LVwG-850428/9/Re/TO

Linz, 18.02.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr.  Werner Reichenberger über die Beschwerde des Herrn M M, vertreten durch x Rechtsanwälte OG, x, L, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 27. Juli 2015, GZ: Ge01-5-11-2015/DJ, betreffend Nachsicht vom Ausschluss von der Gewerbeausübung, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 4. Dezember 2015

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             1. Mit Eingabe vom 16. Juli 2015 beantragte der Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) die Nachsicht vom Ausschluss der Ausübung des Gewerbes „Maler und Anstreicher“.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 27. Juli 2015, GZ:  Ge01-5-11-2015/DJ, wurde diesem Ansuchen im Grunde des § 26 Abs. 1 iVm § 13 Abs. 1 Z.1 lit.b Gewerbeordnung 1994 – GewO, BGBl. Nr. 194/1994 idgF keine Folge gegeben und die Nachsicht vom Ausschluss von der Ausübung des Gewerbes „Maler und Anstreicher“ nicht erteilt.

 

Begründend wurde ausgeführt, der Antragsteller sei mit Urteil des Landesgerichtes Linz vom 04.11.2013, AZ: 034 HV 44/2013v, wegen Begünstigung eines Gläubigers gemäß §§ 158 Abs. 1 iVm 161 Abs. 1 StGB rechtskräftig am 07.11.2013 für schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe von 5 Monaten bedingt mit einer Probezeit von 3 Jahren verurteilt worden.

 

Aufgrund der Tatsache, dass der Antragssteller erst mit November 2013 rechtskräftig verurteilt wurde, sei der Zeitraum das Wohlverhalten des Antragstellers als zu kurz zu erachten.

 

2. Gegen diesen Bescheid hat der Bf durch seine rechtsfreundliche Vertretung innerhalb offener Frist Beschwerde eingebracht und eine öffentliche mündliche Verhandlung beantragt.

In der Beschwerde wird Folgendes vorgebracht:

„Der Bescheid wird insoweit angefochten, als dem Antrag auf Erteilung der Nachsicht vom Gewerbeausschluss für die Ausübung des Gewerbes „Maler und Anstreicher" keine Folge gegeben und die angestrebte Nachsicht nicht erteilt wird.

 

Die Entscheidung wird aufgrund von Verfahrensmängel bzw. aufgrund Rechtswidrigkeit ihres Inhalts infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften angefochten.

 

Nach § 60 AVG sind in der Begründung eines Bescheides die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen. Dabei ist die Behörde verpflichtet, in der Begründung des Bescheides in eindeutiger, einer nachprüfenden Kontrolle zugänglichen Weise aufzuzeigen, von welcher konkreten Sachverhaltsannahme sie bei ihrem Bescheid ausgegangen ist und auf welche Erwägungen sich die getroffenen Tatsachenfeststellungen im Einzelnen stützen. Dieser Rechtspflicht nicht entsprechend gestaltete Bescheide werden nicht nur dem Sinn und Zweck der §§  58 und 60 AVG nicht gerecht, sondern hindern im Falle seiner Anrufung auch den Verwaltungsgerichtshof, seiner Rechtskontrollaufgabe, insoweit zu entsprechen, als nicht oder unzureichend begründete Bescheide inhaltlich auch keine Überprüfung "auf Grund des von der belangten Behörde angenommenen Sachverhaltes" zulassen (vgl. etwa das Erkenntnis des VwGH vom 9. Oktober 2006, ZI. 2005/09/0116).

 

Diesen Anforderungen entspricht der angefochtene Bescheid nicht. Ihm ist insbesondere nicht zu entnehmen, von welchen konkreten Feststellungen die Behörde bei ihrer Entscheidung ausgegangen ist und auf welchen Erwägungen ihre Beweiswürdigung beruht. Eine Auseinandersetzung mit den Ermittlungsergebnissen einschließlich jener Aktenteile, die Grundlage des Einleitungs- und Verhandlungsbeschlusses gewesen waren, hat nicht stattgefunden. Es wäre in diesem Sinne Sache der Erstbehörde gewesen, konkret und in substanzieller Weise im angefochtenen Bescheid darzutun, auf welche konkreten (beweiswürdigenden) Überlegungen sich die Schlussfolgerung stützt, dass nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach meiner Persönlichkeit die Begehung der gleichen oder ähnlicher Straftaten bei der Ausübung des Gewerbes nicht ausgeschlossen werden könne. Eine Überprüfung dieser Überlegungen durch den Verwaltungsgerichtshof ist damit jedoch nicht möglich.

Für den Ausschlusstatbestand des § 13 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 ist es - so wie auch für den Entziehungstatbestand des § 87 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 - erforderlich, dass die Gewerbebehörde auf Grundlage des Verhaltens in der Vergangenheit eine begründete und nachvollziehbare Prognose über das zukünftige Verhalten einer Person anzustellen hat (vgl. Grabler/Stolzlechner/Wendl, Gewerbeordnung - Kommentar² (2003), 744, Rz. 9 zu § 87). Die Prognose, ob nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist, setzt daher die Feststellung der Tathandlungen voraus, die den Ausschlussgrund nach § 13 Abs. 1 GewO 1994 bildenden Verurteilung konkret zu Grunde gelegen sind und von denen die Gewerbebehörde in Bindung an die rechtskräftige Verurteilung bei ihrer Prognose auszugehen hat.

Entscheidend für die das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzung des § 26 Abs. 1 GewO 1994 ist, dass die in der durch die Straftat manifestierte Persönlichkeit des Gewerbeinhabers begründete Befürchtung der Begehung der gleichen oder ähnlichen Straftat bei der Gewerbeausübung nicht besteht (vgl. VwGH zu Zl. 2002/04/0030 vom 08.05.2002).

 

Die belangte Behörde hat sich ausschließlich darauf beschränkt, die Normen des StGB wegen derer ich verurteilt wurde sowie die hier einschlägigen Bestimmungen in Form der verba legalie wiederzugeben. Eine Subsumtion des maßgeblichen Sachverhalts unter die Bestimmung des § 13 GewO wurde von der belangten Behörde nicht vorgenommen. Ebenso hat es die belangte Behörde unterlassen, nachvollziehbar zu begründen, weshalb sie davon ausgeht, dass die Begehung einer gleichen oder ähnlichen Straftat bei der Gewerbeausübung durch mich zu befürchten ist. In diesem Zusammenhang hat die belangte Behörde lediglich lapidar ausgeführt, dass die Ausübung des Gewerbes „Maler und Anstreicher" bzw. allgemein die Selbstständigkeit in vielfacherweise Gelegenheit zur Begehung gleicher oder ähnlicher Straftaten bietet. Dies allerdings ohne jeglichen konkreten Bezug auf meine Persönlichkeit. Es handelt sich sohin gegenständlich um eine reine Scheinbegründung.

 

Abgesehen davon wurde die über mich verhängte Strafe im Ausmaß von 5 Monaten unter der Verhängung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen. Das LG Linz ist somit offenkundig von einer günstigen Prognose meine Person betreffend ausgegangen, hätte es doch ansonsten keine bedingte Strafnachsicht gewährt. Diese günstige Prognose ist auch gerechtfertigt, zumal sich aus dem Strafurteil ergibt, dass jene Taten wegen derer ich verurteilt wurde, bereits längere Zeit, konkret fast fünf Jahre (!), zurück liegen und ich mich davor und danach stets wohl verhalten habe. Es ist sohin meine Persönlichkeit nicht von einer Art, die die Annahme rechtfertigen würde, dass mit der Begehung gleicher oder ähnlicher strafbarer Handlungen bei der Ausübung des Gewerbes gerechnet werden müsste. Die belangte Behörde hätte daher in der bekämpften Entscheidung erörtern müssen, weshalb ungeachtet der günstigen Prognose durch das Strafgericht die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Nachsicht vom Ausschluss der Gewerbeausübung gemäß § 26 Abs. 1 Z 1 GewO nicht erfüllt sind. Da die belangte Behörde dies unterlassen hat, ist die angefochtene Entscheidung mit einem Verfahrensmangel behaftet.“

 

3. Mit Schreiben vom 27. August 2015 legte die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land die Beschwerde samt bezughabenden Verwaltungsakt dem Landes-verwaltungsgericht Oberösterreich vor, das gemäß § 2 VwGVG durch seinen nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter entscheidet.

 

4. Die Beweisaufnahme erfolgte durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt und in den Verfahrensakt des Landesgerichtes L als Strafgericht.

Weiters wurde am 4. Dezember 2015 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, an der der Bf und seine rechtsfreundliche Vertretung teilgenommen haben. Die Vertreterin der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land war entschuldigt.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

 

Mit Eingabe vom 16. Juli 2015 stellte der Bf den Antrag auf Erteilung der Nachsicht vom Ausschluss von der Ausübung des Gewerbes „Maler und Anstreicher“.

 

Mit Urteil des Landesgerichtes Linz vom 04.11.2013, AZ: 034 HV 44/2013v, wurde der Bf wegen Begünstigung eines Gläubigers gemäß §§ 158 Abs. 1 iVm 161 Abs. 1 StGB rechtskräftig am 07.11.2013 für schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe von 5 Monaten bedingt mit einer Probezeit von 3 Jahren verurteilt. Die Tilgung der Verurteilung ist noch nicht eingetreten (voraussichtlich mit 7. November 2016).

 

Der Bf ist seit seiner Verurteilung weiter Gewerbetreibender.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich unbestritten aus dem Akteninhalt, dem Strafregisterauszug sowie aus den Angaben des Bf in der mündlichen Verhandlung.

 

5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 13 Abs. 1 Z 1 lit.b und Z 2 GewO sind natürliche Personen von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen, wenn sie wegen einer sonstigen (Anmerkung: nicht unter lit.a fallenden) strafbaren Handlung zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen von einem Gericht verurteilt worden sind oder die Verurteilung nicht getilgt ist.

 

Nach § 26 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde im Fall des Ausschlusses von der Gewerbeausübung gemäß § 13 Abs. 1 oder 2 die Nachsicht von diesem Ausschluss zu erteilen, wenn nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei der Ausübung des Gewerbes nicht zu befürchten ist.

 

5.2. Aus der Aktenlage ergibt sich eindeutig, dass aufgrund der vom Bf erlittenen Verurteilung der Gewerbeausschlussgrund nach § 13 Abs. 1 Z 1 lit.b GewO 1994 für den Bf gegeben ist. Eine Tilgung der verhängten Strafe ist bislang nach dem vorliegenden Strafregisterauszug nicht eingetreten.

 

Nach dem oben zitierten § 26 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde bei der Prüfung der Frage, ob die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist, sowohl auf die Eigenart der strafbaren Handlung als auch auf das Persönlichkeitsbild des Verurteilten Bedacht zu nehmen (VwGH 5.9.2001, 2001/04/0116). Bei der Prognose nach der genannten Bestimmung ist auf den seit der Begehung der Delikte verstrichenen Zeitraum abzustellen, wobei dem zwischenzeitlichen Wohlverhalten des Bf jenes Gewicht beigemessen werden können muss, um von einer eine negative Prognose der nach dieser Bestimmung ausschließenden Wandlung des Persönlichkeitsbildes ausgehen zu können (VwGH 27.5.2009, 2009/04/0101, 17.9.2010, 2010/04/0026).

Der Verwaltungsgerichtshof hat hierzu in ständiger Judikatur ausgeführt, dass die Nachsicht gemäß § 26 Abs. 1 GewO 1994 erst dann zu erteilen ist, wenn die in dieser Bestimmung genannte Befürchtung gar nicht besteht. Eine Nachsicht soll immer die Ausnahme bilden und darf nicht eine Regel darstellen.

 

Es kommt also nicht darauf an, dass die Begehung einer gleichen oder ähnlichen Straftat kaum zu befürchten oder unwahrscheinlich ist, sondern, dass die in der (durch die Straftaten manifestierten) Persönlichkeit begründende Befürchtung der Begehung der gleichen oder ähnlichen Straftat bei der Ausübung des Gewerbes eben (gar) nicht besteht (VwGH 17.9.2010, 2009/04/0237).

 

Ist also aufgrund der Eigenart der strafbaren Handlung und der Persönlichkeit des Bf die Begehung einer gleichen oder ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten bzw. kann eine solche Straftatbegehung mit guten Gründen nicht ausgeschlossen werden, liegen die Voraussetzungen für die Nachsichterteilung nicht vor und ist daher die Nachsicht zu verweigern.

 

5.3. Die dem Gewerbeausschluss zugrundeliegende Verurteilung vom 4.  November 2013 hat die Begünstigung eines Gläubigers im Konkursverfahren zum Gegenstand.

 

Der Bf bringt vor, dass dem Umstand zu wenig Beachtung beigemessen worden sei, dass der Tatzeitraum im Jahr 2011 liege. Sein Unternehmen sei in ein Konkursverfahren geraten und sei nicht mehr zu retten gewesen. Der Bf weist auch darauf hin, dass er seit seiner Verurteilung weiter Gewerbetreibender sei und keine weiteren strafbaren Handlungen getätigt habe.

Dem Bf ist zwar insofern zuzustimmen, als bei der Prognose auch auf den seit der Begehung der Delikte verstrichenen Zeitraum abzustellen ist, allerdings ist in diesem Zusammenhang auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach einem relativ kurzen Zeitraum seit Ende des strafbaren Verhaltens bzw. der Verurteilung nach allgemeinen Erfahrungsgrundsätzen nicht jenes Gewicht beigemessen werden kann, das die angenommene Befürchtung rechtswidrig erscheinen ließe (VwGH 24.11.1992, 92/04/0102). So hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 9.9.1998, 98/04/0117, die seit der Verurteilung verstrichene Zeit von etwa zwei Jahren, in der sich der Bf einwandfrei verhalten hat, als zu kurz erachtet, um daraus die Erwartung ableiten zu können, die zu Tage getretene Einstellung des Bf zu den rechtlich geschützten Werten habe sich geändert.

Im konkreten Fall darf nicht übersehen werden, dass die Verurteilung erst mit 7.  November 2013 rechtskräftig wurde und die Strafnachsicht erst mit 7.  November 2016 eintreten wird. Der Zeitraum des Wohlverhaltens liegt daher nach wie vor innerhalb jener Zeitspanne, in der ein Fehlverhalten auch seine bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe in eine unbedingte umwandeln würde, die in der Folge vollstreckt werden würde. Diesem Wohlverhalten ist daher noch nicht jene Bedeutung zuzumessen, wie ein Zeitraum ohne Vorliegen einer solchen.

Der Bf sei seit dieser Verurteilung nicht mehr in Konkurs geraten. Die Eigenheit der der aushaftenden Freiheitsstrafe zu Grunde liegenden Straftat konnte somit vom Bf mangels Insolvenz nicht verwirklicht werden. Er hat jedoch diese Tat während seiner Gewerbeausübung begangen und übt weiterhin ein Gewerbe aus. Er ist während seiner gewerblichen Tätigkeiten neben 2010 auch bereits 2006 in Konkurs geraten. Seine wirtschaftlichen Erfolge halten sich somit in Grenzen und schließen nicht aus, dass er auch in Zukunft in wirtschaftliche Schwierigkeiten kommt. Der Bf spricht im Rahmen der mündlichen Rechtsmittelverhandlung selbst ohne weitere Begründung aus, dass im Rahmen des Konkursverfahrens eben einfach einige Gläubiger zur Gänze bezahlt und andere nicht bezahlt habe.

Innerhalb der Bewährungsfrist konnte der Bf somit insgesamt noch nicht ausreichendes Wohlverhalten nachweisen um eine positive Persönlichkeitsprognose begründen zu können bzw. um zu überzeugen, dass die Befürchtung der Begehung der gleichen oder ähnlichen Straftat bei der Ausübung des Gewerbes nicht mehr besteht.

 

Der Bf vermag auch mit dem Hinweis auf die Erforderlichkeit der Gewerbeausübung für den Fortbestand seiner wirtschaftlichen Existenz keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides darzutun, da diese Umstände keine Voraussetzung für die Nachsichterteilung darstellen.

 

Insgesamt ist festzuhalten, dass die belangte Behörde zu Recht nach der Eigenart der strafbaren Handlungen und nach der Persönlichkeit des Bf die Befürchtung der Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des angestrebten Gewerbes nicht gänzlich ausgeschlossen hat, weshalb für die Erteilung einer Nachsicht gemäß § 26 Abs. 1 GewO 1994 zum derzeitigen Zeitpunkt kein Raum bleibt.

 

II.            Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Werner Reichenberger