LVwG-300837/15/KLi/TK

Linz, 15.02.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Dr. Lidauer über die Beschwerde vom 20. Oktober 2015 der V C,
geb. x, x, L, vertreten durch die H/N & Partner Rechtsanwälte GmbH, x, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom
15. September 2015, GZ. SV96-171-2013/SIM, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs. 8 und 9 VwGVG hat die Beschwerdeführerin weder einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde noch vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu bezahlen.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 15.9.2015, GZ. SV96-171-2013/SIM wurde der Beschwerdeführerin vorgeworfen, sie habe es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als Außenvertretungsbefugte sowie als Gewerbeinhaberin und Arbeitgeberin der „A G GmbH (C T)“ mit Sitz in T, X, gemäß § 9 VStG iVm § 28a Abs. 3 AuslBG strafrechtlich zu verantworten, dass dieser Betrieb als Dienstgeberin zumindest am 20.7.2013 Frau D B, geb. x StA. Bosnien und Herzegowina (BiH) als Kellnerin in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit (Anspruch auf Kollektivvertragsentlohnung), jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt habe, obwohl für diesen Ausländer weder eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei, noch dieser Ausländer eine für die Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ besessen habe. Dieser Sachverhalt sei von Beamten der Polizeiinspektion T bei einer Kontrolle am 20.7.2013 um ca. 10.30 Uhr im angeführten Gastgewerbebetrieb, in dem angeführte Person bei der Ausübung ihrer Tätigkeit als Kellnerin betreten worden sei, festgestellt worden.

Die Bf habe dadurch § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG verletzt. Über sie werde eine Geldstrafe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden verhängt, ferner werde die Beschwerdeführerin verpflichtet, einen Beitrag von 100 Euro zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten.

Begründend führte die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der rechtlichen Bestimmungen aus, dass der Beschwerdeführerin die gegenständliche Übertretung aufgrund der Feststellungen der Polizeiinspektion T im Zuge der Fremdenkontrolle am 20.7.2013 um ca. 10.30 Uhr im C T, Betreiber: A G GmbH, X, T, vorgeworfen werde, in dem die o.a. Person während der Durchführung von Reinigungsarbeiten angetroffen und durch Zeugen ebenso die Bedienung mehrerer Gäste als Kellnerin bestätigt worden seien und die Beschwerdeführerin als handelsrechtliche Geschäftsführerin keine Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse vor Arbeitsantritt veranlasst habe. Demnach habe sie die im Spruch genannte Arbeitnehmerin in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt, obwohl diese keine Bewilligung für einen Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt als Drittstaatsangehörige gehabt habe.

Die angelastete Übertretung sei in objektiver Hinsicht – aufgrund des schlüssig und widerspruchsfrei geschilderten Sachverhaltes, wie von den Meldungslegern in der Anzeige mitgeteilt – als erwiesen anzusehen. Die Argumentation, die im Spruch genannte Arbeitnehmerin sei Vereinsmitglied des Vereins „F T“ und hätte als Vereinsmitglied im genannten Lokal gearbeitet und lediglich Vereinsmitglieder bedient, sei objektiv betrachtet in mehrfacher Hinsicht als nicht schlüssig anzusehen. Sie habe nicht schlüssig darbringen können, dass die betreffende Arbeitnehmerin Vereinsmitglied des Vereins „F T“ sei. Im Laufe des Verfahrens habe sie im Widerspruch zu ihren Angaben, die Mitgliedschaft der betreffenden Arbeitnehmerin des Vereins „M B B“ nachgewiesen.

Im Wesentlichen sei in den Angaben mit der Legitimation der Tätigkeit als Vereinsmitglied und somit mit einem Fehlen einer Beschäftigung argumentiert worden. Diesem Argument stehe beweiskräftig die rechtskräftige Rückkehrentscheidung wegen nicht legitimierter Ausübung einer Beschäftigung sowie die Nachvollziehbarkeit der Vereinstätigkeit entgegen. Bezugnehmend auf die Nachvollziehbarkeit der Vereinstätigkeit sei zu erkennen, dass in erster Prämisse die Mitglieder eines Vereins, darunter auch jene, die als bewirtete Vereinsgäste Leistungen entgegennehmen würden, erkennbar abgegrenzt von regulären Gastbetriebsgästen sein müssten. Die Frage, wie viele Vereinsmitglieder die jeweiligen Vereine „F T“ und „M B B“ hätten und wer überhaupt Vereinsmitglied sei, sei bis zuletzt nicht beantwortet worden.

Der Verein begründe die Mitgliedschaft durch Jahresbeiträge. Mit dieser Buchführung wäre es ohne jeglichen Aufwand möglich gewesen, die Vereinsmitglieder bekanntzugeben und damit nachzuweisen, ob eine Bedienung während der Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmerin an Vereinsmitglieder oder an reguläre Gastbetriebsgäste erfolgt sei. Die angeführte Arbeitnehmerin sei zudem bei Reinigungsarbeiten des Gastlokals betreten worden. Auch diese Arbeitsverrichtung schließe eine Tätigkeit als Vereinsmitglied aus. Eine nachvollziehbare schlüssige Begründung, in welcher Form die angeführte Arbeitnehmerin eine schriftführende Funktion für den Verein durchführen sollte, wenn diese nur begrenzt zur Einreise und Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sei, bzw. ab dem Zeitpunkt der rechtswirksamen Rückkehrentscheidung mit Einreiseverbot erst gar nicht zur Einreise und zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sei, stehe ebenso bis dato aus. Im Hinblick der unschlüssigen und in sich widersprüchlichen Angaben und Aussagen sei zu erkennen, dass dem Ergebnis der Erhebungen vorliegender Anzeige größere Glaubwürdigkeit zukomme.

Ihre weiteren und späteren Angaben seien nicht geeignet, sie von ihrer verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung zu entbinden. Aufgrund dieser Feststellungen, an denen die Behörde keinen Grund zu zweifeln habe, liege eine Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes [Anmerkung, gemeint wohl: Ausländerbeschäftigungsgesetzes] vor. Aufgrund der zweifelsfreien Ermittlungsergebnisse sei die Beschwerdeführerin der im Spruch umschriebenen Taten für schuldig zu erkennen. Ein weiteres Ermittlungsverfahren sei aufgrund der eindeutigen Aktenlage nicht erforderlich. Der objektive Tatbestand sei somit als erwiesen anzusehen.

Da gemäß § 28a Abs. 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz kein verantwortlicher Beauftragter bestellt und bekanntgegeben worden sei, sei die Bf als Gewerbeinhaberin strafrechtlich verantwortlich. Diese Verantwortung sei nicht bestritten worden.

Grundsätzlich sei anzuführen, dass für die Verwirklichung der angelasteten Übertretung nicht vorsätzliches Verhalten erforderlich sei, sondern bereits Fahrlässigkeit ausreiche. Fahrlässigkeit sei gemäß § 5 Abs. 1 2. Satz VStG bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand der Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehöre und der Täter nicht glaubhaft mache, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs habe ein Beschuldigter initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spreche. Dies habe in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen würden für die „Glaubhaftmachung“ nicht ausreichen. Eine derartige Glaubhaftmachung sei im gegenständlichen Fall nicht gelungen. Zur subjektiven Tatseite werde festgestellt, dass der Bf als Dienstgeberin die Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes [Anmerkung, gemeint wohl: Ausländer-beschäftigungsgesetzes] bekannt sein müssten und diese von ihr auch entsprechend zu beachten seien. Aufgrund der auffallenden Systematik der irregulären Beschäftigung und unterlassenen Meldungslegungen sei ein kalkulatorisches und vorsätzliches Handeln erkennbar.

Diesbezüglich sei auch zu berücksichtigen, dass es grundsätzlich einen Unterschied darstelle, ob ein Dienstnehmer „nur“ verspätet oder erst gar nicht eine Arbeitsbewilligung einfordert und die Beschäftigung gemeldet werde. Zudem verfüge die Drittstaatsangehörige über keine Niederlassungsbewilligung, was Kernvoraussetzung einer regulären Beschäftigung sei.

Die Bf habe Kenntnis über den Aufenthaltsstatus und die fehlende Niederlassungs- und Arbeitsbewilligung haben müssen. Eine Arbeitsbewilligung sei nicht eingeholt worden, die Tätigkeit beim Sozialversicherungsträger sei nicht gemeldet worden. Die Erfüllung der Erfordernisse für eine Beschäftigung von Drittstaatsangehörigen im österreichischen Arbeitsmarkt seien nicht angestrebt worden. Was beweiskräftig nahe läge, dass mit dem Bewusstsein des irregulären Vorgehens vorsätzlich gehandelt worden sei. Dadurch sei im Gegensatz zur Fahrlässigkeit hiebei Vorsätzlichkeit erwiesen. Die subjektive Tatseite sei somit ebenfalls als erfüllt anzusehen.

Durch die Beschäftigung des Ausländers habe die Bf den Schutzzweck des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verletzt, der darin bestehe, einen geordneten Ablauf des österreichischen Arbeitsmarktes bzw. den geregelten Zuzug ausländischer Arbeitskräfte zu diesem zu sichern.

Einkommens- und Vermögensverhältnisse habe die Bf nicht offengelegt. In der Frage der Bemessung der Einkommensverhältnisse sei zu erkennen, dass – im Schriftsatz der Aufforderung zur Rechtfertigung – von einem Nettoeinkommen von 2.000 Euro ausgegangen werde. Nachdem die Bf diese Annahme nicht glaubhaft widerlegt oder glaubhaft nach unten korrigierte habe, sei an der vorgehaltenen Annahme eines Nettoeinkommens von 2.000 Euro festzuhalten. Nachdem die Bf keine Sorgepflichten, Vermögen und Auslagen angeführt habe, sei von keinen Sorgepflichten und keinem Vermögen auszugehen.

Als strafmildernde Umstände seien die lange Verfahrensdauer und die bisherige Unbescholtenheit zu berücksichtigen, straferschwerend sei das vorsätzliche Handeln zu werten.

Nachdem die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten alles andere als gering seien, habe eine Ermahnung gemäß § 45 VStG nicht in Betracht gezogen werden können. Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat würden dies im vorliegenden Fall ausschließen. Derartige Milderungsgründe, die den Fall der Beschwerdeführerin als einen besonders mildernd zu bewerteten Ausnahmefall darstellen würde, würden unter Berücksichtigung der Erschwerungsgründe nicht vorliegen. Die besondere Ausnahme der Herabsetzung der Mindeststrafe sei nicht anwendbar. Es sei daher unter Berücksichtigung der Milderungsgründe die Strafhöhe im Bereich der Mindeststrafhöhe anzusetzen.

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde vom 20.10.2015, mit welcher das Straferkenntnis sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach zur Gänze aus dem Beschwerdegrund der inhaltlichen Rechtwidrigkeit angefochten werde. Die Bf werde in ihrem Recht auf Nichtbestrafung bei Nichtvorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen verletzt.

Einleitend weise die Bf darauf hin, dass die A G GmbH am Standort T, X, eine Gaststätte mit der Bezeichnung „C T“ betreibe. Zum Betrieb dieser Gaststätte verfüge die A G GmbH über eine entsprechende Gewerbeberechtigung. Die Gaststätte stelle eine gewerbliche Betriebsanlage dar, deren Betrieb mit mehreren Bescheiden der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land gewerberechtlich konzentriert worden sei. Die Gaststätte befinde sich in den Räumlichkeiten der Vereine „F T“ und „M B B“, die diese auch zum Zwecke des Vereinsbetriebes nutzen würden.

Trotz der ähnlich klingenden Namen der Gaststätte und des Vereins „F T“ handle es sich bei der A G GmbH („C T“) und dem „F T“ um zwei voneinander unabhängige Rechtspersonen, deren Beziehung dadurch gekennzeichnet sei, dass der „F T“ zum Zwecke des Betriebs der Gaststätte mehrere Räumlichkeiten im Gebäude an die A G GmbH untervermietet habe. Der Umstand der gemeinsamen Nutzung von Räumen bzw. der teilweisen ausschließlichen Nutzung von Bereichen durch den Verein sei der Gewerbebehörde bekannt.

Im Spruch des Genehmigungsbescheides der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 30.6.2009, GZ. Ge20-3985-5-2008 werde auf Seite 2 festgehalten: „Die rechts vom Hauptgastraum liegenden Räume, in welchen sich u.a. ein Billardtisch und Spielautomaten befinden, werden nicht der Betriebsanlage zugeordnet, da sie nach Angaben des Betreibers rein für Vereinszwecke für einen Fußballverein verwendet werden.“

Den Vereinsmitgliedern des „F T“ und der „M B B“ sei der Zutritt zu allen Räumlichkeiten gestattet. Umgekehrt dürften die Gäste des Gastgewerbebetriebs nur die dem Gastgewerbe ausdrücklich zugeordneten Räumlichkeiten verwenden.

Am 20.7.2013 um 10.30 Uhr sei durch Beamten der Polizeiinspektion T im „C T“ eine Kontrolle nach dem Fremdenrecht durchgeführt worden. Im Zuge dieser Kontrolle sei D B, die sich neben anderen Gästen im „C T“ befunden habe, bei Reinigungsarbeiten betreten worden und habe im angeführten Lokal mehrere Gäste bedient. Am 11.9.2013 habe die Finanzpolizei L diesen Sachverhalt der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land zur Anzeige gebracht und mit Strafantrag vom 1.9.2013, GZ. 046/10374/13/4013 wegen des Verdachts der Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1
lit. a AuslBG die Einleitung und Durchführung eines Verwaltungsstrafverfahrens gegen die Bf beantragt.

Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 3.10.2013 sei die Bf u.a. dazu aufgefordert worden, sich zu diesen Tatvorwürfen zu äußern. Mit Schreiben vom 5.12.2013 habe die Bf eine Stellungnahme abgegeben, wobei sie darin ausführt habe, dass es zutreffend sei, dass sich D B am 20.7.2013 als Vereinsmitglied in den Vereinsräumlichkeiten des „F T“ aufgehalten habe. Sie sei Vereinsmitglied des „F T“ und als solches berechtigt, sich in sämtlichen Räumlichkeiten sowohl des Gastgewerbes als auch des Vereins aufzuhalten. Als solches Vereinsmitglied habe sie sich während ihres Aufenthaltes in T öfter in den Vereinsräumlichkeiten und im gegenständlichen Gastlokal aufgehalten, weil sie insbesondere mit dem Obmann des Vereins „F T“, E C, bekannt sei und im Gastlokal und in den Vereinsräumlichkeiten öfters mehrere Personen bosnischer Herkunft zusammenkommen würden.

Sie habe lediglich selber Getränke konsumiert, es sei allerdings durchaus möglich, dass sie anderen Vereinsmitgliedern oder diesen zuzuordnenden Gästen ebenfalls Getränke gereicht habe, wie auch ihr von anderen Vereinsmitgliedern Getränke mitgebracht worden seien.

Sie sei jedoch nie als Kellnerin im gegenständlichen Gastlokal tätig gewesen und habe auch kein Entgelt bezogen. Am 20.7.2013 sei es in Folge eines Wasserschadens auf der Damentoilette zu leichten Überschwemmungen gekommen. Da D B befürchtet habe, dass jemand auf den Fliesen ausrutschen könnte, habe sie das Wasser weggewischt. Alleine aus diesem Umstand könne jedoch nicht geschlossen werden, dass sie am 20.7.2013 als Kellnerin im gegenständlichen Gastlokal beschäftigt gewesen sei.

D B sei hinsichtlich des gegenständlichen Vorwurfs von einem der einschreitenden Polizisten befragt worden, wobei sie sich an die Umstände der Befragung nicht mehr genau erinnern könne. Sie selbst spreche kein Deutsch und habe daher den Polizisten nicht verstehen können. Sie vermute daher, dass es zwischen dem Polizisten und ihr zu Kommunikationsschwierigkeiten gekommen sei, die möglicherweise dazu geführt hätten, dass ihre Aussage von den Polizeibeamten falsch verstanden worden sei oder sie den Polizisten falsch verstanden habe. Jedenfalls habe D B gegenüber dem einschreitenden Polizeibeamten ausdrücklich angegeben, dass sie nicht als Kellnerin im „C T“ beschäftigt sei.

Weiters seien Ausführungen zum Begriff der Beschäftigung im Sinn des § 2
Abs. 2 AuslBG gemacht und dargelegt worden, dass von der Judikatur als wesentliche Voraussetzung der Annahme einer Beschäftigung regelmäßig das Vorliegen eines Entgeltanspruches des Arbeitnehmers angenommen werde, auch wenn tatsächlich kein Entgelt bezahlt worden sei. Dieser Entgeltsanspruch bestehe allerdings nicht und habe somit auch keine Beschäftigung im Sinne des AuslBG vorgelegen. Vielmehr habe sich D B als Touristin in Österreich aufgehalten und sei weder mit der Absicht einer Arbeitsaufnahme nach Österreich eingereist, noch sei sie einer Beschäftigung in Österreich nachgegangen.

Von der Behörde sei deshalb zu Unrecht angenommen worden, dass D B als Kellnerin im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt gewesen sei. Abschließend sei seitens der Beschwerdeführerin zudem auf das Vorliegen von Milderungsgründen hingewiesen worden. In der darauffolgenden Stellungnahme des Finanzamtes L vom 11.2.2014 habe dieses ausgeführt, dass D B von Beamten der Polizeiinspektion T zur Tatzeit bei Reinigungsarbeiten im Lokal wahrgenommen worden sei und dass sie mehrere Gäste im Lokal bedient habe. Die Rechtfertigung der Beschuldigten sei nicht geeignet, den Tatvorwurf der illegalen Beschäftigung zu entkräften, weshalb der Strafantrag vollinhaltlich aufrechterhalten werde.

Mit Schreiben vom 26.3.2014 habe die Bf unter Hinweis auf ihre Rechtfertigung vom 5.12.2013 eine Stellungnahme abgegeben und auf das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich, GZ. LVwG-750106/2/SR/JO, hingewiesen, dem ein sehr ähnlicher Sachverhalt zugrunde gelegen sei und in welchem eindeutig festgestellt worden sei, dass die serbische Staatsbürgerin B B keiner illegalen Beschäftigung im Sinn des AuslBG im gegenständlichen Lokal nachgegangen sei und sich zum Zeitpunkt des Tatvorwurfs lediglich als Vereinsmitglied im Lokal bzw. den Vereinsräumlichkeiten aufgehalten habe.

Dies treffe im gegenständlichen Fall auch auf die bosnische Staatsbürgerin D B zu. Diese sei nie als Kellnerin im gegenständlichen Gastlokal tätig gewesen und habe auch kein Entgelt bezogen. Auch die Reinigungsarbeiten seien nicht aufgrund einer Beschäftigung sondern vielmehr in Folge eines Wasserschadens auf der Damentoilette ausgeführt worden, da es im Zuge dieses Wasserschadens zu leichten Überschwemmungen gekommen sei und D B befürchtet habe, dass jemand auf den Fliesen ausrutschen könnte. Lediglich aus diesem Grund seien von ihr die Reinigungsarbeiten in Form des Wegwischens des Wassers durchgeführt worden. Alleine aus diesem Umstand könne jedoch nicht geschlossen werden, dass sie als Kellnerin im gegenständlichen Gastlokal beschäftigt gewesen sei.

Mit Schreiben vom 30.1.2015 habe die Bf einen Vereinsregisterauszug zum Stichtag 27.1.2015 des Vereins „M B B A“ zur Vorlage gebracht, woraus hervorgehe, dass D B für den Zeitraum 6.7.2013 bis 5.7.2017 in der organschaftlichen Vertretung als Schriftführerin bestellt sei und sie habe darauf hingewiesen, dass aus dem offenen Vereinsregister auch die statutenmäßige Vertretungsregelung ersichtlich sei.

Die belangte Behörde gehe im bekämpften Straferkenntnis davon aus, dass die Bf D B im Gastlokal entgeltlich beschäftigt habe und diese eine bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit als Kellnerin ausgeführt habe, die sie nach dem AuslBG nicht hätte ausüben dürfen. Begründend habe die belangte Behörde ausgeführt, D B sei im Zuge der Kontrolle am 20.7.2013, 10.30 Uhr, bei Reinigungsarbeiten betreten worden und habe im angeführten Lokal mehrere Gäste bedient, wobei die Bf es als handelsrechtliche Geschäftsführerin unterlassen habe, vor Arbeitsantritt eine Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse zu veranlassen. Demnach habe sie D B in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt, obwohl diese keine Bewilligung für einen Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt als Drittstaatsangehörige gehabt habe. Der Begriff der Beschäftigung sei im § 2
Abs. 2 AuslBG definiert, wobei im gegenständlichen Fall, wohl nur die Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis (lit. a) oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis (lit. b) in Betracht komme. Als wesentliche Voraussetzung der Annahme einer Beschäftigung werde von der Judikatur regelmäßig das Vorliegen eines Entgeltsanspruches des Arbeitnehmers angenommen, auch wenn tatsächlich kein Entgelt bezahlt worden sei.

Zutreffend sei, dass sich D B am 20.7.2013 als Vereinsmitglied in den Vereinsräumlichkeiten aufgehalten habe. Sie habe lediglich selber Getränke konsumiert, wobei es möglich sei, dass sie anderen Vereinsmitgliedern oder diesen zugeordneten Personen vereinzelt Getränke gebracht habe, wie auch andere Vereinsmitglieder ihre Getränke von der Schank mitgenommen hätten.

Die Reinigungstätigkeiten seien nicht aufgrund einer Beschäftigung, sondern vielmehr aufgrund eines Wasserschadens auf der Damentoilette und damit verbundenen leichten Überschwemmungen vorgenommen worden. Da D B befürchtet habe, jemand könnte auf dem nassen Fliesen ausrutschen, habe sie das Wasser weggewischt. Eine Beschäftigung als Kellnerin könne aus diesem Umstand allerdings in keinster Weise abgeleitet werden. In diesem Zusammenhang sei auf die Tatsache, dass sich D B als Vereinsmitglied öfter in den Vereinsräumlichkeiten sowie in den Räumlichkeiten des Gastlokals aufgehalten habe, weil sie insbesondere mit dem Obmann des Vereins, E C, gut bekannt sei und im Gastlokal und den Vereinsräumlichkeiten öfters mehrere Personen bosnischer Herkunft zusammenkommen würden, sowie auf den bereits oben erörterten Umstand der doppelfunktionalen Nutzung der Räumlichkeiten hinzuweisen.

Die bereits oben genannten Reinigungsarbeiten in Form des Wegwischens von Wasser aufgrund eines Schadens in der Damentoilette zur Prävention von Unfällen sei von den einschreitenden Beamten der Polizeiinspektion T möglicherweise so interpretiert worden, dass sie als Kellnerin beschäftigt gewesen wäre. Dies treffe jedoch zu keinem Zeitpunkt zu. Insbesondere habe sie keinen Lohn bezogen und sei auch kein Anspruch auf Entgelt vorgelegen.

Eine Beschäftigung im Sinne des AuslBG sei nicht vorgelegen. Auch D B selbst habe das Vorliegen einer entgeltlichen Tätigkeit ausdrücklich bestritten. In diesem Zusammenhang sei auf die Kommunikationsschwierigkeiten zwischen D B, die kein Deutsch spreche und dem die Befragung durchführenden Polizisten, hinzuweisen. Aufgrund ihrer fehlenden Deutschkenntnisse sei es D B nicht möglich gewesen, den Polizisten zu verstehen, sie vermute jedoch, dass ihre Aussagen von den Polizeibeamten falsch verstanden worden seien oder sie den Polizisten im Zuge der oben genannten Befragung womöglich falsch verstanden habe, weshalb in diesem Zusammenhang erneut klargestellt werde, dass D B gegenüber dem einschreitenden Polizisten ausdrücklich angegeben habe, nicht als Kellnerin im beschäftigt zu sein.

Weiters werde festgehalten, dass sich D B als Touristin in Österreich aufgehalten habe und weder mit der Absicht einer Arbeitsaufnahme nach Österreich eingereist sei, noch einer Beschäftigung in Österreich nachgegangen sei. Sie habe ihren Lebenswandel während ihres Aufenthaltes in Österreich vielmehr durch private Ersparnisse sowie durch die Unterstützung ihres Lebensgefährten bestritten.

Der Argumentation der Behörde, dass die Durchführung von Reinigungstätigkeiten im Gastlokal eine Tätigkeit als Vereinsmitglied ausschließe, könne nicht gefolgt werden, zumal D B lediglich Reinigungstätigkeiten zur Prävention von Stürzen und damit verbundenen Verletzungen (auch für Vereinsmitglieder, welchen der Zutritt zu allen Räumlichkeiten gestattet sei), durchgeführt habe und so auch im Sinne des Vereins und dessen Mitgliedern gehandelt habe.

Diesbezüglich sei erneut auf die Ausführungen des Genehmigungsbescheides der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 30.6.2009, GZ. Ge20-3985-5-2008 zu verweisen, wo ausgeführt werde, dass die „rechts von dem Hauptgastraum liegenden Räume, in welchen sich u.a. ein Billardtisch und Spielautomaten befinden [...] nicht der Betriebsanlage zugeordnet [werden], da sie nach Angaben des Betreibers rein für Vereinszwecke für einen Fußballverein verwendet werden.“ Die dahingehend festgelegte, ausschließliche Verwendung bestimmter Räumlichkeiten durch Vereinsmitglieder könne nicht als Verbot der Benützung der anderen Räumlichkeiten durch Vereinsmitglieder ausgelegt werden, zumal bereits oben dargelegt worden sei, dass Vereinsmitgliedern der Zutritt zu allen Räumlichkeiten gestattet sei.

Die Tatsache, dass die Behörde ihre gesamten Erwägungen auf die Wahrnehmung der Polizeibeamten der Polizeiinspektion T im Zuge der Kontrolle am 20.7.2013, 10.30 Uhr, sowie auf Aussagen der Zeugin stütze, sei gegenständlich nicht geeignet, die Beschäftigung von D B als „Kellnerin“ zu belegen. Die oben genannten Putztätigkeiten seien seitens der einschreitenden Beamten so interpretiert worden, dass D B als Kellnerin tätig gewesen sei. Die Argumentation der belangten Behörde stütze sich im gegenständlichen Fall einzig auf die Tatsache, dass sie im Zuge der Kontrolle nach dem Fremdenrecht am 20.7.2013 durch Organe der Polizeiinspektion T „bei Reinigungsarbeiten betreten“ worden sei sowie Gäste bedient habe und damit auf die Wahrnehmungen der einschreitenden Polizeibeamten im Zuge dieser Kontrolle, sohin im Einzelfall, sowie auf Zeugenaussagen. Eine mehrmalige Beobachtung durch die einschreitenden Beamten mit einem über die Anzeige hinausgehenden Tatsachensubstrat, wie dies im Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 4.8.2015, GZ. LVwG-700047/2/MB/SPE, verlangt worden sei, sei nicht erfolgt. Zum Nachweis der Beschäftigung hätte die belangte Behörde jedenfalls weitere Ermittlungsschritte setzen müssen, um im gegenständlichen Fall das Vorliegen der Beschäftigung nachzuweisen. Vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen sei D B entgegen der Annahme der belangten Behörde allerdings zu keinem Zeitpunkt als Kellnerin im Gastlokal tätig gewesen.

Zusätzlich werde seitens der Beschwerdeführerin auf das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vom 25.2.2014, GZ. LVwG-750106/2/SR/JO hingewiesen, welchem ebenfalls eine Anzeige der Polizeiinspektion T zugrunde lag. Hintergrund des Verfahrens sei der Tatvorwurf der entgeltlichen Beschäftigung der serbischen Staatsbürgerin B B im gegenständlichen Gastlokal gewesen. Das vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich durchgeführte Beweisverfahren habe allerdings zweifelsfrei ergeben, dass die serbische Staatsbürgerin keiner illegalen Beschäftigung im Sinne des AuslBG nachgegangen sei und sie sich lediglich als Vereinsmitglied im Lokal bzw. den Vereinsräumlichkeiten aufgehalten habe. Dies treffe auch auf den gegenständlichen Sachverhalt zu.

Schließlich sei in diesem Zusammenhang auf das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich vom 4.8.2015, GZ. LVwG-700047/2/MB/SPE, zu verweisen. Hintergrund dieses Verfahrens sei die gegenständliche fremdenpolizeiliche Überprüfung der Beamten der Polizeiinspektion T am 20.7.2013, um ca. 10.30 Uhr, im Zuge derer von diesen festgestellt worden sei, dass D B Fremde im Sinn des § 2 Abs. 4 Z 1 FPG und sich unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich aufhalte, da sie als bosnische Staatsbürgerin eine bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit als Kellnerin zumindest am 20.7.2013 im öffentlichen Lokal „C T“ ausgeführt hätte, ohne im Besitz einer dafür notwendigen Beschäftigungsbewilligung gemäß § 31 Abs. 1 Z 6 FPG gewesen zu sein und weder aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz noch aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt gewesen sei. Weiters wäre sie nicht im Besitz eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels gewesen und wäre ihr keine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz zugekommen. Sie wäre schließlich auch nicht Inhaber einer Beschäftigungsbewilligung, Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem AuslBG gewesen.

Die Auffassung der Behörde, dass es sich bei Frau D B um eine Kellnerin handeln müsse, da sie im Zeitpunkt der Kontrolle einfache Putztätigkeiten durchgeführt habe, bzw. Vereinsmitgliedern oder diesen zugeordneten Personen Getränke gebracht habe, stütze sich ausschließlich auf die Aussagen von Zeugen sowie auf die Wahrnehmungen der einschreitenden Polizeibeamten der Polizeiinspektion T. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich habe in diesem Erkenntnis ausgeführt, dass nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit festgestellt werden habe können, dass D B als Kellnerin beim Verein bzw. beim Besitzer des Cafes angestellt gewesen sei.

Weiters habe das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ausgeführt, dass alleine aus der Nennung als „Kellnerin“ in den verschiedenen Aussagen bei der Niederschrift der Einvernahmen nichts gewonnen werden könne, da diese Bezeichnung eine Vielzahl an Verhaltensweisen erfasse, welche sowohl für als auch gegen ein entgeltliches Vertragsverhältnis dieses Vereinsmitglieds mit dem Besitzer des Lokals bzw. dem Verein sprechen würde. Es sei keine mehrmalige Beobachtung durch die einschreitenden Organe mit einem über die Anzeige hinausgehenden Tatsachensubstrat erfolgt.

Auch hätten damals keine Feststellungen getroffen werden können, dass D B auf Weisung bzw. Anordnung einer übergeordneten Person in einem Abhängigkeitsverhältnis aktiv geworden sei und habe so der Umstand nicht hinreichend entkräftet werden können, dass eben dieses Vereinsmitglied bloß „mithelfen“ habe wollen. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich habe schließlich ausgeführt, dass die Feststellung der „Kellnereigenschaft“ durch die belangte Behörde vielmehr aus dem Umstand der „Erfahrungen“ mit dem Lokal bzw. dem Verein in der jüngeren Vergangenheit erklärt würden.

Dies ergäbe jedoch keinen Schluss der Indizienkette vor dem Hintergrund des notwendigen Beweismaßes. Bereits im Zuge dieses Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich sei – unter Zugrundelegung eines identischen Sachverhalts, wie im gegenständlichen Fall – festgestellt worden, dass keine Einstellung als Kellnerin vorgelegen habe.

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG dürfe ein Arbeitgeber „soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot-Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung-Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein oder einen Aufenthalts-titel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.“

D B sei jedoch zu keinem Zeitpunkt als Kellnerin bei „C T“ bzw. beim „F T“ beschäftigt gewesen. Daraus folge, dass bereits aufgrund des Nichtvorliegens einer Beschäftigung die Tatbestandsvoraussetzungen des § 3 Abs. 1 nicht erfüllt seien. Es sei von der belangten Behörde zu Unrecht angenommen worden, dass die bosnische Staatsbürgerin D B als Kellnerin entgeltlich beschäftigt gewesen sei. Schon allein aufgrund des Fehlens der Tatbestandsvoraussetzungen für die Verhängung einer Verwaltungsstrafe gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 lit. a AuslBG, sei das bekämpfte Straferkenntnis rechtswidrig.

Aufgrund der dargestellten Sach- und Rechtslage werde daher beantragt, das zuständige Verwaltungsgericht wolle gemäß § 44 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchführen und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos beheben und das Verfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 VStG einstellen, in eventu das Verfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG und der Erteilung einer Mahnung einstellen, die eventu die Strafhöhe gemäß § 20 VStG mindern, in eventu die Strafhöhe auf ein tat- und schuldangemessenes Maß herabsetzen.

II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

II.1. Tatort ist das Gebäude in T, X. In diesem Gebäude sind drei juristische Personen untergebracht. Die A G GmbH betreibt dort das „C T“. Darüber hinaus ist dieses Gebäude auch Vereinssitz der „M B B“ und des „F T“.

Die Beschwerdeführerin war zum Tatzeitpunkt Geschäftsführerin der A G GmbH („C T“). Mittlerweise ist die Beschwerdeführerin nicht mehr Geschäftsführerin der A G GmbH.

Der Verein „M B B A“ (ein Motorradverein) hat seinen Vereinssitz ebenfalls unter der obigen Adresse. Organschaftliche Vertreter im Tatzeitpunkt waren der Zeuge E C als Obmann, K L als Kassierin, die Zeugin Z R (nunmehr D) als Kassier-Stellvertreterin., B B als Schriftführerin und D B als Schriftführer-Stellvertreterin.

Darüber hinaus hat auch der Verein „F T“ (ein Fußballverein) seinen Sitz unter dieser Adresse.

II.2. Hinsichtlich der Benützung der Räumlichkeiten wurde zwischen dem „C T“ sowie dem „F T“ und „M B B A“ eine Raumaufteilung vorgenommen.

Diese steht auch im Zusammenhang mit dem Betriebsanlagen-genehmigungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land für die A G GmbH. Im Spruch des Genehmigungsbescheides vom 30.6.2009, GZ. Ge20-3985-5-2008, wird festgehalten:

„Die rechts vom Hauptgastraum liegenden Räume, in welchen sich u.a. ein Billardtisch und Spielautomaten befinden, werden nicht der Betriebsanlage zugeordnet, da sie nach Angaben des Betreibers rein für Vereinszwecke für einen Fußballverein verwendet werden.“

Die Raumaufteilung ist darüber hinaus derart vorgenommen worden, dass den Vereinsmitgliedern des „F T“ und der „M B B A“ der Zutritt zu allen Räumlichkeiten gestattet ist. Die Gäste des Gastgewerbebetriebes dürfen nur die dem Gastgewerbe ausdrücklich zugeordneten Räumlichkeiten verwenden. Auch die zum Haus gehörige Terrasse darf ausschließlich von Vereinsmitgliedern verwendet werden, wobei diesbezüglich entsprechende Hinweise angebracht sind.

Darüber hinaus wurden zwei Kassen eingerichtet, eine für das Lokal und eine für die Vereine, in welche die Vereinsmitglieder ihre Konsumationen einzubezahlen haben.

II.3. Am Kontrolltag, den 20.7.2013, war D B im Haus T, X, tätig. Sie ist am x geboren sowie Staatsangehörige von Bosnien und Herzegowina. Eine Beschäftigungsbewilligung im Sinn des AuslBG lag nicht vor. Inwieweit eine solche erforderlich gewesen wäre, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung [siehe unten Punkt V].

D B war zum Tatzeitpunkt Mitglied des Vereins „M B B A“. Darüber hinaus war sie für die Funktionsperiode vom 6.7.2013 bis 5.7.2017 als Schriftführer-Stellvertreterin gewählt und daher organschaftliche Vertreterin des „M B B A“.

II.4. Am 20.7.2013 fand im Gebäude T, X, eine Kontrolle der Polizeiinspektion T statt. Um 10.30 Uhr wurde D B dort angetroffen. D B bediente damals Vereinsmitglieder, indem sie ihnen Getränke reichte. Ob D B auch andere Personen – nämlich Gäste des „C T“ bediente, kann nicht (mehr) festgestellt werden. Darüber hinaus reinigte D B den feuchten Boden im Bereich vor der Toilette. Die Toilette kann sowohl von den Vereinsmitgliedern der beiden Vereine als auch von Gästen des Lokals benutzt werden. Im Kontrollzeitpunkt war D B damit beschäftigt, den Boden aufzuwischen.

II.5. D B half zum Tatzeitpunkt im Vereinshaus aus. Sie reichte verschiedenen Personen Getränke. Sie half auch, einen Wasserschaden auf der Damentoilette zu beseitigen, in dem sie das Wasser wegwischte. Die Toilette war zuvor von einem Gast des Lokals beschädigt worden. Wer Täter dieser Sachbeschädigung war, konnte nicht (mehr) festgestellt werden.

D B hielt sich während ihrer Anwesenheit in Österreich jeden Tag im Vereinshaus auf, zumal sie dort Personen aus ihrer Heimat treffen konnte. Ihre Unterkunft hatte sie während dieser Zeit beim Obmann des Vereins, dem Zeugen E C. Sie war während ihrer Anwesenheit im Vereinshaus nicht verpflichtet im „C T“ zu kellnern. Sie übernahm lediglich Tätigkeiten für den Verein.

II.6. Weder die Beschwerdeführerin noch D B sind zur Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich am 9.12.2015 erschienen, wobei die Gründe hiefür unbekannt sind. Die Bf ist mittlerweile nicht mehr Geschäftsführerin der A G GmbH.

Im Hinblick auf D B war vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich, zu GZ. LVwG-700047 ein Verwaltungsstrafverfahren wegen Übertretung des Fremdenpolizeigesetzes anhängig. Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 4.8.2015, LVwG-700047/2/MB/SPE, wurde der Beschwerde stattgegeben, das Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt. In diesem Verfahren wurde u.a. ausgesprochen, dass sich im Rahmen des Beweisverfahrens ergeben hat, dass nicht mit der für das Strafverfahren notwendigen Sicherheit festgestellt werden kann, dass D B in einem Angestelltenverhältnis im Zeitpunkt zum Betreiber des C T bzw. dem F T gestanden hat, sodass daher schon das Tatbild des § 120 Abs. 1 a iVm 31 FPG nicht erfüllt war.

III. Beweiswürdigung:

III.1. Die Feststellungen zur A G GmbH („C T“) sowie zum „F T“ und den „M B B A“ ergeben sich aus den vorgelegten Akten der belangten Behörde sowie aus dem Vereinsregisterauszug zum Stichtag 20.1.2015, aus welchem hervorgeht, dass D B zum Tatzeitpunkt Schriftführer-Stellvertreterin war.

Darüber hinaus ergeben sich diese Feststellungen auch aus der Vernehmung des Zeugen E C in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9.12.2015 vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Der Zeuge schilderte sowohl die Geschäftsführung des „C T“ als auch der beiden Vereine. Darüber hinaus gab er auch an, dass bzw. welche Tätigkeit D B im Verein verrichtete (Protokoll ON 12, Seite 2, Abs. 3 bis 5, Seite 3 Abs. 1 bis 2).

III.2. Die Raumaufteilung im Gebäude ergibt sich einerseits aus der Betriebsanlagengenehmigung für das „C T“ sowie aus den Erhebungen der belangten Behörde.

Ferner wurde der Zeuge wiederum in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich dazu befragt. Der Zeuge gab dazu an, dass „Vereinsmitglieder überall hin dürfen und die Gäste nur in den Gastbereich der Betriebsstätte.“ (Protokoll ON 12, Seite 5, Abs. 2). Ferner schilderte der Zeuge, das es „richtig ist, dass es getrennte Räumlichkeiten gibt, nämlich eine Räumlichkeit für das „C T“ mit Bar und Ausschank und auch Musik. Die anderen Räumlichkeiten sind für die Vereine vorgesehen, mit extra Bar und Registrierkasse. Auch die Musik dort wird extra über ein Handy abgespielt. Das ist deshalb so, weil ja gewerberechtlich ansonsten wieder eine Betriebsanlage bestehen würde. Um das zu trennen, haben wir auch eine Trennung im Lokal vorgenommen (Protokoll ON 12, S. 4, Abs. 6).

Ferner gab der Zeuge zu „das Problem ist natürlich die Trennung von Gästen und Vereinsmitgliedern. Es gibt dazu sogar getrennte Beschilderungen bei der Bar, nämlich „für den Verein“ und „für die Betriebsstätte“. Es ist auch so, dass die Gäste dann rechts sitzen und die Vereinsmitglieder links „(Protokoll ON 12, S. 4, Abs. 7). Darüber hinaus gab der Zeuge auch noch an, dass im Hinblick auf die Gastgartennutzung Hinweise angebracht sind, welche auf Jugoslawisch und auf Deutsch geschrieben sind (Protokoll, ON 12, S. 4, Abs. 8).

Die Zeugin Z D wurde ebenfalls zur Raumaufteilung befragt. Sie gab zwar an, eine genaue Einteilung nicht mehr in Erinnerung zu haben, weil der Vorfall über zwei Jahre zurückliege, sie wisse aber noch, dass es eine Aufteilung in einem Bereich für das Vereinslokal und für das Gastlokal gab (Protokoll ON 12, S. 9, Abs. 11).

Die Aufteilung der Räumlichkeiten in ein Vereinslokal und ein Gastlokal wurde darüber hinaus auch vom Zeugen Chefinspektor F L bestätigt (Protokoll, ON 12, S. 11, Abs. 2). Zusammengefasst ergibt sich insofern glaubwürdig, dass am Tatort sowohl ein Gastlokal als auch ein Vereinslokal betrieben wurden, welche räumlich aufgeteilt waren.

III.3. Die Feststellungen zur Person der D B ergeben sich aus dem Akt der belangten Behörde. Darüber hinaus ergibt sich aus dem Vereinsregisterauszug des „M B B A“, dass D B im Verein als Schriftführer-Stellvertreterin bestellt war.

Darüber hinaus wurde der Zeuge E C auch in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich am 9.12.2015 befragt. Er gab dazu an, dass sie „auch im bosnischen Verein“ „B B“ Mitglied ist. Auch hier in Österreich war sie Vereinsmitglied und ich glaube, dass sie Schriftführerin war. Sie war eben im Lokal und hatte sich angesehen (Protokoll, ON 12, S. 5, Abs. 7). Ferner gab der Zeuge an, nicht mehr genau zu wissen, welche Tätigkeit sie durchgeführt habe (Protokoll, ON 12, S. 5, Abs. 8).

Außerdem gab der Zeuge noch an, dass er sich „die Kellnertätigkeit damit erkläre, dass sie wohl an diesem Tag für den Verein zuständig war. Sie wird damals den Vereinsmitgliedern die Getränke ausgefolgt haben. Das ist auch das, was ich vorhin beschrieben habe, dass jemand darauf Acht gibt, wer welche Getränke nimmt und dass sie bezahlt werden. Jeder muss ja das Geld auch in die Kasse geben. Die Vereinsmitglieder kennen sich möglicherweise mit der Kassa nicht aus und können das nicht selber machen. Sie lassen das Geld dann einfach auf der Bar liegen. Jemand muss es ja von dort in die Kassa geben“ (Protokoll, ON 12, S. 6, Abs. 6).

Schließlich gab der Zeuge zu den Arbeiten im Lokal noch an, dass „sie nur für den Verein gearbeitet hat. Wir haben sogar in einem Komitee über die Vereinsstatuten beraten und uns gefragt, ob jemand von einem Verein in Serbien oder Bosnien auch in Österreich im Verein Mitglied sein kann. Wir sind dann übereingekommen, dass das möglich ist. Nachdem ich mir eben wirklich gar nichts gedacht habe, habe ich sie auch ersucht, während der Kontrolle das WC zu reinigen. Ich habe mir nicht gedacht, dass das Einschreiten der Polizei dann so ausgeht, dass sie kontrolliert wird. Eigentlich wollten wir ja selber, dass die Polizei kommt, um diesen einen Gast zu entfernen. Wir hatten auch überhaupt kein Problem, dass wir hier jemanden verstecken hätten müssen, weil sie ja offiziell Vereinsmitglied ist. Ich habe mir also gedacht, dass es in Ordnung ist, wenn sie hier die Toilette reinigt. Wir haben uns auch gar nichts gedacht. Wenn wir wirklich etwas zu verbergen gehabt hätten, hätten wir sie nicht während der Kontrolle durch die Polizei die Toilette reinigen lassen.“ (Protokoll, ON 12, S. 7, Abs. 3-4).

III.4. Die Zeugin D B konnte zur Verhandlung vor dem Landes-verwaltungsgericht Oberösterreich nicht geladen werden und ergab eine ZMR-Abfrage, dass keine Adresse in Österreich aufscheint.

Vom Zeugen Chefinspektor L wurde im Zuge seiner Vernehmung ein Abschlussbericht der PI T vorgelegt. Dieser Abschlussbericht wurde verlesen und zum Akt genommen. Von allen anwesenden Parteien wurde auf die neuerliche Ladung bzw. Ausforschung der Zeugin D B verzichtet. Alle Parteien erklärten ihr Einverständnis dazu, dass die Niederschrift mit D B vor der Polizeiinspektion T vom 20.7.2013 verlesen werden konnte.

Die Zeugin wurde im Rahmen dieser Zeugenvernehmung unter Anwesenheit eines Dolmetschers für die bosnische Sprache vernommen. Sie gab im Zuge ihrer Vernehmung selber an, nicht gearbeitet, sondern dort nur ausgeholfen zu haben, womit sie meine, einen Wasserschaden auf der Damentoilette weggewischt zu haben. Darüber hinaus habe sie nur für sich einen Kaffee hergerichtet bzw. sei sie im Vereinslokal aufhältig gewesen, um dort ihre Landsleute zu treffen.

III.5. Dass für die Zeugin D B keine Genehmigung nach dem AuslBG vorlag, ist unbestritten, wobei zwischen den Parteien unterschiedliche rechtliche Auffassungen dazu bestehen, ob eine solche erforderlich war. Dies ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung (siehe unten Punkt V).

III.6. Die Feststellungen zu dem gegen D B anhängigen Strafverfahren ergeben sich einerseits aus dem von der Bf vorgelegten Verhandlungsprotokoll sowie dem Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich und aus dem Akt der belangten Behörde.

IV. Rechtslage:

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht in den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c), oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ (§ 41a NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 bis zu 50.000 Euro.

V. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hiezu erwogen:

V.1. Beschäftigungsverhältnis zur A G GmbH.:

V.1.1. Typische Merkmale wirtschaftlicher Abhängigkeit (Unselbstständigkeit) sind:

1. die Verrichtung der Tätigkeit nicht in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte des Verpflichteten, sondern in einem Betrieb des Unternehmers;

2. eine gewisse Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit;

3. die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung;

4. Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit des Verpflichteten hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit (Weisungsgebundenheit, „stille“ Autorität);

5. die Berichterstattungspflicht;

6. die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers;

7. das Ausüben der Tätigkeit für einen oder eine geringe Anzahl, nicht aber für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer;

8. die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Verpflichteten in Bezug auf andere Personen (Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot);

9. die Entgeltlichkeit und

10. die Frage, wem die Arbeitsleistung zugutekommt.

(VwGH 18.10.2000, 99/09/0011)

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art „beweglichem System“, indem das unterschiedliche Gewicht beim einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales des durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (VwGH 22.02.2006, 2002/09/0187).

V.1.2. Im gegenständlichen Fall hat das durchgeführte Beweisverfahren ergeben, dass die vermeintliche Dienstnehmerin nicht in einem Autoritätsverhältnis zur Beschwerdeführerin stand. Ihr wurden von dieser keine Arbeitsanweisungen erteilt und bestand auch keine Berichterstattungspflicht. Auch eine Entgeltlichkeit zwischen der Bf und der angeblichen Dienstnehmerin bestand nicht. Sie war auch in ihrer diesbezüglichen Zeiteinteilung hinsichtlich des Unternehmens der Beschwerdeführerin völlig frei. Eine Entgeltlichkeit zur Unternehmung der Bf bestand nicht. Im Übrigen wäre diese Tätigkeit auch nicht dem Unternehmen der Bf zu Gute gekommen.

Allenfalls ist zu hinterfragen, inwiefern ein Beschäftigungsverhältnis zum oben genannten Verein bestanden haben könnte [siehe V.2.]. Jedenfalls aber hat das durchgeführte Beweisverfahren gerade ergeben, dass ein Beschäftigungsverhältnis zum Unternehmen der Bf nicht bestand.

V.1.3. Sodann ist auf § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG und die zur Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ergangene Rechtsprechung des Verwaltungs-gerichtshofes einzugehen (VwGH 12.02.1986, 84/11/0234; VwGH 02.09.1993, 92/09/0332; VwGH 15.12.1994, 94/09/0085; VwGH 16.12.1997, 96/09/0328; VwGH 21.101998, 96/09/0185; VwGH 18.10.2000, 99/09/0011; VwGH 29.11.2000, 98/09/0153).

Demnach ist nicht die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung (zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger) entscheidend, sondern die wirtschaftliche Unselbstständigkeit des „Arbeitnehmerähnlichen“, die darin zu erblicken ist, dass er eher unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig ist. Maßgebend ist dabei der „organisatorische Aspekt der wirtschaftlichen Unabhängigkeit“. In dieser Hinsicht bedarf es der Prüfung, ob das konkrete Gesamtbild der Tätigkeit des „Arbeitnehmerähnlichen“ so beschaffen ist, dass dieser trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, seine Arbeitskraft - insoweit er durch das konkrete Rechtsverhältnis in der Verfügung über seine Arbeitskraft gehindert ist - anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen.

Bei dieser Beurteilung ist (in methodischer Hinsicht) zu beachten, dass nicht alle Kriterien, die in einem konkreten Einzelfall möglicherweise relevant sein können, als solche aber gar nicht erschöpfend erfassbar sind, verwirklicht sein müssen. Eine Person kann als arbeitnehmerähnlich auch beurteilt werden, hinsichtlich deren Tätigkeit das eine oder andere (relevante) Merkmal fehlt oder nur geringfügig ausgeprägt ist, während andere Merkmale in besonders prägnanter Weise zum Ausdruck kommen. Einzelne Umstände, die für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert voneinander, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl und Stärke (Gewicht) bewertet werden.

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbstständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art „beweglichen System“, indem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (VwGH 22.02.2006, 2002/09/0187).

V.1.4. Auch ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zum Unternehmen der Bf besteht aus den obigen Gründen nicht. Auf die Argumentation zu V.1.2. kann insofern verwiesen werden.

V.1.5. Zusammengefasst ergibt sich somit, dass ein Beschäftigungsverhältnis zum Unternehmen der Bf nicht vorlag bzw. zumindest nicht mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit festgestellt werden kann. Allenfalls könnte ein Beschäftigungsverhältnis zum oben genannten Verein bestehen.

V.2. Beschäftigungsverhältnis zum Verein:

V.2.1. Mit der Frage, ob ein ideeller Verein Arbeitgeber im Sinn des AuslBG sein kann, hat sich der Verwaltungsgerichtshof in der Vergangenheit bereits befasst. Er hat dazu ausgesprochen, dass ein nicht auf Gewinn gerichteter, ideeller Verein Arbeitgeber i.S.d. AuslBG sein kann (VwGH 16.9.2010, 2007/09/0272; 30.5.2011, 2008/09/0250). Die Tätigkeit eines Ausländers in einem Verein könnte dann als vom Begriff der Beschäftigung i.S.d. § 2 AuslBG ausgenommen angesehen werden, wenn sie durch den Aspekt der der Erreichung des Vereinszieles dienenden Kooperation aller Vereinsmitglieder untereinander geprägt ist, nicht aber durch den fremdbestimmten Charakter des durch eine wirtschaftliche oder persönliche Unselbständigkeit determinierten Verhältnisses (VwGH 7.5.1997, 95/09/0293; 16.9.2010, 2007/09/0272; 5.11.2014,
Ra 2014/09/0005).

V.2.2. Im gegenständlichen Fall wäre also allenfalls zu erwägen gewesen, ob ein Beschäftigungsverhältnis i.S.d. AuslBG zwischen dem Verein und der vermeintlichen Dienstnehmerin bestanden hat oder nicht. Je nachdem, ob man dazu kommt, dass die Ausländerin den Begriff der Beschäftigung i.S.d. AuslBG erfüllt, wäre allenfalls der Vereinsobmann als zur Vertretung nach außen berufenes Organ zu verfolgen gewesen. Je nachdem ob die Voraussetzungen eines Verstoßes gegen das AuslBG zu bejahen gewesen wären, wäre allenfalls dieser zu bestrafen gewesen.

V.2.3. Letztendlich gilt zu bedenken, dass die Vereinbarung der Unentgeltlichkeit bei einem Arbeitsverhältnis grundsätzlich möglich und zulässig ist und entspringt in der Regel Motiven, welche die sonst das Arbeitsverhältnis dominierende Erwerbsabsicht ersetzen. Solche Motive können in persönlichen Beziehungen, in bestimmten wirtschaftlichen Interessen, aber auch in der idealistischen Einstellung (etwa im Fall der ehrenamtlichen Tätigkeit für einen Verein) begründet sein (VwGH 30.1.2006, 2004/09/0217).

Zu beachten ist dabei auch, inwiefern die Tätigkeit dem Vereinszweck dient. Falls die Tätigkeit der Ausländerin im Verein nicht durch den Aspekt der der Erreichung des Vereinszieles dienenden Kooperation aller Vereinsmitglieder untereinander, sondern durch den fremdbestimmten Charakter des durch ihre wirtschaftliche Unselbständigkeit determinierten, und bloß in die Form der Mitgliedschaft zum Verein gekleideten Verhältnisses gekennzeichnet war, wobei sie für ihre Tätigkeit für den Verein Gegenleistungen nicht unmittelbar von diesem, sondern vom Obmann und seiner Ehegattin erhalten hat, ändert nichts an der Qualifikation ihrer Tätigkeit als arbeitnehmerähnlich (VwGH 12.2.1986, 84/11/0234; 2.9.1993, 92/09/0322; 7.5.1997, 95/09/0293).

V.2.4. Im gegenständlichen Fall wäre insofern zu überprüfen gewesen, inwiefern die Tätigkeit der vermeintlichen Dienstnehmerin eine Beschäftigung i.S.d. AuslBG durch den Verein darstellte oder nicht.

V.2.5. Eine Verfolgungshandlung gegenüber dem Vereinsobmann hat nicht stattgefunden und wurde ein allfälliges Beschäftigungsverhältnis zum Verein diesem nicht vorgeworfen. Möglicherweise käme aber ein Beschäftigungs-verhältnis zum Verein und nicht ein solches zum Unternehmen der Beschwerdeführerin in Betracht. Für das vorliegende Verfahren können diese Rechtsfragen allerdings offen bleiben.

V.3. Zusammenfassung:

Nachdem sich gegenständlich ein Beschäftigungsverhältnis zum Unternehmen der Bf nicht ergeben hat, war der Beschwerde Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. Die Kostenentscheidung gründet auf § 52 Abs. 8 VwGVG.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

VI.1. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

VI.2. Darüber hinaus hat sich der Verwaltungsgerichtshof in der Vergangenheit bereits mit der Frage eines Vereins als Arbeitgeber im Sinn des AuslBG auseinandergesetzt (siehe V.2.), sodass auf die obige Rechtsprechung verwiesen werden kann. Auch weicht die gegenständliche Entscheidung nicht von der sonstigen Rechtsprechung im Hinblick auf eine Beschäftigung nach dem AuslBG ab (siehe V.1.).

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Lidauer