LVwG-300559/6/Kü/PP

Anmeldung zur GKK: 18.9.2013

Die Dienstnehmer, welche von der Firma des Bf bereitgestellt werden können, sind grundsätzlich in einem EDV-System registriert. Nach Anfrage eines Kunden über die Bereitstellung von Arbeitskräften, wird vom Bf kontrolliert, welche geeigneten Arbeiter der anfragenden Firma überlassen werden können. Sobald die Personen ausgewählt sind, werden diese im EDV-System aktiviert. Festzuhalten ist, dass die Anfragen der Firmen sehr kurzfristig bei der Firma des Bf einlangen und die ausgewählten Arbeiter grundsätzlich umgehend bei der anfragenden Firma zu arbeiten beginnen sollen. Obwohl die Arbeiter den anfragenden Firmen bereits zu Arbeitsbeginn in der Früh zur Verfügung gestellt wurden, erfolgten die Meldungen der betroffenen Personen bei der Sozialversicherung erst zwischen 16.00 und 18.00 Uhr des jeweiligen Tages oder überhaupt erst einen Tag nach Arbeitsbeginn. Es war daher so, dass die einzelnen Arbeiter bereits bei der Firma, der sie bereitgestellt wurden, tagsüber zu arbeiten begonnen haben und die Meldung zur Sozial­versicherung erst zwischen 16.00 und 18.00 Uhr durchgeführt wurde.

Diese Meldungen zwischen 16.00 und 18.00 Uhr wurden von der Personal­verrechnung der Firma des Bf durchgeführt, wobei der Bf von diesem Umstand nicht in Kenntnis gewesen ist. Der Bf hat den Bediensteten der Personal­verrechnung die Anweisung gegeben, dass jede Stunde im EDV-System nachzusehen ist, ob ein Arbeiter an eine anfragende Firma verleast worden ist oder nicht.

Der Bf hat die Anweisung an die Personalverrechnung, dass eine stichprobenartige Kontrolle durchzuführen ist, anhand des E-Mail-Verkehrs seiner Vertreter, die die Dienstleistungen an andere Firmen verkauft haben, überprüft. An Tagen an denen nicht viel los gewesen ist, hat der Bf dies öfters durchgeführt, an Tagen mit viel Arbeitsanfall erfolgten keine Kontrollen durch den Bf.

Festzustellen ist, dass im EDV-System des Bf für den Kontrolltag 17.9.2013, nicht nachvollziehbar gewesen ist, zu welcher Zeit eine Anmeldung durchgeführt wurde. Erst nach Durchführung einer Kontrolle durch die Finanzverwaltung hat der Bf sein System umgestellt und kann nunmehr genau nachvollzogen werden wann ein Arbeiter zur Sozialversicherung angemeldet wurde.

Von der belangten Behörde wurden gegen den Bf bereits zwei Verwaltungs­strafverfahren (SV96-3-2012 und SV96-26-2012) wegen Übertretungen des § 33 Abs. 1 iVm. § 111 Abs. 1 ASVG geführt, welche am 31.8.2012 bzw. 18.7.2012 rechtskräftig abgeschlossen wurden.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Ausführungen des Bf im Beschwerdevorbringen bzw. der mündlichen Verhandlung. Vom Bf wird grundsätzlich nicht bestritten, dass die im Straferkenntnis aufgelisteten Personen zu den jeweils genannten Zeiten von seiner Firma einer anfragenden Firma als Arbeiter bereitgestellt wurden. Mit den konkreten Anmeldedaten konfrontiert, gibt der Bf im Zuge der mündlichen Verhandlung an, dass es offensichtlich bei manchen seiner Arbeiter überhaupt keine Anmeldung durch die Personal­verrechnung gegeben hat. Vom Bf wird auch bestätigt, dass verleaste Arbeiter, obwohl sie bereits in der Früh bei den jeweiligen Firmen zu arbeiten begonnen haben, im System der H GmbH erst zwischen 16.00 und 18.00 Uhr am selben Tag zur Sozialversicherung angemeldet wurden. Es steht daher fest, dass jedenfalls erst nach Arbeitsbeginn der verleasten Arbeiter bei den jeweiligen Firmen eine Anmeldung erfolgt ist.

Die Feststellung, wonach der Bf in seinem EDV-System zum Kontrollzeitpunkt nicht feststellen konnte wann eine Meldung erfolgt ist, ergibt sich aus den Ausführungen des Bf in der mündlichen Verhandlung. Erst nach der Kontrolle und den geäußerten Beanstandungen hat der Bf das System umgestellt.

Die Daten hinsichtlich der vorliegenden rechtskräftigen Bestrafungen ergeben sich aus dem Verwaltungsstrafregister der belangten Behörde.

Insgesamt ist daher festzustellen, dass der Sachverhalt dem Grunde nach unbestritten geblieben ist.

II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

1. Rechtsgrundlagen:

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.     Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.     Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.     Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.     gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2.180 €, im Wiederholungsfall von 2.180 € bis zu 5.000 €,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungs­strafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

Nach § 4 Abs. 2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

2. Vom Bf wird grundsätzlich nicht bestritten, dass die Anmeldung der im Straferkenntnis genannten Personen nicht vor Arbeitsantritt erfolgt ist. Vielmehr wird vom Bf eingestanden, dass die Anmeldung mancher Personen zur Sozialversicherung überhaupt vergessen wurde. Insofern steht fest, dass die Meldungen der Arbeiter zur Sozialversicherung vor Arbeitsantritt nicht erfolgt sind, weshalb dem Bf die angelastete Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht vorwerfbar ist.

Hinsichtlich der im Beschwerdevorbringen namentlich angeführten Arbeiter, welche am 18.9.2013 um 17:50 Uhr bei der Sozialversicherung angemeldet wurden, ist festzustellen, dass gemäß den Ausführungen des Bf in der mündlichen Verhandlung die Überlassung der Arbeitskräfte an die jeweiligen Firmen bereits am Morgen eines Arbeitstages stattgefunden hat. Insofern ist daher durch den Anmeldezeitpunkt 17:50 Uhr erwiesen, dass auch diese Arbeiter nicht vor Arbeitsantritt angemeldet wurden.

3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Übertretungen des § 33 ASVG sind Ungehorsamsdelikte iSd § 5 Abs. 1 VStG, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. In einem solchen Fall einer zur Last gelegten Unterlassung besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Es ist daher Sache des Dienstgebers, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf, und initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (VwGH vom 10.12.1997, Zl. 97/03/0215, 23.4.2003, Zl. 98/08/0270).

Für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Dienstgebers für eine unterbliebene Anmeldung zur Sozialversicherung ist die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend, das verhindert, dass Beschäftigungs­verhältnisse durch die Aufnahme einer Beschäftigung im Betrieb des Dienstgebers ohne dessen Zustimmung bzw. ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung begonnen werden. Die Erteilung entsprechender Weisungen entschuldigt den Arbeitgeber nur dann, wenn er dargelegt und nachgewiesen hat, dass er Maßnahmen ergriffen hat, die die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Anmeldung von pflichtversicherten Dienstnehmern gewährleisten, insbesondere, welche Kontrollen er eingerichtet hat und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat (vgl.  VwGH 19.12.2012,  Zl. 2012/08/0260).

Vom Bf wird im Rahmen seines Beschwerdevorbringens nur allgemein darauf hingewiesen, dass er ein Kontrollsystem eingerichtet hat und die Mitarbeiter der Personalverrechnung angewiesen waren, rechtzeitig die Anmeldungen zur Sozialversicherung der einzelnen Arbeiter vorzunehmen. Der Bf führt aus, dass die Anmeldungen täglich von 16.00 bis 18.00 Uhr durchgeführt wurden, er davon aber nicht in Kenntnis gewesen ist. Zudem führt der Bf schriftlich aus, dass die Anmeldung zur GKK rechtzeitig, d.h. spätestens am Tag des Arbeitsantritts, vorzunehmen war. Zudem wendet der Bf ein, dass er Kontrollen durchgeführt hat. In welcher Weise er allerdings diese Kontrollen durchgeführt hat, obwohl er zu erkennen gibt, nicht von der Anmeldezeit zwischen 16.00 und 18.00 Uhr des jeweiligen Arbeitstages gewusst zu haben, kann der Bf nicht nachvollziehbar darlegen. Das vom Bf als wirksam beschriebene Kontrollsystem wird von diesem nur sehr vage dargestellt und ist zudem nicht nachvollziehbar, wie er seiner Kontrollpflicht nachgekommen ist. Vielmehr ist aufgrund des Vorbringens des Bf, wonach er nicht gewusst hat, dass die Anmeldungen zwischen 16.00 und 18.00 Uhr des jeweiligen Arbeitstages durchgeführt werden, anzunehmen, dass er überhaupt keine wirksamen Anweisungen an die Mitarbeiter seiner Firma gegeben hat und er davon ausgegangen ist, dass die Anmeldungen schon irgendwie passieren werden. Zu den Zeiten, zu denen seine Ehefrau dies durchgeführt hat, hat es offensichtlich so funktioniert. Nachdem die Ehefrau des Bf karenzbedingt nicht mehr gearbeitet hat, hat die Personalverrechnung offensichtlich ein anderes System der Anmeldung gewählt.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass dem Bf der Nachweis eines wirksamen Kontrollsystems jedenfalls nicht gelungen ist. Die Hinweise des Bf, wonach er aus den Vorfällen gelernt hat und nunmehr ein ganz anderes System für die Anmeldungen der Arbeiter zur Sozialversicherung gewählt hat, können ihn jedenfalls nicht entlasten. Fest steht, dass zu den fraglichen Tatzeitpunkten dieses System in der Firma des Bf noch nicht installiert gewesen ist, weshalb den Bf auch die subjektive Verantwortung für die angelasteten Verwaltungsüber­tretungen trifft.

4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienver­hältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Wie im Sachverhalt festgehalten, wurde der Bf wegen Verwaltungsübertretungen nach § 33 Abs. 1 iVm § 111 Abs. 1 ASVG bereits zweimal rechtskräftig bestraft. Aus diesem Grunde ist gegenständlich - wie von der belangten Behörde zutreffend ausgeführt - von einem Wiederholungsfall im Sinne des § 111 Abs. 2 ASVG auszugehen, weshalb ein Strafrahmen von 2180 € - 5000 € für die Strafbemessung heranzuziehen ist. Die Ausführungen des Bf, wonach die den Wiederholungsfall auslösenden Verwaltungsübertretungen nicht auf der gleichen schädlichen Neigung beruhen, entsprechen daher nicht den Tatsachen. Weitere Erschwerungsgründe sind im abgeführten Verfahren nicht hervorgekommen, weshalb das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich davon ausgeht, dass mit der gesetzlich festgelegten Höchststrafe für den Wiederholungsfall bei der gegebenen Sachlage das Auslangen gefunden werden kann. In diesem Sinne war daher das ausgesprochene Strafmaß zu ändern.

Festzustellen ist aber auch, dass sich im abgeführten Verfahren keine Milderungsgründe, die ein Unterschreiten der gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe rechtfertigen würden, ergeben haben. Das vom Bf dargestellte Kontrollsystem, wonach Arbeitnehmer, welche als Leasingsarbeitskräfte anderen Firmen bereitgestellt wurden, erst zwischen 16:00 und 18:00 Uhr des Tages, an dem der Dienstantritt erfolgt ist, angemeldet wurden, stellt sich von vornherein als ungeeignetes System dar, zumal - gesetzlich eindeutig geregelt - die Arbeiter jedenfalls vor Arbeitsantritt (§ 33 Abs. 1 ASVG) anzumelden sind. Ein derart mangelhaftes System kann daher ein geringfügiges Verschulden des Bf nicht begründen. Erst durch die Kontrolle, welche zum gegenständlichen Strafverfahren geführt hat, hat der Bf reagiert und sein System entsprechend angepasst. Damit ist festzustellen, dass eine wesentliche Voraussetzung für die Erteilung einer Ermahnung gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG (geringfügiges Verschulden) nicht erfüllt ist. Demzufolge war daher die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung nicht zu beurteilen und dem Antrag des Bf nicht zu entsprechen.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Thomas Kühberger