LVwG-410189/8/AL/MaS/VS

Linz, 28.02.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Mag. Dr. Astrid LUKAS über die Beschwerde der x, vertreten durch Rechtsanwalt x, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Braunau am Inn vom 12. Dezember 2012, Zl. Pol96‑211-2012-Bu (Bescheidadressatin: x), wegen der Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Braunau am Inn vom 12. Dezember 2012, Zl. Pol96-211-2012-Bu (Bescheidadressatin: x), der sowohl der Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bfin) als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

"Am 15.11.2012 wurde ab 18.03 im Lokal x in x, von Organen des Finanzamtes Braunau – Ried – Schärding eine vorläufige Beschlagnahme von zwei Eingriffsgegenständen mit folgenden Daten durchgeführt:

1. ACT MULTYPLAYER, ohne Seriennummer, Versiegelungsplaketten-Nr. A 014915 bis A014920 (6 Stück)

2. CASINO MULTI GAME, Seriennummer 507498, Casino Elegance-Slim Webak Elktronic, Versiegelungsplaketten-Nr. A 014921 bis A 014927 (7 Stück)

Es ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz folgender

Spruch:

Zur Sicherung der Einziehung wird über die vorläufig beschlagnahmten zwei Eingriffsgegenstände mit den Bezeichnungen:

1. ACT MULTYPLAYER, ohne Seriennummer, Versiegelungsplaketten-Nr. A 014915 bis A014920 (6 Stück)

2. CASINO MULTI GAME, Seriennummer 507498, Casino Elegance-Slim Webak Elktronic, Versiegelungsplaketten-Nr. A 014921 bis A 014927 (7 Stück)

die Beschlagnahme angeordnet.

Rechtsgrundlage:

§ 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. I. Nr. 73/2010

Begründung:

Sie wurden anlässlich einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 15.11.2012 als Inhaber der umseits angeführten Eingriffsgegenstände festgestellt. Der vorliegende Beschlagnahmebescheid richtet sich daher an Sie als Inhaber.

Bei dieser von Organen der Abgabenbehörde am 15.11.2012 ab 18.03 Uhr im Lokal x in x durchgeführten Kontrolle wurden zwei Eingriffsgegenstände mit den Bezeichnungen

1. ACT MULTYPLAYER, ohne Seriennummer, Versiegelungsplaketten-Nr. A 014915 bis A014920 (6 Stück)

2. CASINO MULTI GAME, Seriennummer 507498, Casino Elegance-Slim Webak Elktronic, Versiegelungsplaketten-Nr. A 014921 bis A 014927 (7 Stück)

betriebsbereit vorgefunden.

Die Spiele (hauptsächlich virtuelle Walzenspiele) konnten an jedem Gerät durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der 'Setzen'-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand.

Nach etwa einer Sekunde kam der 'Walzenlauf' zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes.

Bei den Walzenspielen hatte man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene (z.B.) Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

Die Entscheidung über das Spielergebnis hing bei allen diesen Spielen somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab und ist daher als Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz zu qualifizieren.

Ferner wurde festgestellt, dass die mit dem Gerät möglichen Glücksspiele nur gegen vermögenswerte Einsatzleistung durchgeführt werden konnten, für welche eine vermögenswerte Leistung vom Veranstalter in Aussicht gestellt wurde. Schon aus der Art der Durchführung der Spielveranstaltung mittels Glücksspielgeräten in Gewinnerzielungsabsicht ergibt sich, dass selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt wurde, die Ausspielung daher durch einen Unternehmer gern § 2 Abs 2 GSpG erfolgte.

Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 GSpG durchgeführt.

Schließlich wurde festgestellt, dass die für die Veranstaltung von derartigen Glücksspielen erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht vorlag, und dass diese Glücksspiele auch nicht nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.

Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit seit der Inbetriebnahme der Eingriffsgegenstände im angegebenen Lokal (zumindest seit 14.11.2012) in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt, weshalb von den Kontrollorganen die vorläufige Beschlagnahme nach § 53 Abs 2 GSpG verfügt wurde.

Die gegenständlichen, vorläufig beschlagnahmten Eingriffsgegenstände stellen Eingriffsgegenstände in das Glücksspielmonopol des Bundes im Sinne des § 53 Abs 1 GSpG dar, für die die Einziehung nach § 54 Abs 1 GSpG zwingend vorgesehen ist, und bei denen aufgrund der festgestellten Betriebsdauer der hinreichend begründete Verdacht gerechtfertigt vorliegt, dass damit fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

Die im § 53 Abs 1 Z 1 lit a bestimmten Voraussetzungen für die Anordnung der Beschlagnahme durch die Behörde waren aufgrund der Versiegelung der Eingriffsgegenstände durch die Kontrollorgane und wegen des ausgesprochenen Verfügungsverbotes nach wie vor gegeben. Die Beschlagnahme war somit aufgrund der Bestimmungen des § 53 Abs 3 GSpG durch die Behörde anzuordnen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20.12.1999, Zl. 97/17/0233, 94/17/0309, festgestellt, dass die Beschlagnahmemaßnahme die weitere Begehung des Verstoßes gegen einen oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG zu unterbinden bezweckt und zulässig ist, wenn mit dem betreffenden Gegenstand in der Vergangenheit fortgesetzt gegen das Glücksspielgesetz verstoßen wurde, bzw., wenn ein entsprechender Verdacht vorliegt.

Da diese Voraussetzungen des Verdachtes einer Übertretung des § 52 Abs 1 GSpG unverändert vorliegen, war die Beschlagnahme auch deshalb anzuordnen."

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende rechtzeitige Berufung vom 20. Dezember 2012.

Begründend führt die Bfin neben ausführlich dargelegten unionsrechtlichen Bedenken aus, dass es sich weder um einen Glücksspielautomaten noch um eine elektronische Lotterie handle und ein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes sohin denkunmöglich sei. Zudem erfolgt der Hinweis auf einen derzeit beim EuGH anhängigen Vorlageantrag des Unabhängigen Verwaltungssenates Oberösterreich. Weiters sei dem Bescheid nicht zu entnehmen, ob und mit welchen Einsätzen Probespiele durchgeführt worden seien. Mit den verfahrensgegenständlichen Geräten sei es nicht möglich, in das Glücksspielmonopol des Bundes einzugreifen.

Die Bfin beantragt die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und die ersatzlose Behebung des angefochtenen Beschlagnahmebescheides.

I.3. Mit Schreiben vom 11. Jänner 2013 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt an den Oö. Verwaltungssenat.

I.4. Der Oö. Verwaltungssenat hat in Bezug auf seine Entscheidung vom
28. Juni 2013, VwSen-740277/3/AL/HUE, Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere in die im Akt einliegende Dokumentation (Bescheinigung, Aktenvermerk, Dokumentation der Probespiele) der einschreitenden Organe des Finanzamtes. Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; VwGH 27.04.2012, 2011/17/0313 sowie 27.04.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs 4 VStG ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art 6 EMRK entgegensteht.

I.5. Gemäß § 51c VStG in der damaligen Fassung entschied der
Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil hier keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied und führte wie folgt aus:

".... Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufung:

... Die Bw wurde von der Finanzpolizei als Betreiberin des gegenständlichen Lokals festgestellt. Damit ist sie als Inhaberin der oa. Glücksspielgeräte iSd § 53 Abs 3 GSpG iVm § 309 ABGB zu qualifizieren, weil sich diese in ihrer Macht bzw. Gewahrsame befunden hatten (vgl etwa VwGH 26.1.2004, Zl. 2003/17/0268 zur vergleichbaren alten Rechtslage). Diesen Feststellungen wurde auch in der Berufungsschrift nicht widersprochen. Als Inhaberin der Geräte kommt der Bw Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu.

Die gegenständliche Berufung ist daher zulässig.

... Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die 'Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen' sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher 'nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren'. Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

... In der Sache:

... Vorweg ist festzuhalten, dass die Zuständigkeit der belangten Behörde zur Bescheiderlassung nach § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, in der im Beschlagnahmezeitpunkt geltenden Fassung gegeben war.

... Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. 'kleine Glücksspiel' mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger 'Landesausspielungen' besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

... Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 112/2012, kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

Gemäß § 52 Abs. 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

Nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 leg.cit. daran beteiligt.

Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs. 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Unternehmer ist gem. Abs. 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

... Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097; ebenso nunmehr auch VfGH 14.06.2012, G 4/12-10 ua) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, 'wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist', stellt sich auch nicht die Frage, 'welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen'.

Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substanziiert sein (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097).

... Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Gegenständen verfügbaren virtuellen Walzenspielen ergibt sich aufgrund des unter ... skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund der oa. Geräten mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor.

Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit den oa. Gegenständen längere Zeit verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Erhebungen der Finanzpolizei samt durchgeführten Probespielen und wird auch von der Bw dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh 'fortgesetzt' – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).

Die rechtliche Qualifikation der Stellung der Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Bw selbst Veranstalterin der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden. 'Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz'.

... Die in der Berufung vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz greifen im Lichte der derzeit vorliegenden Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl.2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.09.2010, Rs C‑64/08, Rechtssache Engelmann) zum Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Gemeinschaftsrecht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.

Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.

Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C 347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.

Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.

Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz iSv Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl. eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl. die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).

Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass 'das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht' (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein 'verantwortungsvoller Maßstab' zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.

Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats hat die Berufung vor dem Hintergrund der höchstgerichtlichen Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenats auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen. Von der schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen kann – insbesondere auch im Lichte der dargestellten höchstgerichtlichen Judikatur – überhaupt keine Rede sein.

So stellte der Verwaltungsgerichtshof erst jüngst uHa seine ständige Judikatur – zu den vorliegenden Berufungsvorbringen vergleichbaren Behauptungen – erneut fest (VwGH 21.12.2012, 2010/17/0221):

'Die Beschwerden enthalten umfangreiche Ausführungen, weshalb das österreichische Glücksspielgesetz dem Unionsrecht widerspreche. Es wird behauptet, aus der Rechtsprechung des EuGH ergebe sich, dass die glücksspielrechtlichen Bestimmungen unangewendet zu bleiben hätten.

Im Hinblick auf diese Ausführungen ist der Beschwerdeführer, neben der Tatsache, dass im Beschwerdefall kein Sachverhalt vorliegt, der zur Anwendung des Unionsrecht führt, gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe des hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, zu verweisen. Bereits in diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof unter anderem ausgesprochen, dass es nicht zutrifft, dass aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH abgeleitet werden könne, dass das Unionsrecht der Anwendung jeglicher nationalen Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstehe, wenn nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform gewesen sei (in diese Richtung Koppensteiner, Der EuGH und das Glücksspiel, RdW 2011, 134 ff). Bei der Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen steht die Rechtsprechung des EuGH Vorschriften im nationalen Recht wie etwa dem Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und/oder Kapitalausstattung nicht entgegen. '

Auch hinsichtlich des weiteren Berufungsvorbringens bezüglich einer allfälligen gleichheitswidrigen Inländerdiskriminierung sind beim Oö. Verwaltungssenat ob der diesbezüglichen ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung keine Bedenken entstanden. So hielt der Verwaltungsgerichtshof diesbezüglich erst jüngst uHa auf seine ständige Rechtsprechung zu einem vergleichbaren glücksspielrechtlichen Sachverhalt ausdrücklich fest (VwGH 15.9.2011, 2011/17/0200):

'Hiezu ist festzustellen, dass die Frage der Inländerdiskriminierung nur dann relevant ist, wenn eine nationale Umsetzungsregelung oder der Vorrang des Gemeinschaftsrechts zu einer Differenzierung zwischen EU-Bürgern und Inländern führt. Da dies - wie ebenfalls in dem bereits genannten Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, dargelegt - für Sachverhalte wie dem im Beschwerdefall gegebenen jedoch nicht der Fall ist, ist es hier nicht entscheidend, welche Konsequenz die Annahme der Anwendbarkeit der verfassungsrechtlichen Überlegungen des Verfassungsgerichtshofes zum Grundverkehrsrecht auch auf den vorliegenden Zusammenhang hätte.'

Die Anregung in der Berufung, das gegenständliche Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über einen Vorabentscheidungsantrag auszusetzen, wird seitens des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates aufgrund der zuletzt ergangenen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes (VfGH 14.6.2012, G4/12-10 ua) sowie im Lichte der aktuellen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht aufgegriffen.

... Abschließend sei für das weitere Verfahren Folgendes angemerkt:

Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies – insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB (der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes und der vom Verwaltungsgerichtshof postulierten Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt [vgl. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181] besondere Bedeutung zukommt) – im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.

Da es bei den oa. Geräten mit den darauf verfügbaren Spielen schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (in Aussicht gestellte Gewinnmöglichkeiten bis zu 10.000 Euro!) und infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß § 30 Abs. 2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233; 22.3.1999, 98/17/0134) – gemäß § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und sodann das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens gem. § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen sein.

In diesem Zusammenhang ist ausdrücklich auf die jüngste Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 13.6.2013, B 422/2013, zu verweisen, in der dieser der Judikaturlinie des Verwaltungsgerichtshofes zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und Gerichtszuständigkeit (§ 52 GSpG - § 168 StGB) explizit entgegentritt und festhält, dass bei Bestehen der bloßen Möglichkeit von Höchsteinsätzen bei einem Spielgerät von über 10 Euro oder von Serienspielen eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit gegeben ist.

... Aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden."

I.6. Gegen dieses Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates erhob sodann die Bfin Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Der Verwaltungsgerichtshof gab dieser Beschwerde Folge und hob den Bescheid des Oö. Verwaltungssenates wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf (VwGH vom 29. November 2013, 2013/17/0604).

Nach Darlegung der für das Verfahren maßgeblichen Rechtsgrundlage führt der Verwaltungsgerichtshof wörtlich wie folgt aus:

"Der Beschwerdefall gleicht in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht in den entscheidungswesentlichen Punkten jenem, der vom Verwaltungsgerichtshof mit hg. Erkenntnis vom 7. Oktober 2013, Zl. 2012/17/0507, entschieden wurde. Gemäß § 43 Abs. 2 VwGG wird auf die Entscheidungsgründe des genannten Erkenntnisses verwiesen.

Der angefochtene Bescheid ist aus den in dem genannten Erkenntnis dargelegten Gründen wegen Rechtwidrigkeit seines Inhalts gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben, ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen war.“

In der vom VwGH bezogenen Entscheidung vom 07. Oktober 2013, 2012/17/0507, führt das Höchstgericht nach Darlegung der für das Verfahren maßgeblichen Rechtslage wie folgt aus:

"Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die Befugnisse im Rahmen der behördlichen Sicherungsmaßnahmen nach §§ 53, 54 und 56a GSpG von der in § 52 Abs. 2 erster Satz GSpG getroffenen Subsidiaritätsregelung unberührt bleiben (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, und vom 10. Oktober 2011, Zl. 2011/17/0110).

Diese Ansicht teilt auch der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 14. Juni 2012, Zl. G 4/12, unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (s. dort den Verweis auf das hg. Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097), und auf die Gesetzesmaterialien zur GSpG-Novelle 2010, denen zu Folge durch die Einfügung des Verweises auf § 53 in § 52 Abs. 2 GSpG klar gestellt werden sollte, dass 'bei Kontrollhandlungen, die (auch) einen Verdacht einer Übertretung des § 168 StGB ergeben, eine allenfalls von den Kontrollorganen vorgenommene vorläufige Sicherstellung der Eingriffsgegenstände gemäß § 52 Abs. 2 GSpG mittels Beschlagnahmeverfahren durch die Behörde beschlossen und in der Folge mittels Einziehungsverfahren zur Verhinderung weiterer Übertretungen beendet werden kann'(RV 981 BlgNR 24. GP 148).

... Weiter führt der Verfassungsgerichtshof in dem oben angeführten Erkenntnis (siehe dort Punkt 4.2.) aus, dass - weil bei Anordnung der Beschlagnahme nach § 53 GSpG noch nicht erwiesen sein müsse (und in diesem Verfahrensstadium häufig auch nicht sein werde), ob eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 GSpG begangen oder der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wurde - nach § 52 Abs. 2 letzter Satz GSpG die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden nach § 53 GSpG solange gegeben sei, als nicht die ausschließliche Gerichtszuständigkeit feststehe.

... Mit hg. Erkenntnis vom 23. Juli 2013, Zl. 2012/17/0249, hat sich der Verwaltungsgerichtshof der in dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 13. Juni 2013, B 422/2013, dargelegten Rechtsansicht zur Auslegung der Subsidiaritätsklausel des § 52 Abs. 2 1. Satz GSpG, angeschlossen, dass bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung darauf abzustellen sei, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Programm veranstalte, organisiere, anbiete oder unternehmerisch zugänglich mache, dabei Einsätze von höchstens EUR 10,-- oder mehr als EUR 10,-- ermögliche. Der Verwaltungsgerichtshof ist insoweit auch von der im hg. Erkenntnis vom 15. März 2013, Zlen. 2012/17/0365 und 0366, in Fortführung seiner Rechtsprechung zur Subsidiarität der Straftatbestände nach § 52 Abs. 1 GSpG gegenüber der Strafbarkeit nach § 168 StGB geäußerten Rechtsauffassung abgegangen, der Fortsetzung des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens hinsichtlich jener Spiele, bei denen mit einem Einsatz von bis zu EUR 10,-- gespielt worden sei, stehe Art. 4 7. ZPMRK nicht entgegen. Vielmehr folgt der Verwaltungsgerichtshof (nunmehr) der Auffassung, das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen, bei denen Einsätze bis zu EUR 10,-- geleistet werden können, erschöpfe sich vollständig in dem (gleichzeitig) gemäß § 168 Abs. 1 StGB strafbaren Verhalten in Bezug auf Glücksspiele mit Einsätzen über EUR 10,--.

... Ist davon auszugehen, dass ein Tatbestand nur dann anwendbar sein soll, wenn die Handlung nicht schon nach einem anderen Straftatbestand mit Strafe bedroht ist, so liegt ein Fall der Scheinkonkurrenz vor, deren Wesen darin besteht, dass der gesamte Unrechtsgehalt eines Delikts von jenem eines anderen, ebenfalls verwirklichten in jeder Beziehung mitumfasst ist (vgl. Raschauer in Raschauer/Wessely (Hrsg.), VStG (2009), § 22 Rz 7ff). Tritt eine an sich bestehende verwaltungsrechtliche hinter der gerichtlichen Strafbarkeit zurück (Scheinkonkurrenz), so ist im Ergebnis auch keine (verfolgbare) Verwaltungsübertretung anzunehmen (vgl. Kneihs in Raschauer/Wessely aaO, § 45 Rz 6 mwN). Der Täter verwirklicht im Rechtssinn allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand. Auch die - etwa wegen des Vorliegens von Entschuldigungsgründen, Strafaufhebungs- oder Strafausschließungsgründen - im Ergebnis straflose Kriminalstraftat lässt die Verdrängung des verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestandes bestehen (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG (2013), § 22 Rz 3 mit Verweis auf das hg. Erkenntnis vom 11. Jänner 1984, Zl. 83/03/0197).

... Wendet man diese Grundsätze auf den Bereich des Glücksspielgesetzes an, so bleibt für den Fall der Verwirklichung des Straftatbestandes des § 168 StGB wegen der Ermöglichung von Ausspielungen mit Einsätzen von über EUR 10,-- kein Raum für eine weitere Verfolgung wegen des Verdachts einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG (vgl. die hg. Erkenntnisse je vom 9. September 2013, Zl. 2012/17/0578 und Zlen. 2012/17/0579 bis 0580). Nach Feststehen der Möglichkeit zur Überschreitung der Einsatzhöhe von EUR 10,-- ist damit vom Vorliegen der ausschließlichen Gerichtszuständigkeit im Sinne der vorhin […] erwähnten Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes auszugehen, weshalb in solchen Fällen auch nicht länger die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden für die Beschlagnahme nach § 53 GSpG besteht.

... Eine Beschlagnahme nach § 53 Abs. 1 GSpG setzt an sich lediglich den Verdacht des Verstoßes mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG voraus (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 26. Jänner 2009, Zl. 2005/17/0223, mit Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 24. April 2007, Zl. 2004/05/0268). Eine abschließende, einer juristischen 'Feinprüfung' standhaltende Qualifikation eines Spieles als Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel ist im Beschlagnahmebescheid hingegen noch nicht erforderlich (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Februar 2012, Zl. 2012/17/0033). Wie der Verwaltungsgerichtshof jedoch bereits ausgesprochen hat, hat die Berufungsbehörde im Falle der Berufung gegen einen Beschlagnahmebescheid nicht nur zu prüfen, ob der Verdacht im Sinne des § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides erster Instanz bestanden hat, sondern darüber hinaus auch, ob der Verdacht im Zeitpunkt der Erlassung der Berufungsentscheidung noch besteht. Sie hat dabei insbesondere allfällige in der Zwischenzeit gewonnene Erkenntnisse zu berücksichtigen bzw. auf Einwände der Parteien einzugehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097).

... Der angefochtene Bescheid enthält lediglich die Feststellung, auf einem der Glückspielgeräte sei bei einem der abrufbaren Spiele, 'Wild Seven', der Höchsteinsatz mit EUR 15,-- festgelegt gewesen. Hinsichtlich der beiden anderen Glücksspielgeräte liegen keine Feststellungen zu der Frage vor, ob eines der angebotenen Spiele die Möglichkeit zu Einsätzen von über EUR 10,-- bot.

Trotz entsprechenden Tatsachenvorbringens in der Berufung ist die belangte Behörde einerseits - offenkundig ausgehend von einer vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilten Rechtsansicht - der ihr obliegenden Verpflichtung zur Feststellung des zur Beurteilung des Vorliegens der Gerichtszuständigkeit notwendigen Sachverhalts, nämlich ob (jeweils) eines der auf den Glücksspielapparaten angebotenen Spiele Einsätze von über EUR 10,-- ermöglichte, nicht nachgekommen, weshalb insoweit ein sekundärer Verfahrensmangel vorliegt. Anderseits hat die belangte Behörde hinsichtlich des Glücksspielapparates, bei welchem ein möglicher Höchsteinsatz von über EUR 10,-- festgestellt wurde, den im Sinne der obigen Rechtsausführungen unrichtigen Schluss gezogen, diese Feststellung ändere nichts an der Zuständigkeit für das Beschlagnahmeverfahren.

... Der angefochtene Bescheid ist aus diesen Gründen hinsichtlich aller drei beschlagnahmten Geräte wegen Rechtwidrigkeit seines Inhalts gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben, ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen war. Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 Abstand genommen werden."

II. Gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG iVm § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG, idF BGBl I 70/2013, ist die Zuständigkeit zur Weiterführung des gegenständlichen Verfahrens auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übergegangen.

II.1.1. Vorweg ist festzuhalten, dass auch im neuen System der Verwaltungsgerichtsbarkeit grundsätzlich von einer Bindungswirkung der Verwaltungsgerichte an die Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes iSd § 63 Abs 1 VwGG auszugehen ist.

Mit der unter I.6. wiedergegebenen Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes wurde das Erkenntnis der Oö. Verwaltungssenates unter Verweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 07.10.2013, 2012/17/0507, aufgehoben. Somit sind Feststellungen zur Frage zu treffen, ob eines der angebotenen Spiele auf den Glücksspielgeräten die Möglichkeit von Einsätzen über 10 Euro bot.

II.1.2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht erteilte mit Schreiben vom 03. Februar 2014 der bescheiderlassenden Behörde den Auftrag, das Ermittlungsverfahren hinsichtlich der Frage nach den möglichen Höchsteinsätzen bei den gegenständlichen Geräten zum Zeitpunkt der vorläufigen Beschlagnahme, zu den höchstmöglichen in Aussicht gestellten Gewinnen, zu den Gewinn-Verlust-Relationen und zur Verfügbarkeit von Auto-Start-Tasten zu ergänzen. Mit Schreiben vom 17. Februar 2014 übermittelte die belangte Behörde folgende Stellungnahme seitens der Finanzpolizei:

"Zu dem Erhebungsersuchen bezüglich der Beschwerde gegen eine Beschlagnahme nach dem GSpG, Zl. Pol96-211-2012-Bu und LVwG-410189/2/AL/VS/AK, wird von der Finanzpolizei Team 42 des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding, nachfolgende

S t e l l u n g n a h m e

abgegeben:

Dem Ersuchen, die Einsatzmöglichkeiten im Zusammenhang mit den - neben den tatsächlich verfahrensgegenständlichen Spielen - sonst noch mit den vorläufig beschlagnahmten Eingriffsgegenständen ermöglichten Glücksspielen zu erheben, stehen - abgesehen von rechtlichen Bedenken - erhebliche technische Probleme entgegen:

Geräte, welche vom Stromnetz und vom Datennetz getrennt wurden, können nämlich ohne aktive Mitwirkung des Veranstalters nicht wieder in Betrieb genommen werden.

Der entsprechende Auftrag zur Mitwirkung an den Veranstalter könnte aber nur von der Bezirkshauptmannschaft erteilt werden. Nach Beendigung einer Kontrolle nach dem GSpG, also nach dem Verlassen des jeweils kontrollierten Lokales, verfügt die Finanzpolizei über keinerlei Rechtsgrundlagen mehr, Ermittlungen Im Zusammenhang mit Behördenverfahren nach dem GSpG durchzuführen.

Sollte die Behörde jedoch einen Lokalaugenschein anberaumen, In dessen Verlauf der Glücksspielveranstalter die Gerate erneut in Betrieb nimmt, wird die Finanzpolizei gerne auf die ordnungsgemäße Wiederinbetriebnahme der Geräte achten sowie die erforderlichen Testspiele durchführen und dokumentieren.

Die Weigerung - aus welchem Grund auch immer - dem behördlichen Auftrag zur Wiederinbetriebnahme nachzukommen, wird von der Behörde entsprechend zu würdigen sein.

Nachdem - entsprechend den regelmäßigen Auskünften der Staatsanwaltschaften, insbesondere der Oberstaatsanwaltschaft Linz im Rahmen des Best Practice Workshops in Vöcklabruck am 13.06.2013 - eine gerichtliche Strafverfolgung einer Tat nach § 168 StGB grundsätzlich nur bei Vorliegen von Nachweisen über eine vollzogene Tat sinnvoll denkmöglich ist - der Versuch einer derartigen Tatbegehung könnte nur geahndet werden, wenn ihn der Betroffene gesteht, andernfalls bleibt es nämlich stets bloß bei - nicht strafbaren - Vorbereitungshandlungen(!) - müsste ein behördlicher Auftrag an den Veranstalter die Offenlegung der gesamten Gerätebuchhaltung samt der statistischen Daten am jeweiligen Gerät in Anwesenheit eines Vertreters der Bezirkshauptmannschaft und der Finanzpolizei umfassen, aus denen sämtliche geleisteten Spieleinsätze während des angelasteten Tatzeitraumes, jeweils versehen mit Datums- und Zeitstempel, ersehen werden könnten.

Sollte bei einer solchen Prüfung keine Einsatzleistung von mehr als € 10,-, während des angelasteten Tatzeitraumes, gefunden werden, oder wird die Offenlegung verweigert oder auf andere Weise verunmöglicht (angeblich nicht mehr mögliche Datenanbindung, usw), ist zweifelsfrei von einem verwaltungsrechtlich strafbaren Sachverhalt auszugehen. Andernfalls wären die allenfalls gefundenen, eine Gerichtszuständigkeit begründenden Spiele zu dokumentieren und bei der Staatsanwaltschaft anzuzeigen.

Ferner darf darauf hingewiesen werden, dass sich das Erkenntnis des VfGH vom 13.06.2013, Zl B 422/2013-9, bloß auf eine - im Übrigen in einem Einzelfall tatsächlich vollzogene Doppelbestrafung - bezogen hat. Daraus lassen sich keinesfalls grundsätzliche Auswirkungen auf das Beschlagnahme- und Einziehungsverfahren schlüssig nachvollziehbar ableiten, aber auch nicht auf die Strafverfahren der Verwaltungsbehörden, andernfalls dem VfGH eine Uminterpretation des § 168 StGB unterstellt werden würde.

Die vom VfGH geäußerte Ansicht, die Behörde hätte sämtliche auf einem Automaten ermöglichten Spiele hinsichtlich der möglichen Einsatzleistung - im Übrigen bloß '...zur Abgrenzung der Strafbarkeit...' - zu prüfen, um zu beurteilen(!), ob Gerichtszuständigkeit vorläge, kann nur im Hinblick auf den dem VfGH zur Entscheidung vorgelegenen Sachverhalt verstanden werden. Das Bezirksgericht hatte nämlich in seinem Urteil sämtliche mit dem verfahrensgegenständlichen Automaten ermöglichten Spiele erfasst gehabt, weshalb für eine (tatsächlich erfolgte) differenzierte verwaltungsrechtliche Bestrafung schlicht kein Raum mehr blieb.

Den gegenständlichen Beschlagnahme- bzw. Verwaltungsstrafverfahren liegen ausschließlich die bei einer Kontrolle nach dem GSpG festgestellten, dokumentierten und angezeigten Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen zugrunde.

Bei den Geräten mit den FA-Nr. 1 und 2 wurden im Zuge der Kontrolle stets bloß maximal mögliche Einsätze bis 10 Euro (4,50 Euro und 5,00 Euro), nicht aber höhere Beträge festgestellt, weshalb der hinreichend substantiiert festgestellte Verdacht nach § 52 Abs. 1 Zi. 1 GSpG auch bezüglich dieser Geräte zweifelsfrei vorlag. Ein Testspiel ist darüber hinaus keinesfalls zwingend Voraussetzung für die Beschlagnahme oder einen Strafantrag. Wurde ein Walzenspiel bildlich festgehalten, dann ist auf diesem Foto ein Glücksspiel (VwGH vom 21.12.2012, 2012/17/0417) dokumentiert, bei dem ein Einsatz (unterer Bildschirm) bedungen wird und bei dem Gewinne (Gewinnplan) in Aussicht gestellt wurden. Nachdem diese Ausspielungen gem. § 2 Abs. 1 GSpG konsenslos veranstaltet wurden, waren sie als verbotene Ausspielungen gem. § 2 Abs. 4 GSpG zu qualifizieren.

Zumal könnte durch eine Aufforderung an den Veranstalter zur Offenlegung der gesamten Gerätebuchhaltung an jedem der Geräte bewiesen werden, welche Einsätze möglich sind bzw. waren und welche tatsächlich geleistet wurden.

Ausschließlich die angezeigten, als Testspiel durchgeführten und dokumentierten Spiele sind Gegenstand des Beschlagnahme- bzw. Verwaltungsstrafverfahrens.

Andere Spiele könnten also in diesem Verfahren schlicht gar nicht Gegenstand sein. Für die Sicherungsmaßnahme der Beschlagnahme und für einen Strafantrag genügt nämlich bereits die Feststellung bloß einer dem GSpG zweifelsfrei unterfallenden verbotenen Ausspielung.

Bei einer neuerlichen Kontrolle nach dem GSpG im Zuge der Offenlegung der Buchhaltung allenfalls auch noch hervorkommende, vermutlich oder tatsächlich gerichtlich strafbare Sachverhalte wären von der Behörde - jedenfalls aber ohne Auswirkungen auf die bei ihr anhängigen Verwaltungsstrafverfahren - der Staatsanwaltschaft anzuzeigen. Auswirkungen auf die zweifelsfrei dem Verwaltungsstrafrecht unterfallenden Verfahren könnten sich aus dieser Prüfung aber keinesfalls ergeben.

Im Gegensatz zu einem Vergehen nach § 168 StGB, genügt zur Verwirklichung eines der vier Tatbilder nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG bereits das konsenslose Anbieten eines Glücksspieles iSd § 1 Abs1 GSpG.

Nach § 2 Abs 1 GSpG liegt nämlich eine Ausspielung bereits dann vor, wenn von einem Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG ein Glücksspiel angeboten wird, bei dem für die Teilnahme eine Vermögenswerte Leistung zu erbringen ist, und bei dem vermögenswerte Leistungen in Aussicht gestellt werden. Wird diese Ausspielung ohne Rechtsgrundlage angeboten, wird sie zur verbotenen Ausspielung gem. § 2 Abs 4 GSpG.

Eben dieser Sachverhalt liegt im gegenständlichen Fall zweifelsfrei vor.

Im Übrigen ist festzuhalten, dass der Gesetzgeber § 52 Abs 2 GSpG ausschließlich auf §168 StGB abstellte, nicht jedoch auch auf § 15 StGB (Versuch).

Den Organen der Abgabenbehörde als Organe der öffentlichen Aufsicht gem. § 50 Abs 2 GSpG kommt es gem. Art. 94 B-VG, wie sämtlichen Verwaltungsbehörden, nicht zu, gezielt gerichtlich strafbare Sachverhalte zu erheben. Werden jedoch im Zuge einer Kontrolle nach dem GSpG, auch vermutlich oder tatsächlich gerichtlich strafbare Tatbestände wahrgenommen, dann wird der Staatsanwaltschaft eine entsprechende Sachverhaltsdarstellung übermittelt.

Derartige Sachverhalte wurden jedoch im Zuge der gegenständlichen Kontrolle am 15.11.2012 nicht festgestellt.

Ferner darf darauf hingewiesen werden, dass weder nach den Bestimmungen des GSpG, noch des § 168 StGB, der '...mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomaten... ' mit Strafe bedroht wird, sondern ausschließlich Glücksspiele - unter jeweils unterschiedlichen Voraussetzungen - pönalisiert werden. Würde diese Äußerung des VfGH generalisierend verstanden werden, dann würde dem VfGH unterstellt werden, den Begriff 'veranstalten' nicht auf eine Spielmöglichkeit - etwa auf die Spielmöglichkeit mit der Bezeichnung 'Magic Scatter'. - zu beziehen, sondern auf eine baulich gestaltete Einheit, in welcher unterschiedliche Spielmöglichkeiten zusammengefasst sind. Die vom VfGH dargelegte Rechtsmeinung entspricht durchaus der in diesem Erkenntnis ausführlich dargelegten Rechtslage nach § 52 Abs 1 Z 5 GSpG, alte Fassung, und kann diese Ableitung auch nur auf dieser Grundlage nachvollzogen werden. Aufgrund der aktuellen Bestimmungen des GSpG kann diese Sichtweise jedoch nicht mehr Anwendung finden zumal der Begriff 'Glücksspielautomat' im GSpG bloß noch in Verbindung mit einer nach § 5 GSpG gestalteten landesrechtlichen Bewilligung von Bedeutung ist.

Abgesehen davon, dass - aufgrund der Anbindung an das Datennetz - kaum Geräte vorgefunden werden, welche zweifelsfrei als 'Glücksspielautomaten' im Sinne des § 2 Abs 3 GSpG qualifiziert werden könnten, müsste - entsprechend der dem VfGH unterstellten Rechtsansicht - im Falle des Betriebes mehrerer Glücksspielgeräte eines Veranstalters in einem Raum, der in diesem Raum maximal mögliche Höchsteinsatz sämtlicher Spielmöglichkeiten eines Veranstalters festgestellt werden.

Nach dieser Ansicht unterfielen sämtliche in diesem Raum betriebenen Glücksspielgeräte eines Veranstalters der Gerichtszuständigkeit, wenn bloß bei einem seiner Gerät mit einem der ermöglichten Spiele ein Einsatz von mehr als 10 Euro möglich wäre, auch wenn die übrigen Geräte bloß Einsätze von maximal 10 Euro ermöglichen würden.

Dem VfGH wird eine solche Sichtweise wohl nicht unterstellt werden können.

Schließlich kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der VfGH von einer Verwaltungsbehörde Ermittlungen erwarten könnte, welche zweifelsfrei bloß dem Gericht vorbehalten sind, nämlich '...ob Serienspiele veranlasst werden können... '! Die Feststellung von, im Übrigen weder in einem Gesetz, noch in einer Verordnung definierten 'Serienspielen' wurde jedenfalls die Feststellung der insgesamt für eine Strafbarkeit nach § 168 StGB erforderlichen Sachverhaltselemente voraussetzen. Das aber wird den Gerichten vorbehalten bleiben.

Wenn in den Beschwerdeschriftsätzen Behauptungen bezüglich der möglichen Einsätze bei den sonst noch ermöglichten Glücksspielen aufgestellt werden sollten, dann mögen sie auch nachgewiesen werden. Mit diesen allenfalls erbrachten Nachweisen könnten jedoch bloß weitere, allenfalls in die Zuständigkeit der Gerichte fallende Verfahren eingeleitet werden. Verfahrensrelevant im Zusammenhang mit - den anhängigen Beschlagnahme- bzw. Verwaltungsstrafverfahren wären allerdings ausschließlich die möglichen Einsätze bei den angezeigten Spielen! Es bleibt den Betroffenen aber unbenommen, weitere, nämlich gerichtlich strafbare Tatbestände bekanntzugeben, welche die gesonderte Einleitung weiterer, nämlich gerichtlicher Strafverfahren zur Folge haben müssen.

Es darf auch darauf hingewiesen werden, dass im Falle einer Wiederinbetriebnahme der Eingriffsgegenstände durch den Veranstalter, aufgrund der nicht überwachbaren Internetverbindung zu unbekannten externen elektronischen Einrichtungen, bei der neuerlichen Kontrolle durchaus auch andere Inhalte sichtbar gemacht werden könnten, als zuvor in den Geräten vorhanden waren.

Ferner ist eine Behauptung von Einsätzen über 10 Euro stets durch die Behörde mit der Aufforderung an den Veranstalter zu quittieren, die in den Geräten gespeicherten Daten (Gerätebuchhaltung samt Statistik) im Rahmen einer Ortsverhandlung durch Wiederinbetriebnahme der Geräte offen zu legen. Danach sollten die verfahrensrelevanten Tatsachen zweifelsfrei feststehen. Im Falle einer Weigerung steht jedoch - bis zum schlüssigen Beweis des Gegenteiles - jedenfalls verwaltungsbehördliche Zuständigkeit fest weil für die diesbezügliche Argumentation aufgrund der Doku und der Wahrnehmungen stets mehr schlüssige Hinweise auf die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden vorliegen müssten, als für eine Gerichtszuständigkeit.

Zur Frage der Verfahrensrelevanz der Automatik-Start-Taste und der damit vermeintlich auslösbaren 'Serienspielen', im Zusammenhang mit dem Verwaltungsstrafverfahren ist grundsätzlich festzuhalten:

Serienspiele im Sinne der Judikatur liegen nicht bereits dann vor, wenn eine kontinuierliche Abfolge von Einsatzleistung und Spielablauf ermöglicht wird. 'Serienspiele' im Sinne der Judikatur des OGH liegen auch keinesfalls bereits dann vor, wenn mit Einsätzen von nicht mehr als 10 Euro mehrere Spiele hintereinander durchgeführt werden können.

Die Spieldauer der mit elektronischen Glücksspielgeräten durchführbaren Glücksspiele beträgt grundsätzlich nicht wesentlich länger als etwa eine Sekunde. Werden die Spiele nun mit der Automatik-Starttaste ausgelöst, verkürzt sich die Spielablauffrequenz lediglich um die Reaktionszeit des Spielers. Im Zusammenhang mit einer Tat nach § 168 StGB kann also die bloße Existenz der Automatik-Starttaste zweifelsfrei nicht ein verfahrensrelevantes Beurteilungskriterium für 'Serienspiele' darstellen.

'Serienspiele' werden weder in einem Gesetz, noch in einer Verordnung definiert, bloß in der Judikatur In jeweils einem konkreten Urteil zu einem bestimmten Fall als Hilfsmittel für die Entscheidungsfindung konstruiert.

Die Annahme, dass 'Serienspiele' ermöglicht worden wären, weil eine funktionsfähige Automatik-Start-Taste am Gerät vorhanden ist, vernachlässigt zweifelsfrei die Mehrfachfunktion dieser Taste sowie jedenfalls die in der Judikatur definierten Voraussetzungen für die Qualifizierung von Spielabläufen als 'Serienspiele'.

Die Taste ist jedenfalls dann unverzichtbar, wenn in Form von 'AG' oder 'SG' in Aussicht gestellte Gewinne tatsächlich erzielt werden. An Stelle jedes einzelne der erzielten 'AG' oder 'SG' durch Betätigung der Start-Taste auszulösen, um damit einen vom Spielprogramm unwiderrufbar und unverzichtbar zugeteilten Gewinn in Teilbeträgen von jeweils 10 Euro pro 'AG' oder 'SG' dem Spielguthaben zubuchen zu können, muss der Spieler bloß einmal die 'Automatik-Start-Taste' betätigen. Immerhin werden bei manchen Spielen 498 SG oder gar 998. SG in, Aussicht gestellt. Die Zubuchung solcher Gewinne mittels der Start-Taste würdeandernfalls also eine 498malige bzw. 998malige unmittelbar hintereinander erfolgende Betätigung dieser Taste erfordern.

Ferner Ist die Automatik-Starttaste dann unverzichtbar, wenn Einsätze von mehr als 50 Cent verschlüsselt vorgewählt werden können, z.B., in Form des vorgeschalteten 'Würfelspieles' oder in Form von Risikostufen.

Die - trotz eines maximal möglichen Einsatzes von weniger als 10 Euro pro Spiel - allenfalls bis zu 15fach notwendige Betätigung der Starttaste, um das zur Durchführung aufgerufene Walzenspiel auszulösen, kann durch einmalige Betätigung der Automatik-Start-Taste ersetzt werden.

Die offenkundig immer noch herrschende Ansicht, dass die aus der Judikatur abgeleitete Bedingung für 'Serienspiele', nämlich '...die rasche Abfolge [von Spielen], auf die der Spieler auch keinen Einfluss nehmen kann... ' bereits durch die Existenz dieser Taste erfüllt wäre, geht jedenfalls schon deshalb ins Leere, weil die mit dieser Taste ausgelöste Spielabfolge durch erneutes Betätigen der Taste sofort wieder abgebrochen wird, der Spieler auf die Abfolge der Spiele also durchaus Einfluss nehmen kann.

Im Übrigen ergibt eine kontinuierliche Betätigung der Start-Taste eine ebenso rasche Spielabfolge, wie bei Auslösung der Spiele mit der Automatik-Start-Taste.

Durch zweimalige, unmittelbar hintereinander ausgeführte Betätigungen der Automatik-Start-Taste können durchaus auch Einzelspiele durchgeführt werden, (diese Tasten-Funktion kann, insbesondere beim vorgeschalteten Würfelspiel in der höchsten Einsatzeinstellung (höchste Augenzahl) sinnvoll für die Durchführung von Einzelspielen angewendet werden, weil damit die für die Auslösung des gewählten Walzenspieles notwendige, bis zu 15mal hintereinander durchzuführende Betätigung der Start-Taste auf zwei Betätigungsvorgänge, nämlich Auslösen und Stoppen des Einzelspieles, reduziert werden kann), was im Falle einer Störung der Start-Taste jedenfalls zwingend zur Aufrechterhaltung der Funktionstauglichkeit des Gerätes erforderlich ist.

Die Ermöglichung von 'Serienspielen', also der Versuch eines Vergehens nach § 168 StGB, könnte durch verwaltungsbehördliche Ermittlungen zudem nur dann tatsächlich festgestellt werden, wenn für die Teilnahme an den mit einer Glücksspielgelegenheit ermöglichten Glücksspielen ausschließlich Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel erbracht werden müssen, um daran teilnehmen zu können. In diesem Falle wäre nämlich bereits eine der beiden stets kumulativ notwendigen Voraussetzungen (arg.: 'bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge') für eine Ausnahme von der Strafbarkeit nach § 168 Abs 1 StGB weg gefallen, nämlich das Spielen um 'geringe Beträge'.

Zum Wegfall der übrigen Ausnahmetatbestände des § 168 Abs 1 StGB (arg.: 'es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird') wäre die auf die Zukunft bezogene Aussage eines Spielers zwingend erforderlich, wonach er künftig das Glücksspiel nicht bloß zum Zeitvertreib durchführen wolle. Um also eine allfällige Verletzung der übrigen Ausnahmetatbestände nach § 168 Abs 1 StGB gerichtstauglich feststellen zu können, hätte die Behörde einen Spieler, nach entsprechender Rechtsbelehrung nach der StPO, als Beschuldigten nach § 168 Abs 2 StGB jedenfalls zu der Frage vernehmen müssen, ob er bloß zum Zeitvertreib gespielt habe, oder eben nicht.

Der Vernehmung eines einer Tat nach dem StGB Beschuldigten durch die Verwaltungsbehörde steht aber Art. 94 B-VG klar entgegen.

Mit den Bestimmungen des § 52 Abs 2 GSpG hat der Gesetzgeber die Wertgrenze der 'geringen Beträge' im Sinne des § 163 Abs 1 StGB mit maximal 10 Euro pro Spiel normiert. Im Zuge der Kontrolle nach dem GSpG konnte ein maximal möglicher Einsatz von 5,00 Euro pro Spiel dokumentiert werden. Somit konnte bei der verbotener Ausspielungen in Form von virtuellen Walzenspielen an jedem der Geräte zweifelsfrei bloß um geringe Beträge gespielt worden sein.

Die Behörde könnte also gar nicht davon ausgehen, dass eine der Ausnahmebestimmung nach § 168 Abs 1 StGB verletzt worden wäre, wonach eine Strafbarkeit nach § 168 Abs 1 GSpG dann nicht gegeben ist, wenn bloß zu gemeinnützigen Zecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird, weil eine entsprechende Aussage eines Spielers bezüglich seiner Intentionen bei der Spieldurchführung nicht vorliegt und die Wertgrenze für 'geringe Beträge' nicht überstiegen wurde.

Im Zusammenhang mit der nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG angezeigten Veranstaltung oder dem unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen kann also eine allfällige Gerichtszuständigkeit aufgrund des derzeit vorliegenden Akteninhaltes zweifelsfrei nicht erkannt werden.

Um mittels der Automatik-Starttaste 'Serienspiele' tatsächlich zu verwirklichen, müsste ein Spieler die Automatik-Starttaste für die Auslösung von Spielen benützt haben, welche nicht bloß zum Zeitvertreib und/oder nicht um geringe Betrage tatsächlich gespielt wurden (arg.: 'es sei denn, dass [...] gespielt wird', nicht aber 'werden könnte'). Diesbezügliche Feststellungen liegen mangels entsprechender Spieleraussagen jedoch zweifelsfrei nicht vor.

Ein versuchtes oder tatsächliches Vergehen nach § 168 Abs 1 StGB, und damit die gerichtliche Strafbarkeit einer Tat, hängt ausschließlich vom Verhalten der Spieler ab (arg.: 'es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird'). Es kann begründet davon ausgegangen werden, dass sich ein Spieler mit seinen Aussagen als Beschuldigter (§ 168 Abs 2 VStG) bezüglich seiner Intentionen bei der Durchführung von Glücksspielen nicht selbst belasten wird.

Damit bleibt der Behörde - wie es der Gesetzgeber in den Bestimmungen des § 52 Abs 2 GSpG ohnehin vorgesehen hat - stets nur die Einsatzhöhe als Beurteilungskriterium für die Zuständigkeit im Strafverfahren.

Die Möglichkeit eines Vergehens nach § 168 StGB, somit die Gerichtszuständigkeit im Strafverfahren, kann also nicht schlüssig mit der bloßen Existenz der Automatik-Starttaste begründet werden.

Das bloße Weiterleiten eines Erhebungsersuchens des LVwG (gerichtet an die BH Braunau am Inn) durch die BH Braunau am Inn an die Finanzpolizei des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding kann von hö. Behörde nur durch obenstehende Stellungnahme beantwortet werden. Im Zusammenhang mit den gegenständlichen Beschlagnahme-und Verwaltungsstrafverfahren kann nur die Behörde Aufträge an die Beschuldigten erteilen.

Sollte die Behörde einen Lokalaugenschein anberaumen, in dessen Verlauf der Glücksspielveranstalter die Gerate erneut in Betrieb nimmt, wird die Finanzpolizei gerne auf die ordnungsgemäße Wiederinbetriebnahme der Geräte achten sowie die erforderlichen Testspiele durchführen und dokumentieren."

II.1.3. Mit E-Mail der rechtsfreundlichen Vertretung der Bfin vom 27. Februar 2014 (im Akt einliegend unter ON 6) wurden dem Oö. Landesverwaltungsgericht von Seiten der Bfin Unterlagen übermittelt, die Aufschluss über die Höhe der möglichen Spieleinsätze an den verfahrensgegenständlichen Geräten geben. Durch ein Tonbandprotokoll des UVS Salzburg über einen durchgeführten Lokalaugenschein wird belegt, dass bei einem Glücksspielgerät der Type "Webak Casino Multi Game" Spieleinsätze über 10 Euro möglich sind. Konkret konnte von Seiten des UVS Salzburg im Zuge eines Probespiels ein Höchsteinsatz von 10,35 Euro für ein Einzelspiel festgestellt werden, wobei im Laufe des weiteren Spielverlaufes noch die Möglichkeit einer Einsatzsteigerung auf das 3-fache des Einsatzes angeboten wurde. Aufgrund der Gerätetypgleichheit des gegenständlich zu beurteilenden Glücksspielgerätes "Casino Multi Game, Casino Elegance-Slim Webak Elktronic" (FA-Nr. 2) mit dem im Zuge des von Seiten des UVS Salzburg probebespielten Gerätes ist auch bei gegenständlich zu beurteilenden Glücksspielgerät davon auszugehen, dass Einsätze von über 10 Euro pro Wette möglich waren.

Selbiges wird seitens der Bfin mit Schreiben vom 26. Februar 2014 für das Glücksspielgerät "ACT Multiplayer" (FA-Nr. 1) bestätigt. Zudem hat das Oö. Landesverwaltungsgericht in einem anderen Beschwerdeverfahren zu den Einsatzmöglichkeiten an einem Glücksspielgerät mit der Bezeichnung "ACT Multiplayer" folgende entscheidungswesentliche Umstände erhoben:

Im h. Beschwerdeerkenntnis LVwG-410081/3/WEI/HUE/Ba vom 24. Jänner 2014 (im ggst Akt einliegend unter ON 7) wurde festgestellt, dass die Erhebungen der Finanzpolizei samt Testspielen mit Fotodokumentation an dem Gerät der Marke "ACT Multiplayer" einen Höchsteinsatz von 15 Euro pro Einzelspiel ergaben. Das Oö. Landesverwaltungsgericht sieht es daher auch bei dem verfahrensgegenständlichen Glücksspielgerät der Marke "ACT-Multiplayer" (FA-Nr. 1) aufgrund der Gerätetypgleichheit als erwiesen an, dass Einsätze von über 10 Euro pro Wette zumindest möglich waren.

II.2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde und durch Auswertung ergänzend beigeschaffter Erhebungsergebnisse. Aus diesen Unterlagen ließ sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt widerspruchsfrei feststellen.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs 2 VwGVG abgesehen werden.

Gemäß § 2 VwGVG hat das Oö. Landesverwaltungsgericht in der verfahrensgegenständlichen Sache durch eine Einzelrichterin zu entscheiden.

II.3. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht sohin von folgendem Sachverhalt aus:

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 15. November 2012 ab 18:03 Uhr im Lokal "x" in x, durchgeführten Kontrolle wurden die oa. Geräte aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden. In der Folge wurden diese Geräte vorläufig beschlagnahmt.

Mit diesen Glücksspielgeräten wurden zumindest am Tag der Beschlagnahme wiederholt virtuelle Walzenspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind. An beiden Geräten bestand die Möglichkeit, Einsätze von über 10 Euro pro Einzelspiel zu tätigen.

Die Walzenspiele an beiden oa. Geräten wurden durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Der Spieler hatte keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

Der Ausgang dieser Spiele konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

III. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

III.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) Glücksspielgesetz (GSpG, BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I 167/2013) kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

Gemäß § 54 Abs 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

Gemäß § 52 Abs 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt".

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

Werden in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich gem § 52 Abs 2 GSpG nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück.

III.2. Vorweg ist festzuhalten, dass sich nach der stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (jüngst VwGH 27.04.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.07.2011, 2011/17/0097; ebenso nunmehr auch VfGH 14.06.2012, G 4/12-10 ua) im Beschlagnahmeverfahren grundsätzlich nicht die Frage stellt, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".

Wenn auch die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs (VfGH 13.06.2013, B 422/2013-9) und des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH 23.07.2013, 2012/17/0249) zur gebotenen verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs 2 GSpG im Rahmen des Verwaltungsstrafverfahrens hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte insofern Klarheit im Verwaltungsstrafverfahren schafft, als bei der bloßen Möglichkeit von Spielen mit Einsätzen über 10 Euro (bzw. von der Durchführung von Serienspielen) eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit nach § 168 StGB besteht, so ist damit freilich im Beschlagnahmeverfahren keineswegs die Verpflichtung zu einem diesbezüglich umfassenden Ermittlungsverfahren abzuleiten:

Denn anders als in einem allfälligen Strafverfahren, bei dem naturgemäß ein umfassendes, verdichtetes Ermittlungsverfahren zu einem abschließenden und unzweifelhaften Ermittlungsergebnis führen muss, erschöpft sich die Ermittlungspflicht im Rahmen eines Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 Abs 1 GSpG im Nachweis eines Verdachts eines GSpG-Verstoßes. Im Verfahren wegen einer Beschlagnahme – die im Übrigen auch als bloß vorübergehende (Sicherungs-)Maßnahme dient – ist naturgemäß eben noch kein, das abschließende Ermittlungsverfahren eines allfälligen Strafverfahrens vorwegnehmendes, antizipiertes Ermittlungsverfahren durchzuführen. § 53 Abs 1 GSpG setzt allein das Vorliegen eines begründeten Verdachts eines GSpG-Verstoßes voraus. Ein für eine Beschlagnahme der höchstgerichtlichen Rechtsprechung entsprechender, ausreichend substantiierter Verdacht reichte aber freilich grundsätzlich nicht hin, schon in diesem frühen Verfahrenszeitpunkt ohne jeden Zweifel das Vorliegen einer ausschließlichen Gerichtszuständigkeit feststellen zu können und ist diese Feststellung für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Beschlagnahme auch von Gesetzes wegen gerade nicht als notwendig vorausgesetzt. Die umfassende und endgültige Sachverhaltsermittlung ist ebenso wie die abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts vielmehr grundsätzlich einem allfällig folgenden Strafverfahren vorbehalten.

So konstatiert auch der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 07.10.2013, 2012/17/0507, auf welche der Verwaltungsgerichtshof mit vorliegender Entscheidung vom 20.12.2013, 2012/17/0450, ausdrücklich verwiesen hat:

"Eine Beschlagnahme nach § 53 Abs. 1 GSpG setzt an sich lediglich den Verdacht des Verstoßes mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen … gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG voraus …. Eine abschließende, einer juristischen 'Feinprüfung' standhaltende Qualifikation eines Spieles als Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel ist im Beschlagnahmebescheid hingegen noch nicht erforderlich …."

Wenn allerdings eine ausschließliche Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte in einem Beschlagnahmeverfahren unzweifelhaft feststehen sollte, ist die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden zur Beschlagnahme aber freilich nicht (mehr) gegeben. So konstatierte auch der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 14.06.2012, G 4/12, "dass die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden nach § 53 GSpG solange gegeben ist, als nicht die ausschließliche Gerichtszuständigkeit feststeht" (Hervorhebungen nicht im Original).

Eben dies ist aber bezüglich der beschlagnahmten Geräte zu bejahen. Wie im vorliegenden Fall für das Oö. Landesverwaltungsgericht aus den ergänzend eingeholten Unterlagen (ON 6 und 7) eindeutig hervorgeht, sind bei den in Rede stehenden Geräten Einzeleinsätze von mehr als 10 Euro je Einzelspiel möglich (vgl dazu oben unter Punkt II.1.3. und II.3.).

Die damit eindeutig belegten Einsatzmöglichkeiten auf den gegenständlichen Walzenspiel-Geräten von mehr als zehn Euro führen – nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund der diesbezüglich eindeutigen aktuellen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes – zur Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte hinsichtlich der gegenständlichen Geräte.

In konsequenter Anwendung der Judikaturlinie des Verfassungsgerichtshofes sowie unter Berücksichtigung der Bindungswirkung an die Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes ist daher davon auszugehen, dass auf der Basis dieses Ermittlungsergebnisses die ausschließliche Gerichtszuständigkeit bezüglich der beiden in Rede stehenden Geräte feststeht. Dies bedeutet schließlich auch, dass – selbst bei Vorliegen aller weiteren gesetzlichen Tatbestandselemente – die Befugnis der Verwaltungsstrafbehörde zur Beschlagnahme des konkreten Eingriffsgegenstandes nicht (mehr) besteht und diese damit rechtswidrig ist.

IV. Mangels Zuständigkeit der belangten Behörde war daher spruchgemäß zu entscheiden.

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (zur Bindungswirkung an die höchstgerichtliche Rechtsanschauung vgl. etwa VwGH 13.09.2006, 2006/12/0084; zum Vorliegen der ausschließlichen Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte bei einer Beschlagnahme nach Feststehen der Möglichkeit zur Überschreitung der Einsatzhöhe von 10 Euro vgl. etwa VwGH 07.10.2013, 2012/17/0507). Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. L u k a s