LVwG-550560/11/Wim/SK

2. Dagegen wurde vom Bf durch seine Rechtsvertretung rechtzeitig eine Beschwerde eingebracht in der zusammengefasst im Wesentlichen ausgeführt wurde, dass der Verhandlungsschrift vom 9. Oktober 2014, die im Rahmen eines Widerstreitverfahrens aufgenommen wurde, zu entnehmen sei, dass die vorläufige Überprüfung beider Projekte ergeben habe, dass beide Vorhaben zulässig seien. Dem Verhandlungsprotokoll sei nicht zu entnehmen, dass für das Projekt des Bf notwendige Änderungen während der Verhandlung festgestellt worden seien. Der Bf habe der Behörde lediglich mitgeteilt, dass unter Umständen eine Projektänderung erfolgen solle. Dies sei jedoch nicht geschehen. Der Bf habe erstmals aufgrund des angefochtenen Bescheides erfahren, dass der Amtssachverständige für Wasserbautechnik und Hydrologie die Notwendigkeit von ergänzenden Unterlagen zur Beurteilung am 20. April 2015 neuerlich bestätigt hätte. Richtigerweise hätte dem Bf zur Wahrung des rechtlichen Gehörs nochmals eine Aufforderung zur Vorlage ergänzender bzw. abgeänderter Unterlagen zugehen müssen.

3.1. Die belangte Behörde hat die gegenständliche Beschwerde mit dem behördlichen Verfahrensakt mittels Vorlageschreiben vom 22. Juni 2016 dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorgelegt.

Darin wurde zusammengefasst im Wesentlichen zur behaupteten Rechts­widrigkeit des angefochtenen Bescheides ausgeführt, dass in der Widerstreit­verhandlung am 9. Oktober 2014 vom Bf bekanntgegeben worden sei, dass das Projekt geändert und das Krafthaus zirka 180 m bachaufwärts verlegt werden solle. Aus Sicht des Amtssachverständigen für Wasserbautechnik handele es sich dabei um eine gravierende Änderung und eine fachliche Beurteilung sei erst nach Vorlage entsprechender Unterlagen (handschriftliche Änderungen seien vom Bf bei der Verhandlung im Einreichprojekt vorgenommen worden) möglich.

Auf das Aufforderungsschreibens vom 18. März 2015, die für die Beurteilung der Verlegung des Krafthausstandortes notwendigen Projektsunterlagen bis 31.  März  2015 vorzulegen, da das Ansuchen ansonsten zurückzuweisen wäre, habe der Bf mit Schreiben vom 30. März 2015 geantwortet und die Fortsetzung des Widerstreitverfahrens beantragt. Hinsichtlich des Wasserbenutzungsrechtes der Gemeinde sei mitgeteilt worden, dass dieses dadurch sichergestellt werde, dass die Rückleitung nach dem Krafthaus in dem Vorfluter noch vor dem Entnahmerecht der Gemeinde S erfolgen werde. Aus Sicht der belangten Behörde sei mit diesem Schreiben klar bestätigt und beantragt (wie bereits der Verhandlungsschrift vom 9. Oktober 2014 zu entnehmen sei), dass das Projekt nicht wie ursprünglich beantragt ausgeführt werden solle. Eine Rückleitung nach dem Krafthaus in den Vorfluter vor dem Entnahmerecht der Gemeinde bedeute die bereits beschriebene Verschiebung der Lage des Krafthauses samt möglicher Auswirkungen auf öffentliche Interessen oder fremde Rechte.

Die Verlegung des Krafthauses mit den einhergehenden Auswirkungen bedeute eine wesentliche Projektsänderung, für deren Beurteilung im Widerstreit-verfahren wie auch im Bewilligungsverfahren entsprechende Unterlagen vorzulegen seien. Da die Nichtvorlage der eingeforderten Unterlagen eine fachliche Beurteilung der widerstreitenden Bewerbungen unmöglich mache, liege aus behördlicher Sicht kein Widerstreit vor. Mangels Widerstreit habe daher das Bewilligungsansuchen für das geänderte Projekt gemäß § 13 Abs. 3 AVG zurückgewiesen werden können.

3.2.  Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den behördlichen Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung unter Beiziehung des auch schon im Widerstreitverfahren befassten Amtssachverständigen für Wasserbautechnik.

3.2.1. In dieser Verhandlung wurde vom Vertreter der belangten Behörde ein Gesamtlageplan vorgelegt, in dem skizzenhaft unter anderem ein neuer Kraftwerksstandort eingezeichnet wurde und die Formulierung „geändert am
09.10.2014“ vom Projektanten und dem Bf persönlich unterschrieben wurde. Dabei handelt es sich um eine Mehrausfertigung des Projektplanes, der allerdings keine offizielle Projektunterlage darstellt.

Es wurde dazu ausgeführt, dass nach Wahrnehmung des Vertreters der belangten Behörde durch diese schriftlichen Vermerke im oben erwähnten Gesamtlageplan zumindest konkludent eine Projektsänderung beantragt worden sei.

Die zurückweisende Entscheidung sei nach Auffassung der belangten Behörde im Bewilligungsverfahren und nicht als Teil des Widerstreitverfahrens ergangen. In der Widerstreitverhandlung seien kein definitiver Zeitraum bzw. eine Frist für die Projektsüberarbeitung festgelegt worden bzw. darüber gesprochen worden, da im damaligen Stadium eine Einigung der Widerstreitparteien im Raum gestanden sei. Die Projektsunterlagen seien nach Abschluss der Verhandlung nicht dem Bf bzw. dem Projektanten ausgefolgt worden, da man davon ausgegangen sei, dass die Projektsänderung in Form von Austauschplänen bzw. –unterlagen erfolgen werde und dies eine übliche Vorgangsweise darstelle.

Der Aktenvermerk vom 21. April 2015 sei so zustande gekommen, dass im Zuge einer anderen Dienstverrichtung die im Widerstreitverfahren befassten Amtssachverständigen im Allgemeinen dazu befragt worden seien, ob die vorliegenden Unterlagen für die Fortsetzung des Widerstreitverfahrens und die damit verbundene fachliche Beurteilung ausreichen würden. Dies sei von allen Amtssachverständigen verneint worden. Auf Details sei dabei nicht eingegangen worden und seien auch von den Amtssachverständigen keine detaillierten Projektergänzungsanforderungen formuliert worden.

Der Behörde sei nach der Widerstreitverhandlung niemals mitgeteilt worden, dass das Krafthaus in der ursprünglichen Form errichtet werden solle.

3.2.2. Der Amtssachverständige führte über Befragung aus, dass nach seiner Erinnerung nach die Verlegung des Krafthauses in der Widerstreitverhandlung nur als Projektsvariante dargestellt worden sei. Er verwies dazu insbesondere auch auf die Formulierungen in seinen Ausführungen in der Widerstreit­verhandlungsschrift auf Seite 4 unten, wonach immer das Wort „soll“ verwendet worden sei. Die in der Widerstreitverhandlung vorgelegenen Projektsunterlagen seien aus fachlicher Sicht ausreichend gewesen.

In der Verhandlung sei von ihm nicht aktiv eine Projektsänderung gefordert worden.

Die Äußerung die zum Aktenvermerk vom 21. April 2015 geführt habe, habe sich seiner Auffassung nach auf den Umstand bezogen, ob bei Verlegung des Krafthauses Projektsergänzungen notwendig seien und er habe dies in diesem Sinne bejaht.

Wenn das Kraftwerk so wie in der Beschwerdeverhandlung beschrieben durch ständige Wasserabgabe für das Wasserbenutzungsrecht der Gemeinde S über den in dem grundsätzlich auch schon in der Widerstreitverhandlung zugrundeliegenden Projekt dargestellten „Rohrabzweig zur Niederwasserauf­besserung im Falle des Betriebs der ehemaligen L“ betrieben werde, bedeute dies, dass sich die Kennwerte insbesondere das Regelarbeitsvermögen durch die ständige Wasserabgabe ändere. In der Praxis bedeute dies, dass neue Werte vom Projektanten in ein bestehendes Berechnungsprogramm eingegeben werden müssten und dies stelle einen Arbeitsaufwand von etwa 10 Minuten dar. In einem solchen Falle wäre dies bei einer fortgesetzten Widerstreitverhandlung verlangt worden und darauf aufbauend eine fachliche Beurteilung aus wasserbautechnischer Sicht möglich gewesen.

Entscheidend sei, dass aus fachlicher Sicht das Gesamtsystem der Wasserkraftnutzung gleich bleibe, während bei einer Verschiebung des Krafthauses sich Änderungen bei der Stationsfallhöhe (den Druckverhältnissen), den Reibungsverlusten, der Rohrleitungslänge und eventuell auch Auswirkungen auf den 30jährlichen Hochwasserabflussbereich ergeben würden.

3.3. Ergänzend zum dargestellten Verfahrensablauf geht das Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

Mit Schreiben vom 5. Oktober 2010 hat der Bf um Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung für die Wasserkraftanlage T angesucht. Aufgrund eines widerstreitenden weiteren neuen Kraftwerksprojekt der Gemeinde S wurde gemäß § 17 iVm § 109 WRG 1959 am 9. Oktober 2014 eine Widerstreitverhandlung durchgeführt. Die damalige seitens Bf nach mehrmaligen Verbesserungen vorliegende Projektvariante war für eine fachliche Beurteilung sowohl im Bewilligungsverfahren als auch im Widerstreitverfahren grundsätzlich ausreichend.

Im Zuge der Verhandlung, bei der von beiden Widerstreitparteien ihre Projekte mehrmals adaptiert bzw. abgeändert und optimiert wurden, wurde von Seiten des Bf auch eine mögliche Projektsvariante dargestellt, die eine Verlegung des Krafthauses flussaufwärts beinhaltet hat.

Bereits die vorgelegenen Projektsunterlagen sahen einen Rohrabzweig zur Niederwasseraufbesserung im Fall des Betriebes der ehemaligen L (ein aufrechtes Wasserbenutzungsrecht der Gemeinde S) vor.

Nach Unterbrechung des Widerstreitverfahrens zwecks Erreichung einer außerbehördlichen Einigung der Bewerber erfolgte mit Schreiben vom
22. Dezember 2014 seitens der Gemeinde S ein Antrag auf Fortsetzung dieses Verfahrens mangels erreichter Einigung.

Mit Schreiben vom 18. März 2015 erfolgte von der belangten Behörde unter Bezugnahme auf die mündliche Verhandlung vom 9. Oktober 2014 bzw. den nachfolgenden Schriftverkehr die Ankündigungen, sollten bis zum 31. März 2015 keine Ergänzungen vorgelegt werden bzw. keinen entsprechenden Abänderungsanträge gestellt werden, wäre der Antrag zurückzuweisen. Daraufhin erfolgte mit Schreiben vom 30. März 2015 seitens des Bf die Mitteilung, dass beantragt werde, das Widerstreitverfahren auch aus seiner Sicht fortzusetzen, da ein Einigungsversuch mangels Zustimmung der Gemeinde S gescheitert sei. Hinsichtlich des Wasserbenutzungsrechtes der Gemeinde wurde mitgeteilt „dass dieses dadurch sichergestellt wird, dass die Rückleitung nach dem Krafthaus in dem Vorfluter noch vor dem Entnahmerecht der Gemeinde S erfolgen wird.“

Diese Rückleitung ist technisch aufgrund der ursprünglich der Widerstreit­verhandlung vorgelegten Projektunterlagen ohne bauliche Änderungen möglich, und bedingt nur eine Änderung der Betriebsführung der Wasserkraftanlage, die im Wesentlichen nur Auswirkungen auf die Kennwerte der Anlage hat. Diese Darstellung hätte auch im Zuge einer fortgesetzten Widerstreitverhandlung mit geringem Zeitaufwand an Ort und Stelle ergänzt werden und anschließend einer fachlichen Beurteilung unterzogen werden können.

3.4. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem behördlichen Verfahrens­akt sowie den weiters vorgelegten Urkunden und insbesondere auch aus den Ausführungen des Amtssachverständigen für Wasserbautechnik in der öffentlichen mündlichen Verhandlung. So hat auch dieser bestätigt, dass auch aus seiner Sicht die Verlegung des Kraftwerksstandortes nur ein Vorschlag war und eine mögliche Projektsvariante darstellte. Er hat dies wie er auch selbst ausgeführt hat auch in seiner gutachtlichen Ausführung im Protokoll der Wider-streitverhandlung dadurch zum Ausdruck gebracht, in dem immer nur die Möglichkeitsform „soll“ im Zusammenhang mit der beschriebenen Projekts­änderung verwendet wurde.

Auch der Umstand dass hier handschriftlich ein anderes Krafthaus skizzenmäßig in einem Plan eingezeichnet wurde und dies auch mit dem Vermerk „geändert am 09.10.2014“ und Unterschriften des Projektanten und des Bf versehen wurde, stellt für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich noch keine ausdrückliche bzw. konkludente Projektsänderung dar, da es sich dabei um keine offizielle Projektsunterlage handelte.

Überdies stünde es einem Antragsteller auch frei von einer solchen Änderung auch wieder abzugehen. Dies wäre auf jeden Fall durch das Antwortschreiben vom 30. April 2015 zur Aufforderung nach § 13 Abs. 3 AVG erfolgt in dem hinsichtlich des Wasserbenutzungsrechtes der Gemeinde mitgeteilt wurde, „dass dieses dadurch sichergestellt wird, dass die Rückleitung nach dem Krafthaus in dem Vorfluter noch vor dem Entnahmerecht der Gemeinde S erfolgen wird.“

Auch der Umstand, dass dies technisch ohne bauliche Änderungen nach dem vorliegenden Projekt auch möglich war, hätte die belangte Behörde zu dieser Einsicht führen müssen und zumindest eine weitere Klarstellung notwendig gemacht.

4.  Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

4.1. § 109 Abs. 1 Satz 1 WRG 1959 lautet:

Liegen widerstreitende (§ 17) auf entsprechende Entwürfe (§ 103) gestützte Ansuchen um Bewilligung einer Wasserbenutzung vor, dann ist auf Antrag eines Bewerbers vorerst darüber zu entscheiden, welchem Vorhaben der Vorzug gebührt.

§ 17 Abs. 1 WAG 1959 lautet:

Stehen verschiedene Bewerbungen (§ 9) um geplante Wasserbenutzungen in Widerstreit, so gebührt jener der Vorzug, die dem öffentlichen Interesse (§ 105) besser dient.

Gemäß § 13 Abs. 3 AVG ermächtigen Mängel schriftlicher Anbringen die Behörde nicht zur Zurückweisung. Die Behörde hat vielmehr von Amts wegen unverzüglich deren Behebung zu veranlassen und kann dem Einschreiter die Behebung des Mangels innerhalb einer angemessenen Frist mit der Wirkung auftragen, dass das Anbringen nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist zurückgewiesen wird. Wird der Mangel rechtzeitig behoben, so gilt das Anbringen als ursprünglich richtig eingebracht.

4.2.  Grundsätzlich ist ab dem Eintritt in das Widerstreitverfahren im Rahmen dieses Verfahrens eine Projektsergänzung und auch eine allfällige Zurückweisung nach § 13 Abs. 3 AVG durchzuführen. Die Anforderungen an die Projekts-unterlagen im Widerstreitverfahren sind nach ständiger Judikatur nicht so hoch wie für das eigentliche Bewilligungsverfahren, sondern sie müssen im Grunde für die fachliche Beurteilung der Erfüllung der öffentlichen Interessen ausreichend sein. (siehe dazu auch Ausführungen in B/H, Kommentar zum WRG 2. Aufl., K6 zu § 109).

Indem die belangte Behörde aus dargelegten Gründen offensichtlich auch noch bei ihrer Entscheidung von einer definitiven Projektsänderung ausgegangen ist, hat sie die Sachlage verkannt.

4.3. Da die vorliegende Projektsvariante für die fachliche Beurteilung (zumindest im Rahmen des Widerstreitverfahrens auf jeden Fall ausreichend war), war daher spruchgemäß zu entscheiden, da gar kein Mangel iSd. § 13 Abs. 3 AVG vorgelegen ist.

Es wird daher das Widerstreitverfahren entsprechend fortzusetzen sein, wobei hier die auch im Beschwerdeverfahren nun mehr geschilderte Projekts-umsetzungsvariante von Seiten des Bf zugrunde zu legen sein wird.

zu II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Leopold Wimmer