zl. 2008/09/0367).

Aufgrund der festgestellten Servicetätigkeit von S.C. am Kontrolltag ist jedoch von einer nicht die Geringfügigkeitsgrenze überschreitenden Tätigkeit auszugehen.

Zum Einwand, dass die Arbeiten unaufgefordert ausgeführt worden sind, wird auf die Rechtsprechung des VwGH zu Zl. 2012/08/0029 v. 14.3.2014 verwiesen, wonach dieses Vorbringen rechtlich irrelevant ist:

Will der Dienstgeber verhindern, dass Beschäftigungsverhältnisse durch die Aufnahme einer Beschäftigung in seinem Betrieb ohne Zustimmung bzw. ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung begonnen werden, so muss er ein wirksames Kontrollsystem errichten bzw. entsprechende Weisungen erteilen und deren Befolgung sicherstellen. Für die mangelnde Effektivität seines Kontrollsystems hat der Dienstgeber unabhängig von seinem Verschulden einzustehen.

Ein derartiges Kontrollsystem wurde von der Bf nicht behauptet.

Die Bf verantwortet sich weiters dahingehend, dass ein Gefälligkeitsdienst von Frau S.C. vorgelegen sei.

Als Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienste sind kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anzusehen, die vom Leistenden aufgrund von spezifischen Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden und die einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten.

Für die Abgrenzung zwischen einem Gefälligkeitsdienst und einer Beschäftigung ist eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Dabei trifft die Partei – unabhängig von der grundsätzlichen Verpflichtung der Behörde zur amtswegigen Erforschung des für die Entscheidung notwendigen Sachverhaltes und über die oben erwähnte Darlegungspflicht hinaus – eine entsprechende Mitwirkungspflicht, zumal es sich bei den zur Beantwortung der Frage, ob ein Freundschaft- oder Gefälligkeitsdienst vorliegt, maßgeblichen Umständen und Motiven um solche handelt, die zumeist der Privatsphäre der Partei zuzuordnen sind und der Behörde nicht unter weiteres zur Kenntnis gelangen. Es ist in diesen Fällen, daher Sache der Partei entsprechende konkrete Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten (vgl. VwGH vom 19.12.2012, Zl. 2012/08/0165).

Im vorliegenden Fall kann alleine aufgrund der Aussage der Bf, dass sie S.C. von B. her kenne, eine vom VwGH geforderte spezifische Bindung oder Nahebeziehung nicht abgeleitet werden, die ein für die Erbringung von Freundschafts- oder Gefälligkeitsdiensten nachvollziehbares Motiv bilden könnte.

Ausgehend von der oben erwähnten Vermutung ist vom Vorliegen eines Dienstverhältnisses im üblichen Sinn auszugehen.

Es bestehen daher keine Zweifel, dass bei der gebotenen Betrachtung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes von einer Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt bei S.C. auszugehen ist. Obwohl die Bf die bei einer Dienstleistung betretene S.C., Staatsbürgerin von B., in einem Arbeitsverhältnis beschäftigte, hat sie für die Ausländerin vor Arbeitsantritt keine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung eingeholt. Der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher hinsichtlich S.C. als erfüllt zu werten.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass sie ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Von der Bf wurde kein Vorbringen erstattet, das ihr Verschulden am Zustandekommen der gegenständlichen Verwaltungsübertretung in Zweifel ziehen könnte. Es wurde von der Bf auch kein Kontrollsystem behauptet, um die Arbeitsaufnahme durch Betriebsfremde zu verhindern. Aufgrund der engen Personalsituation ist vielmehr davon auszugehen, dass eine Mithilfe im Service des Lokals zumindest durch S.C. sogar erwünscht und erforderlich war. Die Bf hantierte nämlich vor bzw. zu Beginn des Kontrollvorganges in der Küche.

Insofern ist von zumindest fahrlässigem Verhalten der Bf auszugehen. Die Verwaltungsübertretung hinsichtlich S.C. ist daher der Bf auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Vorliegend ist die Strafe nach dem zweiten Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG zu bemessen (Vorliegen von einschlägigen Verwaltungsstrafen), wonach im Wiederholungsfall bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro zu verhängen ist.

Als nachteilige Folgen illegaler Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften sind insbesondere die Gefahr schwerer volkswirtschaftlicher Schäden (vor allem durch den Entfall von Steuern, Abgaben sowie Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit, Beschäftigung zu ungesetzlichen Bedingungen) und die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung anzusehen (vgl. z.B. VwGH 19.9.2001, Zl. 99/09/0264). Darüber hinaus konterkariert die Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes die Bemühungen zur Ordnung des heimischen Arbeitsmarktes. Der Unrechtsgehalt der Tat ist daher erheblich.

Da bei der Bf mehrere einschlägige Verwaltungsvorstrafen eingetragen sind, ist der Strafrahmen für den Wiederholungsfall anzusetzen.

Die Bf hat ein monatliches Nettoeinkommen von 430 Euro, Sorgepflichten für ein minderjähriges und ein studierendes Kind sowie Schulden in der Höhe von 250.000 Euro angegeben.

Erschwerend wertete die belangte Behörde mehrere einschlägige Verwaltungsvorstrafen, sowie den Umstand, dass die Bf für die unerlaubte Beschäftigung von Ausländern keine Einsicht zeigt.

Mildernd wird von der erkennenden Richterin gewertet, dass nunmehr verwaltungsrechtliche Strafbarkeit nur mehr hinsichtlich einer betretenen Person gegeben ist.

Bei Abwägung der Strafmilderungsgründen gegenüber den Straferschwerungsgründen und unter Einbeziehung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie der Sorgepflichten der Bf konnte die von der Behörde verhängte Strafe nunmehr auf 2.500 Euro herabgesetzt werden (= 12,5 % der angedrohten Höchststrafe).

Da die verhängte Strafe jetzt im untersten Bereich angesiedelt ist, ist auf die von der Bf zur Strafhöhe vorgebrachten Einwände nicht weiter einzugehen.

Auch die Ersatzfreiheitsstrafe ist angemessen herabzusetzen.

Gemäß § 16 Abs. 2 VStG darf die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht ist und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen. Im Hinblick auf die mit nunmehr mit 12,5 % der angedrohten Höchststrafe angesetzte Geldstrafe ist in Relation zur höchstzulässigen Ersatzfreiheitsstrafe die Ersatzfreiheitsstrafe von der erkennenden Richterin mit 42 Stunden festzusetzen.

B) A.C.:

Entgegen den Ausführungen der belangten Behörde gelangte das Oö. LVwG nach Durchführung des Beweisverfahrens zur Ansicht, dass aufgrund des festgestellten Sachverhaltes nicht zweifelsfrei angenommen werden kann, dass diese eine anmelde- und bewilligungspflichtige Tätigkeit am Kontrolltag durchgeführt hat. Der Bereich hinter der Bar war für den einvernommenen Zeugen nicht einsehbar und er konnte nur die vage Vermutung aufstellen, dass A.C. allenfalls mit Gläsern hantiert hat.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG, der gemäß § 38 VwGVG auch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Anwendung findet, hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

Da nach eingehender Beweiswürdigung Zweifel an der Täterschaft der Bf hinsichtlich A.C. verbleiben, war im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 EMRK, wonach bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet wird, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist, mangels ausreichender Beweise für einen Schuldspruch der Bf diesbezüglich spruchgemäß zu entscheide.

Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet. Weil die Beschwerde teilweise Erfolg hatte, waren keine Kosten für das Verfahren vor dem Oö. LVwG vorzuschreiben. Da der Strafbetrag nunmehr mit 2.500 Euro bemessen wurde, waren die Verfahrenskosten vor der belangten Behörde mit 250 Euro (= 10 % der verhängten Strafe) festzusetzen.

Aus den angeführten Gründen war somit spruchgemäß zu entscheiden.

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.^a Gabriele Saxinger