LVwG-410224/4/AL/VS/Ka

Linz, 17.02.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Dr. Astrid LUKAS über die Beschwerde der x, vertreten durch Rechtsanwälte x, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Grieskirchen vom 20. Dezember 2011, Zl. Pol96-113-2011, wegen der Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Grieskirchen vom 20. Dezember 2011, Zl: Pol96-113-2011, der sowohl der Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bfin) als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde – unter Wiedergabe der einschlägigen Rechtsgrundlagen – wie folgt abgesprochen:

"Über die am 25.11.2011 um 22.15 Uhr im Lokal 'x' in x, von Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels durchgeführte vorläufige Beschlagnahme des im Spruch bezeichneten Glücksspielgerätes ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz folgender

Spruch

Gemäß § 53 Abs. 1 Zi.1 lit.a Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989, in der Fassung der GSpG-Novellen 2008 und 2010, BGBl. I Nr. 54/2010 und 73/2010, wird zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme des nachstehend angeführten Eingriffsgegenstandes angeordnet:

Internet-Wett-Terminal mit der Typenbezeichnung 'Tipomat Y-Line II', Seriennummer 30837, samt Chipkarte und entnommenen Kasseninhalt in Höhe von 471 Euro.

BEGRÜNDUNG

[...]

Bei einer von Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels als Abgabenbehörde am 25.11.2011 um 18.46 Uhr im Lokal 'x' in x, durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz wurde das spruchgegenständliche Internet-Wett-Terminal im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokales betriebsbereit aufgestellt vorgefunden. Das Gerät war über das Internet angeschlossen und wurde durch die Organe der Abgabenbehörde einer Überprüfung unterzogen.

In einem Aktenvermerk über die Bespielung des Terminals wurde festgestellt, dass auf diesem Wetten auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen virtuellen Hunde- oder Pferderennen angeboten werden, die keine nach dem Oö. Landesrecht bewilligungsfähige Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen darstellen, sondern bloße Wetten auf das Ergebnis elektronischer Funktionsabläufe, die als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG einzustufen sind und somit nicht eine Wette sondern eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG darstellen.

Derartige Wetten stellen auch deshalb Glücksspiele dar, weil den Wettkunden keinerlei sinnvoll verwertbare Informationen bezüglich des Rennaustragungsortes, der Reiter, der Pferde oder der Hunde geboten werden. Die Wettkunden können lediglich einen Einsatzbetrag und einen oder mehrere vermutete Rennergebnisse auswählen und nach Eingabe von Geld eine Wette darauf abschließen. Danach ist der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgende Rennstart und das etwa 30 Sekunden dauernde Rennereignis abzuwarten, wonach der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn feststeht. Die Wettkunden haben keinerlei Einfluss auf das Zustandekommen bestimmter Rennergebnisse.

In der Folge wurde der Betreiber des Lokales, Herr x, niederschriftlich durch die erhebenden Organe der Abgabenbehörde zum Betrieb des Terminals einvernommen. Dieser gab auf Befragen an, dass das Wettterminal seit der Eröffnung des Lokales im August 2010 aufgestellt sei und betrieben werde. Die Wetteinnahmen als auch seine vertraglich gesicherte Beteiligung daran würden wöchentlich über den Eigentümer, die Fa. x, automatisch abgerechnet. Die Geldlade mit dem Bargeld werde von ihm entleert.

Auf Anfrage der Behörde wurde in einer anwaltlich ergangenen Stellungnahme vom 28.11.2011 bestätigt, dass das beschlagnahmte Gerät im Eigentum Ihres Unternehmens stünde. Es wurde weiters der Antrag auf Aufhebung der vorläufigen Beschlagnahme und Ausfolgung des Terminals gestellt, da der UVS Niederösterreich mit dem in Beilage vorgelegten Erkenntnis vom 12.8.2011, Zl. S 12857/SP/10, nach eingehender Auseinandersetzung mit dem Ablauf von Wetten auf Hunderennen, welche inhaltlich gleich auf Geräten der Marke Tipomat durch das Unternehmen x Ltd. in x angeboten werden, festgestellt hat, dass kein Verstoß nach dem Glücksspielgesetz vorliegt.

[…]

Nach den vorliegenden Bespielergebnissen werden diese Form von animierten Wettangeboten daher nicht als Geschicklichkeitsspiele wie etwa Sportwetten eingestuft, sondern sind diese als illegale Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG anzusehen, zumal die Entscheidung über Gewinn oder Verlust ausschließlich vom Zufall abhängt.

Zur Glücksspieleigenschaft von Hundewetten wird weiters auf das Erkenntnis des VwGH, Zl. 2009/17/0158 v. 21.1.2010 und die darin erläuterte Abgrenzung zwischen Sportwette und Glücksspiel (Aufsatz von Wilfried Lehner, Wette, Sportwette und Glücksspiel) verwiesen.

Der UVS Oberösterreich hat in den zu Zlen. VwSen-300970/5 v. 18.3.2011 und VwSen-300996/4 v. 22.9.2011 ergangenen Erkenntnissen Bescheide über die Beschlagnahme baugleicher Wettterminals der Type Tipomat Y-Line der Fa. x insofern bestätigt, als der erkennende Senat feststellte, dass bei von in der Vergangenheit stattgefundenen elektronisch aufgezeichneten Hunderennen (sog. Power-Race-Rennen, die mit dem Button 'Power-Race' gestartet werden) die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder zumindest vorwiegend vom Zufall abhängt und es sich somit um Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG handelt. Der Umstand, dass die Hunderennen über das Internet durch ein maltesisches Unternehmen angeboten werden, wertete die Berufungsbehörde als einen (rechtlich zulässigen) Weg, mit dem das österreichische Glücksspielmonopol umgangen werden könne.

Die Behörde ist zur rechtlichen Beurteilung des Weiterbestehens eines begründeten Verdachtes gem. § 53 Abs. 1 Zi.1 GSpG als auch im anschließenden Strafverfahren nach § 52 Abs. 1 Zi.1 GSpG an die Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates gebunden, da gem. § 50 Abs. 1 GSpG nur dieser und nicht eine sprengelfremde Berufungsbehörde für die Durchführung von (Strafverfahren zweiter Instanz zuständig ist.

Eine anderslautende Entscheidung einer örtlich unzuständigen Berufungsbehörde kann für den gleichgelagerten Fall daher keine präjudizielle Vorentscheidung bewirken, solange hierüber eine höchstgerichtliche Rechtsprechung nicht vorliegt.

Nach den vorliegenden Ermittlungen hat die Fa. x mit Sitz in x zur Teilnahme vom Inland aus Ausspielungen unternehmerisch iSd § 52 Abs. 1 Zi.1 GSpG dadurch zugänglich gemacht, indem sie im Eigentum ihres Unternehmens stehende Wettterminals mit über das Internet angebotenen Glücksspiele in Form aufgezeichneter Wetten über ihre ausländische Tochtergesellschaft veranstalten lässt und bei denen Spieler eine Vermögenswerte Leistung mit der Teilnahme am Glücksspiel erbracht haben und denen vom Anbieter eine Vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt worden ist.

Unabhängig davon erfolgte, wenn alle wesentlichen Daten zentralseitig durch einen Zufallsgenerator getroffen und in die Eingabeterminals eingespielt werden, keine Ausspielung mittels Glücksspielautomaten gem. § 2 Abs. 3 GSpG, sondern in Form einer elektronischen Lotterie iSd § 12a GSpG. Diese Ausspielung war jedoch verboten, da hierfür keine Standortbewilligung des Bundesministers für Finanzen nach § 12a Abs. 2 GSpG genehmigt bzw. auch keine entsprechende bundes- bzw. landesgesetzliche Konzession für deren Betrieb erteilt worden ist und eine Ausnahme gemäß § 4 GSpG nicht vorlag.

Begehungsort der gegenständlichen Übertretung des Glücksspielgesetzes ist nach § 52 Abs. 3 GSpG der inländische Aufstellort, selbst wenn der mit den Wettgeräten verbundene Server von einer Tochtergesellschaft der Fa. x in x betrieben wird. Allenfalls vorhandene ausländische Glücksspielbewilligungen heben jedenfalls nicht die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes und deren Folgen auf.

Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer, der beim Testspiel getätigten Wetteinsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne war der Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes gegeben und somit der hinreichend begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z.1 GSpG gerechtfertigt, den Herr x als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Österreichischen Fa. x nach den Strafbestimmungen des § 52 Abs. 1 Zi.1 GSpG zu vertreten hat.

Für eine fortgesetzte Begehung ist es nach ständiger Judikatur des VwGH im übrigen nicht erforderlich, dass der Nachweis über eine (zukünftige) Begehung geführt wird. Der Gesetzgeber geht vielmehr davon aus, dass die Maßnahmen dazu dienen soll, die weitere Begehung des Verstoßes zu unterbinden, wenn (in der Vergangenheit) fortgesetzt gegen das GSpG verstoßen wurde (z.B. VwGH 97/17/0233 v 20.12.1999). Die Übertretung muss auch nicht zweifelsfrei erwiesen sein, sodass die Beiziehung eines Sachverständigen im erstinstanzlichen Verfahren nicht einmal geboten war.

Gemäß § 53 Abs. 2 GSpG können die Organe der öffentlichen Aufsicht die in Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass die Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden.

Aufgrund des konkreten Verdachtes des Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes waren die Organe der Abgabenbehörde daher befugt, die Glücksspielgeräte aus eigener Macht vorläufig gemäß § 53 Abs. 3 GSpG in Beschlag zu nehmen. Diese wurden im Anschluss an die Kontrolle von einem Organ der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom Aufstellort entfernt.

Gemäß § 50 Abs. 1 GSpG sind für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bundesgesetz in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörde, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese zuständig.

Da von den Organen der Abgabenbehörde die vorläufige Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen erfolgte, ist die Behörde gemäß § 50 Abs. 1 GSpG zuständige Behörde zur Anordnung der Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 GSpG.

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

Der Verstoß ist jedenfalls nicht als geringfügig zu qualifizieren, wenn dieser wie gegenständlich durch das Aufstellen von illegalen Wettterminals in Gaststätten, Tankstellen, Wettbüros etc. erfolgt, da dies die geradezu übliche Vorgangsweise darstellt, wie in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird.

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen lagen die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 Zi.1 lit.a GSpG zur Sicherung der Einziehung unverändert vor, sodass spruchgemäß zu entscheiden war."

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 03. Jänner 2012.

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass der angefochtene Bescheid aufgrund Verfahrensmängel bzw. inhaltlicher Mängel rechtswidrig sei. Es fänden sich keine stichhaltigen Hinweise oder Feststellungen, warum es sich um ein Glücksspiel handeln sollte. Richtigerweise handle es sich bei den Wetten auf aufgezeichnete Hundewetten um kein Glücksspiel. Veranstalter dieser Wetten sei die x Ltd, nicht die x. Zudem bestünden unionsrechtliche Bedenken gegen einzelne Bestimmungen des GSpG.

Die Bfin beantragt die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und die ersatzlose Behebung des angefochtenen Beschlagnahmebescheides.

I.3. Der Oö. Verwaltungssenat hat in Bezug auf seine Entscheidung vom 20. August 2012, VwSen-301179/2/AB/ER, Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere in die Dokumentation (Bescheinigung, Niederschrift, Aktenvermerk, Lichtbilder) der einschreitenden Organe des Finanzamtes. Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; VwGH 27.04.2012, 2011/17/0313 sowie 27.04.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs 4 VStG ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art 6 EMRK entgegensteht.

I.4. Gemäß § 51c VStG in der damaligen Fassung entschied der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil hier keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied und führte wie folgt aus:

"… Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufung:

… Der bekämpfte Bescheid wurde der Bw gegenüber – als Eigentümerin des beschlagnahmten Gegenstands – durch Zustellung am 28. Dezember 2011 erlassen. Der Bw kommt daher als Sacheigentümerin Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG).

… Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die 'Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen' sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher 'nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren'. Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

Die Berufung ist daher zulässig.

... In der Sache:

… Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 76/2011, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen wie bereits unter … dargelegt auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG – in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, zuständig sind. Die Zuständigkeit der belangten Behörde war damit im vorliegenden Fall gegeben.

… Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. 'kleine Glücksspiel' mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger 'Landesausspielungen' besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

… Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

Gemäß § 52 Abs. 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 leg.cit. daran beteiligt.

Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs. 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Unternehmer ist gem. Abs. 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw. § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

… Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshof eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, 'wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist', stellt sich auch nicht die Frage, 'welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen'.

Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substanziiert sein (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097).

Hinsichtlich des Charakters der an dem beschlagnahmten Gegenstand verfügbaren Hunderenn-Spiele ergibt sich aufgrund des … skizzierten Spielablaufes – entgegen den Behauptungen in der Berufung – der Verdacht, dass das Spielergebnis zumindest vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

Unter Bezugnahme auf die jüngst ergangene höchstgerichtliche Rechtsprechung ist dabei festzuhalten, dass die der Berufung zugrunde gelegten zivilrechtlichen Überlegungen zu § 1270 ABGB – wie schon der Verwaltungsgerichtshof konstatierte – 'nicht zielführend' sind. Maßgeblich ist ausschließlich, wie die Begriffsbestimmung des § 1 Abs. 1 GSpG zu verstehen ist. Dieser zufolge ist das Vorliegen eines entgeltlichen Glücksvertrages, bei dem die Entscheidung über Gewinn oder Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt, erforderlich. Im vorliegenden Fall hängt aber das Spielergebnis, wie bereits … dargelegt, vom Zufall ab. Anders als bei Sportwetten unterscheidet sich das 'Setzen' auf eine bestimmte Reihenfolge des Einlaufes von Hunden bei maschinell zufällig ausgewählten bzw. zentralseitig zufällig bestimmten, aufgezeichneten Rennen nicht wesentlich vom Spiel an elektronischen Apparaten, die zufällig bestimmte Zahlen- oder Symbolkombination kreieren. Der Spieler hat keinen Einfluss auf das Spielergebnis, welches ausschließlich von der zufälligen Auswahl durch den Apparat bzw. von der zentralseitigen zufälligen Bestimmung abhängt (statt vieler VwGH 27.4.2012, 2008/17/0175).

Dabei mag dahingestellt bleiben, ob die Behauptung der Bw, wonach die Kunden bei den gegenständlichen Terminals über 'eine Vielzahl von Informationen' – wie Namen der teilnehmenden Hunde oder die Historie der einzelnen Rennteilnehmer – verfügen würden, zutrifft. Denn mit diesem Argument vermag die Bw nicht darzutun, inwieweit diese dem Kunden zur Verfügung gestellten Daten den gegenständlichen Hunderennen ihren Glücksspielcharakter nehmen würden. Wie die Bw selbst einräumt, handelt es sich um aufgezeichnete Rennen, die in der Vergangenheit stattgefunden haben. Die Teilnehmer des – offenbar zentralseitig (vgl. die Ausführungen in der Berufung, dass alle Hunderenn-Spiele zeitgleich an allen 'x-Aufstellungsorten' angeboten werden, die Auswahl der Rennen für fünf Rennen im Voraus erfolgt und der Ausgang 'daher auch für x ein ungewisses Ereignis' darstellt) – wohl von einem EDV-Programm – zufällig ausgewählten und wiedergegeben Rennens sind dem Kunden somit aus eigener Wahrnehmung völlig unbekannt. Daran vermag auch das von der Bw vorgebrachte Argument, dass die Auswahl der Rennen für fünf Rennen im Voraus erfolge, nichts zu ändern. Im Gegensatz zu einem in der Zukunft stattfindenden Rennen, über welches der Kunde alle ihm von Bedeutung erscheinenden Informationen selbst einholen kann, um seine Chancen abschätzen zu können, ist er beim Setzen auf ein aufgezeichnetes, zufällig ausgewähltes Rennen auf die vom Gerät oder zentralseitig bestimmten (und beschränkten) Informationen angewiesen (vgl. VwGH 15.3.2012, 2012/17/0042). Derartige allenfalls zur Verfügung gestellte Informationen ermöglichen jedoch keine denklogischen Schlussfolgerungen auf das Ergebnis von in der Vergangenheit stattgefundenen und zufällig ausgewählten Rennen. Dies auch insbesondere vor dem Hintergrund der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgenden Rennstarts, die eine sinnvolle Verwertung der Informationen nahezu unmöglich machen.

Zusammenfassend ist anzumerken, dass noch so viele angebotenen theoretischen Zusatzinformationen zu einem 'Rennen' niemals der Einschätzbarkeit eines tatsächlichen Rennens im Hier und Jetzt vergleichbar sein können. So können etwa auch prima vista unwesentlich scheinende Umstände – wie etwa die Wetterlage, das Alter der Hunde, etc. – durchaus ergebnisrelevant und damit schlussendlich auch von Einfluss für das Wettverhalten sein. Sämtliche dieser potentiell ergebnisrelevanten Informationen – wie sie im 'richtigen' Leben bei einer Wette üblicherweise vorliegen – bereitzustellen und als Spieler auch (nicht zuletzt vor dem Hintergrund der kurzen Zeitabstände zwischen den 'Renn'-Spielstarts) entsprechend erfassen zu können, ist aber bei den vorliegenden virtuellen Rennen schlichtweg unmöglich.

Wie bereits ausgeführt hat der Kunde bei den gegenständlichen Hunderennen – ungeachtet des Zutreffens der von der Bw aufgestellten Behauptung – somit keine Einflussnahmemöglichkeit auf das Zustandekommen eines bestimmten Rennergebnisses. Auch hängt die Entscheidung über das Spielergebnis von der zufälligen Auswahl durch das Gerät bzw. von der zentralseitig bestimmten zufälligen Auswahl und damit vorwiegend vom Zufall ab. Es liegt daher jedenfalls ein Glücksspiel iSd § 1 Abs. 1 GSpG vor.

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa. Gerätes mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder – wie im vorliegenden Fall aufgrund der Ausführungen in der Berufung naheliegend – in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor. Denn als strafrechtlicher Anknüpfungspunkt, auf den sich der begründete Verdacht nach § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG bezieht, dient ausschließlich das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 GSpG.

Eben deswegen ist es daher auch unerheblich, ob die gleichen Gegenstände, mit denen verbotene Ausspielungen durchgeführt worden zu sein scheinen, gleichzeitig auch – wie in der Berufung offensichtlich behauptet – zum 'bloßen Internet-Surfen' verwendet werden können.

Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit dem oa. Gegenstand von etwa August 2010 bis zur Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Ausführungen in der Anzeige des Finanzamtes sowie in der Niederschrift vom 25.11.2011 (dergemäß etwa die Geräteladen regelmäßig entleert wurden) und wird auch von der Bw dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh 'fortgesetzt' – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).

Die rechtliche Qualifikation der Stellung der Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist dabei – anders als von der Bw vertreten – im Beschlagnahmeverfahren nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Bw selbst Veranstalterin der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden. 'Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat.' Die in der Berufung ausgeführte Behauptung, dass keine begründeten Feststellungen über die Tathandlung der Bw in Bezug auf § 52 Abs. 1 GSpG getroffen worden wären, geht daher mangels Relevanz für das Beschlagnahmeverfahren ins Leere.

… Die in der Berufung vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz greifen ebenfalls nicht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl.2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb. Urteil v 8.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08, Rechtssache Engelmann) zum Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Gemeinschafts-recht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.

Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.

Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C-347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.

Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.

Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz iSv Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl. eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl. die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).

Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass 'das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht' (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein 'verantwortungsvoller Maßstab' zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.

Nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenat hat die Berufung keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim Oö. Verwaltungssenat auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen. Von der schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen kann überhaupt keine Rede sein.

Die Anregung in der Berufung, einen Antrag auf Vorabentscheidung an den EuGH zu stellen, wird seitens des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates im Lichte dieser aktuellen Rechtsprechung daher nicht aufgegriffen.

Vor diesem Hintergrund geht daher auch das Berufungsvorbringen, wonach die Bw selbst keinerlei Wetten, Spiele oder dergleichen anbiete, sondern einzig und allein die Internet-Terminals dem Unternehmen x Ltd. zur Verfügung stelle, welches allein die Wetten anbiete, ins Leere.

… Abschließend sei für das weitere Verfahren Folgendes angemerkt:

Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies – insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB (der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes und der vom Verwaltungsgerichtshof postulierten Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt [vgl. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181] besondere Bedeutung zukommt) – im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.

Da es im vorliegenden Fall schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß § 30 Abs. 2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233; 22.3.1999, 98/17/0134) – gemäß § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und sodann das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens gem. § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen sein.

… Aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden."

I.5. Gegen dieses Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates erhob sodann die Bfin Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Der Verwaltungsgerichtshof gab dieser Beschwerde Folge und hob den Bescheid des Oö. Verwaltungssenates wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf (VwGH vom 20.12.2013, 2012/17/0450).

Nach Darlegung der für das Verfahren maßgeblichen Rechtsgrundlagen führt der Verwaltungsgerichtshof wörtlich wie folgt aus:

"Der Beschwerdefall gleicht in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht jenem Beschwerdefall, welchen der Verwaltungsgerichtshof mit hg. Erkenntnis vom 7. Oktober 2013, Zl. 2013/17/0507, zu entscheiden hatte. Gemäß § 43 Abs. 2 VwGG wird daher auf die Entscheidungsgründe des genannten Erkenntnisses verwiesen. Auch im vorliegenden Beschwerdefall kann den behördlichen Feststellungen nicht entnommen werden, ob das verfahrensgegenständliche Glücksspielgerät Spiele mit Einsätzen über € 10,-- ermöglichte, das heißt, welcher mögliche Höchsteinsatz an dem verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten geleistet werden konnte.

Der angefochtene Bescheid ist aus diesen Gründen wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben, ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen war."

II. Gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG iVm § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG, idF BGBl I 70/2013, ist die Zuständigkeit zur Weiterführung des gegenständlichen Verfahrens auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übergegangen. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

II.1. Vorweg ist festzuhalten, dass auch im neuen System der Verwaltungsgerichtsbarkeit grundsätzlich von einer Bindungswirkung der Verwaltungsgerichte an die Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes iSd § 63 Abs 1 VwGG auszugehen ist.

Aufgrund der unter I.5. wiedergegebenen Entscheidung des Verwaltungs-gerichtshofes sind daher Feststellungen zur möglichen Einsatzhöhe an dem verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten zu treffen. Für die zu Grunde liegende Bejahung der Glücksspieleigenschaft des verfahrensgegenständlichen Geräts und die sonst zu treffenden Feststellungen und Ausführungen – insbesondere zur Zulässigkeit der als Beschwerde zu wertenden Berufung – wird auf die unter I. vorzufindenden Passagen verwiesen.

II.2. Der Oö Verwaltungssenat hat mit Schreiben vom 28. November 2012 der belangten Behörde im Strafverfahren gegen den Geschäftsführer der Bfin (protokolliert zu VwSen-360060/3/AL - vgl die im ggst. Akt einliegende Kopie protokolliert unter ON 3) bezüglich des gegenständlichen Internet-Wett-Terminal-Gerätes mit der Typenbezeichnung "Tipomat Y-Line II", Seriennummer 30837, einen ergänzenden Ermittlungsauftrag hinsichtlich der Frage erteilt, welcher Höchst-Wetteinsatz pro Einzelspiel beim in Rede stehenden Gerät möglich sei.

Daraufhin legte die belangte Behörde mit E‑Mail vom 27. Dezember 2012 zum einen eine Stellungnahme des in diesem Verfahren Beschuldigten vor, in der dieser mitteilt, dass bei dem in Rede stehenden Gerät jedenfalls mit Einsätzen auch über 10 Euro gespielt werden konnte und im Übrigen der Wettanbieter selbst individuell entscheiden könne, ob er die Höhe des Wetteinsatzes annimmt und damit die Höhe des individuellen Wetteinsatzes von Wette zu Wette variiere. Zum anderen wurde auch eine Gerätebuchhaltung für das in Rede stehende Gerät für die Monate Oktober und November 2011 vorgelegt (vgl jeweils die im ggst. Akt einliegende Kopie). Aus dieser Gerätebuchhaltung ergeben sich nicht nur Einzeleinsätze von über 10 Euro je Einzelspiel (zB am 03.10.2011 um 18:42 Uhr: 11 Euro; am 13.10.2011 um 18:29 Uhr: 15 Euro; am 18.10.2011 um 00:26 Uhr 30 Euro und um 00:40 Uhr 15 Euro); vielmehr geht aus dieser klar und eindeutig hervor, dass in bemerkenswert kurzen zeitlichen Abständen (oft innerhalb weniger als einer Minute!) Spieleinsätze sogar tatsächlich geleistet wurden. Letzteres führt freilich zu der Annahme, dass an dem in Rede stehenden Gerät somit auch Serienspiele iSd OGH-Judikatur veranlasst werden konnten.

II.3. Der Spielablauf ist für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich somit eindeutig und unzweifelhaft klar aus dem vorliegenden Verwaltungsakt in Verbindung mit der Auswertung des Erhebungsergebnisses aus dem Verwaltungsstrafverfahren gegen den Geschäftsführer der Bfin erkennbar.

Zusammengefasst stellt sich der rechtlich relevante Spielablauf an dem verfahrensgegenständlichen Gerät wie folgt dar:

Bei dem Internet-Wett-Terminal-Gerät mit der Typenbezeichnung "Tipomat Y-Line II", Seriennummer 30837, konnte die Möglichkeit wahrgenommen werden, "Wetten" auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen virtuellen Hunderennen abzuschließen.

Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des gewünschten Spieleinsatzes und nach Festlegen eines vermuteten Rennergebnisses konnte die "Wette" durch Betätigung einer entsprechenden virtuellen Bildschirmtaste abgeschlossen werden. Über Wunsch wurde ein Wettschein ausgedruckt. Die aufgezeichneten, bereits in der Vergangenheit stattgefundenen, allenfalls nur mit einer fortlaufenden Nummerierung gekennzeichneten Rennen wurden am Bildschirm dargestellt. Nach dem Zieleinlauf wurden die ersten drei Hunde in Zeitlupe oder mit Standbild noch einmal kurz gezeigt. Der Kunde konnte nur aufgrund von Vermutungen eine Nummer oder Farbe wählen, durch welche jeder Hund gekennzeichnet war. Auf diese Weise konnte eine "Wette" auf den Sieger oder eine Kombinationswette auf den ersten und zweiten, allenfalls auch noch auf den dritten durch das Ziel laufenden Hund abgeschlossen werden. Jedem möglichen Einlaufergebnis war eine bestimmte Quote zugeordnet, welche am Gerätebildschirm in einem Quotenblatt dargestellt war. Der in Aussicht gestellte Gewinn errechnete sich durch Multiplikation des gewählten Einsatzbetrags mit der dem erwarteten Rennverlauf entsprechenden Quote. Zu den diesbezüglichen in Aussicht gestellten Gewinn-Quoten ist festzuhalten, dass bei den am Gerät vorgenommenen finanzpolizeilichen Probespielen eine höchstmögliche Gewinn-Quote von 106,40 und 128,10 (vgl. Bilder 23 und 24 der finanzpolizeilichen Fotodokumentation) in Aussicht gestellt war.

Die Kunden hatten keinerlei Einfluss auf das Zustandekommen bestimmter Spielergebnisse. Sie konnten nur einen Einsatz wählen und eine Siegwette abschließen. Danach war – wie sich auch aus den von der Bfin unbestrittenen Ausführungen in dem bekämpften Bescheid ergibt – der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgende Rennstart und das etwa 30 Sekunden dauernde Rennereignis abzuwarten, wonach der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn feststand.

Der Ausgang dieses Spiels konnte vom Spieler somit nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

Aus der unter Punkt II.2. bereits dargelegten Gerätebuchhaltung ergeben sich nicht nur Einzeleinsätze von über 10 Euro je Einzelspiel (etwa 11, 15 und 30 Euro je Einzelspiel); vielmehr geht aus dieser klar und eindeutig hervor, dass in bemerkenswert kurzen zeitlichen Abständen (oft innerhalb weniger als einer Minute!) Spieleinsätze sogar tatsächlich geleistet wurden. Letzteres führt freilich zu der Annahme, dass an dem in Rede stehenden Internet-Wett-Terminal-Gerät somit auch Serienspiele iSd OGH-Judikatur veranlasst werden konnten.

III. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

III.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) Glücksspielgesetz (GSpG, BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I 167/2013) kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

Gemäß § 54 Abs 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

Gemäß § 52 Abs 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt".

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

Werden in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich gem § 52 Abs 2 GSpG nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück.

III.2. Vorweg ist festzuhalten, dass sich nach der stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (jüngst VwGH 27.04.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.07.2011, 2011/17/0097; ebenso nunmehr auch VfGH 14.06.2012, G 4/12-10 ua) im Beschlagnahmeverfahren grundsätzlich nicht die Frage stellt, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".

Wenn auch die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs (VfGH 13.06.2013, B 422/2013-9) und des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH 23.07.2013, 2012/17/0249) zur gebotenen verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs 2 GSpG im Rahmen des Verwaltungsstrafverfahrens hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte insofern Klarheit im Verwaltungsstrafverfahren schafft, als bei der bloßen Möglichkeit von Spielen mit Einsätzen über 10 Euro (bzw. von der Durchführung von Serienspielen) eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit nach § 168 StGB besteht, so ist damit freilich im Beschlagnahmeverfahren keineswegs die Verpflichtung zu einem diesbezüglich umfassenden Ermittlungsverfahren abzuleiten:

Denn anders als in einem allfälligen Strafverfahren, bei dem naturgemäß ein umfassendes, verdichtetes Ermittlungsverfahren zu einem abschließenden und unzweifelhaften Ermittlungsergebnis führen muss, erschöpft sich die Ermittlungspflicht im Rahmen eines Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 Abs 1 GSpG im Nachweis eines Verdachts eines GSpG-Verstoßes. Im Verfahren wegen einer Beschlagnahme – die im Übrigen auch als bloß vorübergehende (Sicherungs-)Maßnahme dient – ist naturgemäß eben noch kein, das abschließende Ermittlungsverfahren eines allfälligen Strafverfahrens vorwegnehmendes, antizipiertes Ermittlungsverfahren durchzuführen. § 53 Abs 1 GSpG setzt allein das Vorliegen eines begründeten Verdachts eines GSpG-Verstoßes voraus. Ein für eine Beschlagnahme der höchstgerichtlichen Rechtsprechung entsprechender, ausreichend substantiierter Verdacht reichte aber freilich grundsätzlich nicht hin, schon in diesem frühen Verfahrenszeitpunkt ohne jeden Zweifel das Vorliegen einer ausschließlichen Gerichtszuständigkeit feststellen zu können und ist diese Feststellung für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Beschlagnahme auch von Gesetzes wegen gerade nicht als notwendig vorausgesetzt. Die umfassende und endgültige Sachverhaltsermittlung ist ebenso wie die abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts vielmehr grundsätzlich einem allfällig folgenden Strafverfahren vorbehalten.

So konstatiert auch der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 07.10.2013, 2012/17/0507, auf welche der Verwaltungsgerichtshof mit vorliegender Entscheidung vom 20.12.2013, 2012/17/0450, ausdrücklich verwiesen hat:

"Eine Beschlagnahme nach § 53 Abs. 1 GSpG setzt an sich lediglich den Verdacht des Verstoßes mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen … gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG voraus …. Eine abschließende, einer juristischen 'Feinprüfung' standhaltende Qualifikation eines Spieles als Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel ist im Beschlagnahmebescheid hingegen noch nicht erforderlich …."

Wenn allerdings eine ausschließliche Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte in einem Beschlagnahmeverfahren unzweifelhaft feststehen sollte, ist die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden zur Beschlagnahme aber freilich nicht (mehr) gegeben. So konstatierte auch der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 14.06.2012, G 4/12, "dass die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden nach § 53 GSpG solange gegeben ist, als nicht die ausschließliche Gerichtszuständigkeit feststeht" (Hervorhebungen nicht im Original).

Eben dies ist aber bezüglich des beschlagnahmten Gerätes zu bejahen. Wie im vorliegenden Fall für das Oö. Landesverwaltungsgericht nicht zuletzt auch aus der Gerätebuchhaltung für das Internet-Wett-Terminal-Gerät eindeutig hervorgeht, ist bei den Spielen auf diesem Hunderenn-Gerät nicht nur ein Einzeleinsatz je Einzelspiel von mehr als 10 Euro tatsächlich geleistet worden, sondern wurden auch Serienspiele in Form von bemerkenswert rasch ablaufenden Einzelspielen sogar tatsächlich veranlasst (vgl dazu oben unter Punkt II.2. und II.3.).

Schon allein die damit eindeutig belegten Einsatzmöglichkeiten auf dem gegenständlichen Hunderenn-Gerät von mehr als zehn Euro führen – nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund der diesbezüglich eindeutigen aktuellen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes – zur Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte hinsichtlich des gegenständlichen Gerätes. Darüber hinaus besteht eine außergewöhnlich günstige, zu Serienspielen verleitende Relation zwischen Einsatz und möglichem Gewinn in Höhe eines Vielfachen entsprechend den jeweils gebotenen Quoten (Gewinnquoten bei den dokumentierten Probespielen von 106,40 bzw 128,10). Im Hinblick auf die nur sehr kurze Einzelspieldauer (Wettabläufe) – die aufgezeichneten Rennereignisse starten in kurzen Abständen und dauern nur etwa 30 Sekunden (vgl. die Ausführungen unter Punkt II.3.) – können ähnlich rasch wie auf Glücksspielgeräten mit Walzenspielen zahlreiche Glücksspiele in Form von "Wetten auf aufgezeichnete Rennergebnisse" innerhalb nur sehr kurzer Zeiträume ablaufen. Mit einer klassischen Situation von Wetten auf künftige sportliche Ereignisse hat dies nichts zu tun. Die aktenkundige Funktionsweise des in Rede stehenden Hunderenn-Gerätes für aufgezeichnete Rennen ist offenkundig darauf angelegt, einen besonderen Anreiz für den gewinnsüchtigen "Wettkunden" zu Serienspielen zu bieten. Der Spieler kann dadurch nicht nur sein Gewinnstreben an sich ausleben, sondern auch bei bereits eingetretenen Verlusten eine gute Chance sehen, diese durch wenige Tipps oder auch nur einen gewonnenen Tipp mit günstiger Quote wieder ganz oder teilweise wettzumachen. Er muss dafür nur eine gewisse Ausdauer mitbringen und eine "glückliche Hand" bei den gesetzten Einsatzhöhen haben. Die Bereitschaft eines Spielers zu Serienspielen wird dabei im Normalfall umso größer sein, je geringer die gespielten Einsätze sind und damit das Verlustrisiko des Einzelspiels ins Gewicht fällt. Insbesondere wenn es bloß um geringe Einsätze unter 10 Euro geht, werden Spieler daher aus Gewinnsucht bei dem in Rede stehenden Gerät ihr Glück durch Serienspiele versuchen und ihre Chancen dabei ausreizen.

Aufgrund der durch die beschriebene Funktionsweise des in Rede stehenden Hunderenn-Gerätes gegebenen Umstände werden nach Auffassung des Oö. Landesverwaltungsgerichts erwerbsmäßig nicht nur Spieleinsätze von über 10 Euro pro Einzelspiel ermöglicht, sondern können auch Serienspiele vom Spieler veranlasst werden und ist – auch iSd oa Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes sowie dem folgend auch der jüngsten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes – die Serienspieljudikatur des OGH auf das gegenständliche Glücksspielgerät weiterhin anzuwenden.

In konsequenter Anwendung der Judikaturlinie des Verfassungsgerichtshofes sowie unter Berücksichtigung der Bindungswirkung an die Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes ist daher davon auszugehen, dass auf der Basis dieses Ermittlungsergebnisses die ausschließliche Gerichtszuständigkeit bezüglich des in Rede stehenden Gerätes feststeht. Dies bedeutet schließlich auch, dass – selbst bei Vorliegen aller weiteren gesetzlichen Tatbestandselemente – die Befugnis der Verwaltungsstrafbehörde zur Beschlagnahme des konkreten Eingriffsgegenstandes nicht (mehr) besteht und diese damit rechtswidrig ist.

IV. Mangels Zuständigkeit der belangten Behörde war daher spruchgemäß zu entscheiden.

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (zur Bindungswirkung an die höchstgerichtliche Rechtsanschauung vgl. etwa VwGH 13.09.2006, 2006/12/0084; zum Vorliegen der ausschließlichen Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte bei einer Beschlagnahme nach Feststehen der Möglichkeit zur Überschreitung der Einsatzhöhe von 10 Euro vgl. etwa VwGH 07.10.2013, 2012/17/0507). Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. L u k a s