LVwG-300805/6/BMa/SK

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

Zu 1. und 2.: je 200,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % mindestens jedoch 10,00 Euro der Strafe.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

   4.400.00 Euro“

1.2. Mit der rechtzeitig dagegen eingebrachten Beschwerde vom 18. September 2015, die dem Oö. Landesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 28. September 2015 am 1. Oktober 2015 vorgelegt wurde, wurde abschließend die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und die Behebung des angefochtenen Strafbescheides und Einstellung des Verfahrens, in eventu, die Herabsetzung der Strafhöhe auf ein tat- und schuldangemessenes Maß beantragt.

1.3. Das Oö. LVwG entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin. Das Oö. LVwG hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt der belangten Behörde und am 11. Jänner 2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der eine Vertreterin der Organpartei gekommen ist.

2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

2.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

A.D. ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma V. GmbH mit Sitz in B., x. Mit Schreiben des Arbeitsmarktservice T. vom 16. April 2015 wurde die Finanzpolizei verständigt, dass E.F. und I.D. als Arbeitnehmer seit 22. Dezember 2014 bei der Firma V. GmbH ohne Vorliegen einer Beschäftigungsbewilligung beschäftigt wurden. Für den Betrieb P. Bau GmbH lag eine Beschäftigungsbewilligung für diese beiden Arbeitnehmer vom 10. März 2014 bis 9. März 2015 vor, diese war aber ab 22. Dezember 2014 erloschen, weil das Dienstverhältnis mit der P. Bau GmbH aufgelöst wurde.

2.2. Beweiswürdigung

Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde ergibt. Der Beschwerdeführer ist diesem nicht entgegen getreten. In seiner niederschriftlichen Befragung am 7. Mai 2015 bei der Finanzpolizei in 4020 Linz hat der Bf angegeben, dass die beiden Arbeiter seit Dezember 2014 in seinem Unternehmen vollzeitbeschäftigt gewesen seien. Eine Beschäftigungsbewilligung für D. und F. wurden vom Bf nicht vorgelegt.

Die vom Bf eingebrachte Beschwerde weist aber darauf hin, dass die Firma P. Bau GmbH die entsprechenden Genehmigungen nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eingeholt hatte. Der Bf war der Meinung, dass die erforderlichen Genehmigungen im Sinne der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes damit vorliegen würden. Mit diesem Vorbringen bestätigt der Beschwerdeführer den sich aus den Feststellungen ergebenden Sachverhalt.

2.3. In rechtlicher Hinsicht hat das Oö. Landesverwaltungsgericht erwogen:

2.3.1. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungs-nachweis besitzt. 

Nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)   in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs. 5 leg.cit.,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs. 4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeits­erlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Nieder­lassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthalts­titel "Daueraufenthalt - EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

Gemäß § 28 Abs. 7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftige nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

2.3.2. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, wurden die beiden im Spruch des bekämpften Erkenntnisses angeführten Arbeitnehmer von der Firma des Bf beschäftigt, dessen handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher gem. § 9 VStG der Bf ist. Dass eine entsprechende Genehmigung nach dem AuslBG für D. oder F. für die Tätigkeiten in der Firma des Bf vorgelegen wären, hat das Beweisverfahren nicht hervorgebracht.

Der Bf hat damit das Tatbild der vorgeworfenen Verwaltungsnormen erfüllt.

2.3.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwal­tungs­gerichtshofs hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

2.3.4. Der Bf bringt vor, die erforderlichen Genehmigungen im Sinne der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes seien vorgelegen, habe doch die Firma P. Bau GmbH diese für die beiden Arbeiter eingeholt. Der Bf ist offenbar davon ausgegangen, dass die Beschäftigungsbewilligung für die Firma P. Bau GmbH auch für die Beschäftigung in seiner Firma Gültigkeit hat. Damit aber befindet er sich in einem Rechtsirrtum der ihm vorwerfbar ist. Der Bf hat damit fahrlässig gehandelt und auch die subjektive Tatseite der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt.

2.3.5. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF sind Grundlagen für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegen­einander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 – 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Bf hat den von der belangten Behörde angenommenen geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen (Einkommen von 2.000 Euro netto pro Monat, kein Vermögen und keine Sorgepflichten) nichts entgegen gehalten. Diese Feststellungen werden daher auch dem Verfahren vor dem Oö. LVwG zu Grunde gelegt.

Zur Strafbemessung ist anzuführen, dass die belangte Behörde den möglichen Strafrahmen von 10.000 Euro zu 20 % ausgeschöpft hat, wobei sie von einem Tatzeitraum „seit Dezember 2014“ ausgegangen ist, und den Arbeitsbeginn nicht weiter konkretisiert hat, sodass damit der gesamte Monat Dezember umfasst war.

Aus dem Schreiben des AMS vom 16. April 2015 jedoch ergibt sich, dass die beiden Arbeiter erst mit 22. Dezember 2014 bei der Firma V. GmbH beschäftigt wurden, sodass sich deren Beschäftigungszeitraum im Dezember 2014 auf zirka 10 Tage reduziert

Vom Oö. LVwG werden der Entscheidung straferschwerende oder strafmildernde Gründe nicht zu Grunde gelegt, haben sich solche doch aus dem vorgelegten Verfahrensakt nicht ergeben.

Aufgrund des kürzeren Tatzeitraums war aber die verhängte Geldstrafe für jeden der entgegen den Bestimmungen des AuslBG beschäftigten Ausländer herabzusetzen und die Ersatzfreiheitsstrafe ebenfalls zu reduzieren.

Eine weitere Herabsetzung des Strafausmaßes ist aus spezial– aber auch aus generalpräventiven Gründen nicht möglich.

Zu II.:

Weil die Beschwerde teilweise Erfolg hatte, waren keine Kosten für das Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht vorzuschreiben und die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens entsprechend herabzusetzen.

Zu III.:

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

H i n w e i s

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann