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LVwG-650505/2/Br
Linz, 02.11.2015
IM N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erkennt durch seinen Richter Mag. Dr. Bleier in Angelegenheit der Beschwerde des M K, geb. x 1989, vertreten durch die Rechtsanwälte T - P § H, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt, vom 09.09.2015, GZ: VerkR21-33-2014,
zu Recht:
I. Gemäß § 28 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben; der angefochtene Bescheid wird ersatzlos behoben.
II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I. Mit dem oben angeführten Bescheid hat die Behörde den Beschwerdeführer aufgefordert, sich innerhalb von zwei Monaten, gerechnet ab Zustellung des Bescheides, einer Haaruntersuchung bei der Bezirkshauptmannschaft Freistadt, Sanitätsdienst, zur Erstellung des amtsärztlichen Gutachtens, auf dessen Kosten zu unterziehen. Das Haar muss dafür mind. 5 - 6 cm in Bleistiftminendicke lang und unbehandelt sein.
Gestützt wurde diese Anordnung auf § 24 Abs. 4; § 8 Abs. 1 und 2 Führerscheingesetz (FSG) und § 14 Abs. 5 Führerscheingesetz-Gesundheitsverordnung (FSG-GV)
II. In der Begründung ihres Bescheides führte die Behörde Folgendes aus:
„
II.1. Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner fristgerecht durch den ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Beschwerde:
„Gegen den Bescheid der BH Freistadt vom 9.9.2015, zugestellt am 18.9.2015, mit der GZ: VerkR21-33~2014, erhebt der Beschwerdeführer durch seine ausgewiesenen Vertreter innerhalb offener Frist nachstehende
BESCHWERDE
an die Beschwerdebehörde (LVwG OÖ).
Der Bescheid der BH Freistadt vom 9.9.2015, zugestellt am 18.9.2015, mit der GZ: VerkR21-33-2014, wird zur Gänze angefochten und hierzu ausgeführt wie folgt:
1.) Sachverhalt:
Mit Bescheid vom 3.6.2014 wurde Herrn K eine amtsärztliche Untersuchung zur Prüfung seiner gesundheitlichen Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen der Klassen AM, A1, A2, A und B aufgetragen. Dieser Untersuchung hat Herr K sich am 5.8.2014 unterzogen. Dabei wurde ihm auch aufgetragen, eine psychiatrisch-fachärztliche Stellungnahme beizubringen.
Am 12.9.2014 langte dann auch die fachärztliche Stellungnahme von Herrn DDr. S, datiert mit 14.8.2014, bei der Behörde ein. Diese Stellungnahme war klar und deutlich. Nur für die Amtsärztin war diese nicht verständlich. Die Amtsärztin war allerdings nicht fähig, direkt persönlich in Kontakt mit DDr. S zu treten und ließ lieber Monate vergehen, um dann zu reagieren. Erst am 23.4.2015 vermeinte die Amtsärztin, dass sie Herrn K wieder etwas vorschreiben könne und hat ihm aufgetragen, eine ergänzende psychiatrische Stellungnahme vorzulegen.
Mit Schreiben vom 6.5.2015 wurde dann die Rechtsanwaltskanzlei beauftragt und wurde auch eine Stellungnahme abgegeben. Dabei wurde der Amtsärztin und der BH Freistadt mitgeteilt, dass das Gutachten von DDr. S mehr als schlüssig ist und offensichtlich die Amtsärztin hier persönliche Empfindlichkeiten hat und daher Herr K immer wieder angeschrieben wird. Das Gutachten von DDr. S ist sehr schlüssig und nahvollziehbar. Der Gutachter ist auch ein Facharzt und gerade für solche Angelegenheiten spezialisiert. Es ist auch sehr bedenklich, dass die Amtsärztin erst am 23.4.2015 reagierte.
Am 15.5.2015 wurde dann der Rechtsanwaltskanzlei von der BH das Ergebnis der Beweisaufnahme übermittelt. Daraufhin erfolgte eine weitere Stellungnahme am 3.6.2015 durch die Rechtsvertretung. Dabei wurde der Amtsärztin und der BH mitgeteilt, dass man jetzt in Eigenregie sogleich einen Untersuchungstermin bei DDr. S am 8.6.2015 vereinbart hat, damit die Amtsärztin endlich zufrieden gestellt wird. Es ist auch sehr interessant, dass dieser Termin bei DDr. S leicht zu vereinbaren war und auch bei einem Telefonat Herr DDr. S leicht erreichbar war. Dies steht im Gegensatz zur Behauptung der Amtsärztin, wonach diese den SV nie erreicht hätte, was eigentlich auf Grund der erfolgten raschen Terminvereinbarung überhaupt nicht nachvollziehbar ist.
Am 9.6.2015 langte dann auch das Ergänzungsgutachten von DDr. S ein und wurde dieses der Behörde sogleich übermittelt.
Am 19.6.2015 kam die Amtsärztin wieder auf die Idee, dass dieses Ergänzungsgutachten widersprüchlich sei. Sie meinte dann, dass nunmehr eine Haartestung erforderlich sei. Dieser Aktenvermerk wurde dann auch der Rechtsanwaltskanzlei am 29.6.2015 übermittelt. Daraufhin gab die Rechtsanwaltskanzlei am 7.7.2015 wiederum eine Stellungnahme ab und teilte der Amtsärztin abermals mit, dass das Ergänzungsgutachten sehr wohl schlüssig und nachvollziehbar ist und auch aus psychiatrischer Sicht keinerlei Hinweis auf eine Einschränkung der kraftfahrspezifischen Leistungsfähigkeit besteht und eine Rückfalltendenz nicht wahrscheinlich ist. Es wurde die Einstellung des Verfahrens beantragt.
Auf dieses Schreiben erfolgte dann der nunmehrige Bescheid, der sowohl gesetzwidrig als auch rechtswidrig und gleichheitswidrig ist. Der Bescheid wird daher zur Gänze wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und wegen Gleichheitswidrigkeit angefochten.
2.) Zunächst aber zur Zuständigkeit und Rechtzeitigkeit der gegenständlichen Beschwerde:
Gem. § 7 VwGVG beträgt die Beschwerdefrist 4 Wochen. Der Bescheid der BH Freistadt vom 9.9.2015 wurde am 18.9.2015 zugestellt. Die Beschwerdefrist beginnt daher ab 18.9.2015 zu laufen. Da die Beschwerde am 9.10.2015 eingebracht wurde, ist diese somit rechtzeitig erfolgt. Die Beschwerde ist daher rechtzeitig.
Die Beschwerde ist auch zulässig, da das Verwaltungsgericht nunmehr anstelle des UVS zuständig ist.
3.) Der Bescheid wird daher zur Gänze sowohl wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit als auch wegen Gleichheitswidrigkeit als auch wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens angefochten.
Der Bescheid ist das Ergebnis eines unzureichenden Ermittlungsverfahrens. Die Vorgehensweise der BH Freistadt und vor allem der Amtsärztin ist unrechtmäßig.
Zur besseren Veranschaulichung für das Verwaltungsgericht werden die gesamten Stellungnahmen der Rechtsvertretung beginnend mit 6.5.2015 bis hin zur letzten Stellungnahme vom 7.7.2015 hiermit ausdrücklich zum Vorbringen erhoben und die diesbezüglichen Ausführungen nochmals wie folgt ausgeführt:
Stellungnahme vom 6.5.2015:
I.
In der umseits näher bezeichneten Verwaltungssache habe ich den Rechtsanwälten Mag. S T-P, MMag. C H. H und Mag. M H, umfassende Vollmacht erteilt, welche Bevollmächtigung hiermit angezeigt wird.
II.
In der umseits bezeichneten Rechtsangelegenheit wurde Herrn M K Ende April 2015 die Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 23.4.2015 zugestellt. Innerhalb offener Frist möchte Herr M K nachfolgende
STELLUNGNAHME
abgeben.
Gegenständlich wurde der Aktenvermerk der Amtsärztin Dr. H mitgeschickt. Entgegen den Ausführungen der Amtsärztin ist aber nicht verständlich, warum das Gutachten von DDr. Peter S (Facharzt für Psychiatrie und psychotherapeutische Medizin, Arzt für Allgemeinmedizin, allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger!!!) nicht schlüssig und nachvollziehbar sein soll. Sowohl für Herrn M K als auch für dessen Rechtsvertretung ist das Gutachten eindeutig und sehr wohl schlüssig und nachvollziehbar. DDr. S hat sogar unter Punkt 8. im Gutachten eine eindeutige Empfehlung für die ärztliche Kontrolluntersuchungen angeordnet bzw. ausgesprochen. Es ist daher eigentlich nicht verständlich, warum sich die Amtsärztin Frau Dr. H nicht an diese empfohlenen ärztlichen Kontrolluntersuchungen gehalten hat.
Interessant ist vor allem, dass Herr K immer wieder alles getan hat, was ihm die BH vorgeschrieben hat. Er ist immer sofort zur Amtsärztin gegangen und hat sogar die Amtsärztin persönlich gefragt, zu welchem Arzt er gehen soll, um diese Untersuchung der BH vorzulegen. Seitens Dr. H wurde sogar die Liste übergeben und hat auf Grund der übergebenen Liste Herr M K eben DDr. Peter S aufgesucht, um das psychiatrische Gutachten für die Amtsärztin vorzulegen. Nunmehr vermeint Dr. H, dass dieses Gutachten nicht schlüssig sei. Was soll nunmehr Herr M K noch machen? Er läuft zu jedem Arzt und fragt sogar, zu welchem Arzt er gehen soll, und dann wird behauptet, dass dieses Gutachten nicht passe. Was kann hier Herr M K dafür, dass die Amtsärztin dieses Gutachten nicht als schlüssig erachtet?
Es ist ,ehrlich gesagt, auch nicht nachvollziehbar, dass DDr. S über mehrere Monate jetzt nicht erreichbar gewesen wäre. Herr K hat bereits letztes Jahr im August 2014 das Gutachten an die Amtsärztin übergeben. Nunmehr - nach über 10 Monaten - bekommt Herr M K ein Schreiben, wonach das Gutachten von vor 10 Monaten nicht schlüssig sei. Eine solche Vorgehensweise ist jedenfalls nicht rechtskonform und widerspricht auch jeglichem Gleichheitssatz. Es kann doch nicht sein, dass Herr M K ständig mit Arztkosten, Untersuchungen etc. belastet wird. Diese Vorgehensweise der Behörde ist jedenfalls nicht in Ordnung. Es wäre schon ausreichend Zeit gewesen, dass man mit DDr. S schon früher Kontakt aufnimmt. Dass dieser über 10 Monate jetzt nicht erreichbar gewesen sein soll, ist in keinster Weise akzeptabel und nachvollziehbar.
Frau Dr. H hätte einfach die Empfehlung von DDr. S folgen müssen und - wie von DDr. S empfohlen - im Befristungszeitraum Herrn M K auftragen sollen, zwei bis drei Mal eine Laborkontrolle bei der BH vorzulegen. Dann wäre die ganze Sache schon längst erledigt und Herr K müsste jetzt nicht noch einmal weitere Kosten und Mühen über sich ergehen lassen. Jedenfalls wird es sicherlich nicht akzeptiert, dass womöglich ein weiteres Gutachten eingeholt werden muss. Herr M K kann und will dies nicht zahlen.
Da es nunmehr die BH auch verabsäumt hat, hier entsprechend dem Gutachten von DDr. S vorzugehen, ist das Verwaltungsstrafverfahren bzw. überhaupt das Verwaltungsverfahren hier umgehend einzustellen. Die Behörde kann sicherlich nicht jetzt Herrn M K eine ergänzende psychiatrische Stellungnahme vorschreiben. Es kann doch wohl nicht Aufgabe sein, dass Herr M K nur auf Grund von nicht nachvollziehbaren Angaben der Amtsärztin jetzt mit weiteren Kosten bedacht wird. Es möge die Amtsärztin bekannt geben, was in diesem Gutachten nicht schlüssig sein soll. Das Gutachten wurde auch von der Rechtsvertretung des Herrn M K genau angeschaut und ist eindeutig das Gutachten sehr wohl geeignet und auch schlüssig und nachvollziehbar. Die Behörde kann doch nicht einfach ergänzende Gutachten einholen nur auf Grund der Meinung der Amtsärztin. Diese möge genau bekannt geben, was angeblich nicht schlüssig und nachvoilziehbar sein soll. Weiters möge die Amtsärztin bekannt geben, warum keine telefonische Kontaktaufnahme mit DDr. S stattfand, obwohl dieser extra auf der letzten Seite seines Gutachtens dies angeboten hat.
Zusammenfassend ist diese Vorgehensweise der BH nicht mehr akzeptabel und widerspricht jeglichem fairen Verfahren und grenzt dies eigentlich schon sogar an Willkür. Es gab hier schon vor 10 Monaten eine ausdrückliche Empfehlung eines eingeholten, beeideten Sachverständigen aus dem Bereich Psychiatrie und die BH hat sich einfach nicht daran gehalten. Nunmehr soll dies ein Unschuldiger, Herr M K, „ausbaden". Dies ist nicht akzeptabel und fair.
Bei einer solchen Verschleppung des Verfahrens müssten auch jetzt Amtshaftungsansprüche geprüft werden. Wieso soll Herr M K wieder mit Kosten konfrontiert werden, wenn es ein Gutachten gibt, das schlüssig ist und außerdem die BH schon seit über 10 Monaten die Möglichkeit hatte, mit DDr. S Kontakt aufzunehmen? Dass über 10 Monate keine Kontaktaufnahme möglich war, ist nicht plausibel und nachvollziehbar. Ein Telefonanruf bei DDr. S hätte womöglich genügt. Zumindest hat er dies auch in seinem Gutachten so angegeben. Des Weiteren ist aber ohnedies das Gutachten nachvollziehbar und schlüssig und enthielt klare Weisungen und Empfehlungen.
Das Verwaltungsstrafverfahren bzw. überhaupt das Verfahren bei der BH Freistadt gegen Herrn M K ist daher umgehend einzustellen.
Es wird daher die Einstellung des Verfahrens beantragt.
Stellungnahme vom 3.6.2015:
In der umseits bezeichneten Rechtssache wurde der Rechtsanwaltskanzlei am 18.5.2015 die Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 15.5.2015 zugestellt. Innerhalb offener Frist möchte Herr M K nachfolgende
STELLUNGNAHME
abgeben.
Gegenständlich ist nicht verständlich, wieso die BH Freistadt nach wie vor beabsichtigt, ein weiteres Gutachten einzuholen, obwohl bereits ein eindeutiges Gutachten vorliegt. Dies ist insofern unverständlich, da DDr. S in gegenständlicher Angelegenheit ein Spezialist ist. Er ist gerichtlich beeideter Sachverständiger.
Frau Dr. H hat sogar Herrn K die Liste übergeben und mitgeteilt, dass er zu jedem von diesen Ärzten gehen könne und diese Stellungnahme dann naturgemäß auch akzeptiert werde. Nunmehr wird aus den Briefen von Frau Dr. H nur deutlich, dass sich offenbar die Amtsärztin mit diesen Ergebnissen nicht zurecht findet und möchte daher ein anderes Ergebnis. Wenn Frau Dr. H vermeint, dass sie hier die Spezialistin sei, so stellt sich die Frage, wieso dann überhaupt noch weitere Gutachten eingeholt werden. Frau Dr. H könnte dann sowieso schon alleine entscheiden, wer den Führerschein bekommt und wer nicht.
Vor allem ist das Schreiben von Frau Dr. H vom 14.10.2014 interessant. Dort vermeint sie, müsse den Spezialisten DDr. S darauf hinweisen, was er alles bei seinem Gutachten zu berücksichtigen habe. Selbstverständlich hat DDr. S das berücksichtigt und hat er sogar extra Herr M K persönlich vorgeladen und mit ihm alles besprochen. Er hat daher sehr wohl nach dem Konsumverhalten die Sach- und Rechtslage beurteilt.
DDr. S ist hier der Spezialist und nicht Frau Dr. H. Wenn DDr. S vermeint, es wäre eine Fahrtauglichkeit gegeben, so hat sich die Amtsärztin daher auch zu fügen. Jetzt zeigt sich klar, dass die Amtsärztin nur möchte, dass Herr K den Führerschein nicht bekommt. Dies zeigen schon klar die von ihr gestellten Fragen. Das Gutachten ist nicht unklar sondern schlüssig und nachvollziehbar.
Unabhängig davon wird nochmals betont, dass die Amtsärztin über zehn Monate den Akt liegen gelassen hat. Erstmals hat sie im Oktober 2014 Herrn DDr. S kontaktiert, obwohl das Gutachten bereits seit August 2014 vorlag. DDr. S hat sogar angeboten, bei Fragen sich telefonisch bei ihm zu erkundigen. Ein Telefonat wäre leicht möglich gewesen und Frau Dr. H hätte sich auch telefonisch erkundigen können, um den Akt zu beschleunigen. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird bereits auf die erste Stellungnahme der Rechtsvertretung verwiesen.
Interessanterweise konnte die Rechtsanwaltskanzlei DDr. S telefonisch erreichen. Es findet jetzt ein weiterer Untersuchungstermin am 08.06.2015 bei DDr. S statt. Wieso dies für die Amtsärztin nicht möglich war, ist daher umso unverständlicher. Die BH hat daher die Ergebnisse dieser Untersuchung abzuwarten.
Sollte die BH tatsächlich hier Herr K ein weiteres Gutachten auftragen, so werden Amtshaftungsansprüche geltend gemacht. Es kann nicht sein, dass Herr K hier die Kosten zu übernehmen hat. Es gibt bereits ein Gutachten und nur weil es Frau Dr. H nicht passt, ist die BH nicht ermächtigt, hier weitere Gutachten zu beauftragen. Muss nunmehr Herr K so viele Gutachten bringen, bis ein negatives dabei ist, sodass es Frau Dr. H passt?
Diese Vorgehensweise der BH ist rechtswidrig und gleichheitswidrig. Wer soll diese Kosten nunmehr tragen? Die BH kann auf ihre eigenen Kosten ein weiteres Gutachten einholen. Dies nennt man ein so genanntes Gegengutachten. Erst dann wäre die BH berechtigt, hier Fragen zu stellen bzw. überhaupt Herr K etwas aufzutragen. Derzeit liegt ein Gutachten vor, welches Herrn K bescheinigt, dass er fahrtauglich ist. Herr DDr. S hätte auch Anweisungen gegeben, wie sich die BH zu verhalten hätte. Auch diese Anweisungen hat Frau Dr. H nicht beachtet.
Jedenfalls zeigen auch die Schreiben von Frau Dr. H, dass hier einfach der Akt über Monate liegen geblieben ist.
Herr K spricht sich daher gegen die beabsichtigte Einholung weiterer Gutachten aus. Dies wäre nicht rechtmäßig. Eine solche Vorschreibung wäre rechtswidrig und wird dies sicherlich durch Herrn K bekämpft. Weiters werden sodann auch Amtshaftungsansprüche geltend gemacht. Diese Vorgehensweise seitens der Behörde ist nicht in Ordnung.
Stellungnahme vom 15.6.2015:
Gegenständlich wurde nunmehr der Rechtsanwaltskanzlei das Ergänzungsgutachten von DDr. S vorgelegt. DDr. S kam nunmehr zum eindeutigen Ergebnis, dass Herr K keine Einschränkungen bezüglich der kraftfahrspezifischen Leistungsfähigkeiten hat. Das Gutachten ist nunmehr eindeutig und das Verfahren ist umgehend einzustellen.
Interessant ist eigentlich schon, dass durch das Einschreiten der Rechtsanwaltskanzlei plötzlich eine umgehende Rückmeldung durch DDr. S leicht möglich war. Warum der Amtsärztin und der BH dies nicht gelungen ist, ist daher umso fragwürdiger. DDr. S ist selbst verwundert über die Ausführungen der Amtsärztin und hat auch in seinem Gutachten deutlich dargelegt, dass er ein Spezialist für solche Angelegenheiten ist.
Es wird daher die Einstellung des Verfahrens beantragt und auch beantragt dass diese Einstellungsmitteilung umgehend der Rechtsanwaltskanzlei übermittelt wird.
Stellungnahme vom 7.7.2015:
In der umseits näher bezeichneten Rechtssache wurde der Rechtsanwaltskanzlei am 30.6.2015 die Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme durch die BH zugestellt. Innerhalb offener Frist möchte Herr M K nachfolgende
STELLUNGNAHME
abgeben:
Die Ausführungen der Amtsärztin sind nicht nachvollziehbar. Das nunmehrige Ergänzungsgutachten ist eindeutig. In diesem steht wortwörtlich
„ 1. Aus psychiatrischer Sicht besteht keinerlei Hinweis auf eine Einschränkung der kraftfahrspezifischen Leistungsfähigkeiten.
2. Aus psychiatrischer Sachverständigen-Sicht ist bei dem Betroffenen nicht von einer hochwahrscheinlichen Rückfalltendenz auszugehen. Ich meine, die Wahrscheinlichkeit, dass der Betroffene einen Rückfall erliegt, ist nicht höher als in der Gesamtbevölkerung." (!!!)
Der Sachverständige hat Herrn K genau untersucht. Es fand ein eigener Untersuchungstermin statt!!!! Der SV erachtet jetzt keine Befristung mehr als notwendig und auch keinerlei Untersuchungen. Die Amtsärztin versteht dies offensichtlich nicht. Wäre diese doch noch notwendig, hätte der SV dies in seinem Ergänzungsgutachten erwähnt.
Der SV bietet der Amtsärztin auch immer wieder an, dass sie ihn telefonisch kontaktieren möge. Warum sie dies nicht macht, ist daher nicht nachvollziehbar. Warum die Behörde jetzt immer wieder nur der Amtsärztin folgt, ist eigentlich schon sehr bedenklich und nicht mehr nachvollziehbar. DDr. S erwähnte selber gegenüber Herrn K, dass er eine solche Vorgehensweise auch noch nie gesehen hat. Es werden hier nur sinnlose Kosten produziert, die zu Lasten von Herrn K gehen.
Sollte die Behörde jetzt nicht endlich das Verfahren sofort einstellen, so werden rechtliche Schritte eingeleitet. Eine Befristung ist nicht mehr notwendig bzw. hat DDr. S diese auch nicht vorgesehen. Ein Widerspruch besteht nicht. Die Amtsärztin möge endlich mit DDr. S Kontakt aufnehmen, sodass die Sache als erledigt zu betrachten ist.
Die BH Freistadt möge daher ohne amtsärztliches Gutachten einen Abschluss finden. Die durchgehende Abstinenz von Herrn K wurde nämlich durch das Ergänzungsgutachten sehr wohl überprüft. DDr. S wird wohl kaum einem Kranken bzw. einem Abhängigen sogar mittels Gutachten aussprechen, dass er die kraftfahrspezifische Leistungsfähigkeit hat.
Die Idee der Amtsärztin mit der Haartestung ist nicht möglich! Herr K hat schon seit jeher immer kurze Haare. Seine Haarlänge beträgt max. 1 cm. Der Amtsärztin müsste dies doch auch bekannt sein, zumal Herr K schon öfters bei ihr war. Eine Haartestung ist aus diesem Grund nicht möglich und außerdem auch gar nicht von DDr. S vorgeschrieben. Eine weitere Befristung ist nicht erlaubt und hat die BH diesbezüglich auch keine Ermächtigung auf Grund der eindeutigen Gutachten.
Es wird daher die Einstellung des Verfahrens beantragt und auch beantragt, dass die Einstellungsmitteilung umgehend der Rechtsanwaltskanzlei übermittelt wird.
4.) Wie sich aus diesen Stellungnahmen nunmehr eindeutig ergibt, ist die Vorgehensweise der BH und der Amtsärztin äußerst bedenklich. Es wird hier ein anerkannter Gutachter, und zwar DDr. S, seitens der Amtsärztin in Wahrheit ignoriert und wird ihm durch diesen nunmehrigen Bescheid auch offensichtlich die fehlende fachliche Kompetenz unterstellt. Dies hat sich DDr. S aber in keinster Weise verdient.
Der SV sich sogar erlaubt, in seinem Gutachten darauf hinzuweisen, dass er über 2.500 psychiatrische Gutachten als Gerichtssachverständiger erstellt hat und an über 1.000 Gerichtsverhandlungen als psychiatrischer SV teilgenommen hat. Bislang, teilte er mit, gab es im Rechtsmittelverfahren noch keinen Hinweis, dass irgendein Gutachten von ihm mangelhaft oder fehlerhaft gewesen sei. Im Gegenteil sind bislang alle beim OGH behandelten Gutachten als schlüssig und den Tatsachen entsprechend beurteilt worden. Nochmals wurde in der ergänzenden Stellungnahme sogar der Amtsärztin angeboten, dass sie persönlich Kontakt mit ihm aufnimmt, um auch die Sache mit ihm besprechen zu können. Er ist der Spezialist und hätte er der Amtsärztin dies in Ruhe erklären können. Die Amtsärztin hatte allerdings kein Interesse und vermeint einfach, dass es für sie nicht schlüssig sei. Nur weil es für sie nicht schlüssig ist, heißt dies aber nicht, dass es unrichtig ist. Möglicherweise versteht die Amtsärztin das Gutachten einfach nicht, da ihr die fachspezifischen Fähigkeiten dazu fehlen.
Die nunmehrige Vorschreibung in diesem Bescheid, wonach der Betroffene, und zwar Herr K, innerhalb von zwei Monaten ein Haar mit einer Länge von 5 bis 6 cm Länge abgeben muss, ist nicht nur rechtswidrig sondern auch gleichheitswidrig und vor allem auch ein Eingriff in die persönliche Freiheit des Herrn K.
Die BH schreibt mehr oder weniger Herr K vor, wie er seine Haare jetzt in Zukunft wachsen lassen muss. Es wurde bereits in der letzten Stellungnahme mitgeteilt, dass die Amtsärztin Herrn K schon seit langem kennt. Der Amtsärztin ist genauestens bekannt, dass Herr K immer eine Kurzhaarfrisur trägt und seine Haare max. 1 cm lang sind. Es ist technisch und praktisch nicht einmal möglich, dass sich Herr K innerhalb von zwei Monaten seine Haare auf die geforderte Länge wachsen lässt!!!
Die Haare wachsen in zwei Monaten nicht um 5 cm. Eigentlich ist diese Vorschreibung sogar schikanös und unmenschlich. Wohl wissend von diesem Umstand, dass Herr K nur eine Haarlänge von max. 1 cm hat, wird ihm diese Haaruntersuchung vorgeschrieben. Es werden Herrn K Auflagen erteilt, die er gar nicht erfüllen kann, selbst wenn er wollte.
Allein aus diesem Grund ist der Bescheid schon ersatzlos aufzuheben und das Verfahren einzustellen. Es kann doch einem Menschen nicht aufgetragen werden, dass er sich die Haare auf 5 bis 6 cm wachsen lässt. Eine solche Vorschreibung ist rechtlich nicht möglich und daher auch gleichheitswidrig.
Unabhängig davon ist die Vorschreibung auch insofern rechtswidrig, da DDr. S in seinem Gutachten ausdrücklich mitteilte, dass aus psychiatrischer Sicht keinerlei Hinweis auf eine Einschränkung der kraftfahrspezifischen Leistungsfähigkeiten besteht und zudem aus psychiatrischer SV-Sicht beim Betroffenen nicht von einer höchstwahrscheinlichen Rückfalltendenz auszugehen ist. Der SV meinte sogar, dass die Wahrscheinlichkeit, dass der Betroffene einen Rückfall erleidet, nicht höher als in der Gesamtbevölkerung ist.
Auf Grund dieses eindeutigen Gutachtens von DDr. S war die Behörde und vor allem auch die Amtsärztin nicht ermächtigt, hier den Betroffenen Herrn K weiter zu belästigen und ihm auch noch bescheidmäßig hier im wahrsten Sinne des Wortes „Unsinnigkeiten" aufzutragen. Die Amtsärztin überschreitet hier eindeutig ihre Kompetenzen und ist sie auch nicht ermächtigt, einfach ohne Grund zu behaupten, dass das Gutachten von DDr. S widersprüchlich ist. Es wird hier dieser Widerspruch der Amtsärztin nicht auf gleicher Ebene entgegen gehalten wie die Ausführungen von DDr. S. Die Amtsärztin hätte sich hier eines weiteren SV-Gutachtens aus dem psychiatrischen Bereich bedienen müssen, um Widersprüche aufzuzeigen. Da sie dies nicht getan hat, ist der Bescheid auch deshalb rechtswidrig. Ein Entgegentreten eines Gutachtens auf nicht gleicher Ebene ist nicht zu berücksichtigen. Ansonsten wäre die Bestellung eines SV in Zukunft sinnentleert und sinnlos, wenn man - ohne auf gleicher Ebene entgegen zu treten - behaupten kann, dass ein Gutachten widersprüchlich ist. Genau dies ist ja der Sinn, warum man immer auf gleicher Ebene einem SV entgegen treten muss, weil immer auf einer Seite sich benachteiligt fühlt und vermeint, ein Gutachten ist nicht richtig.
Man kann dies ungefähr mit einem Zivilverfahren hinsichtlich eines Verkehrsunfalls vergleichen. Wenn dort ein Kfz-SV gegen eine Partei sein Gutachten ausführt, dann ist die unterlegene Partei auch mit dem Gutachten nicht zufrieden und vermeint diese oftmals, dass das Gutachten widersprüchlich ist. Auch hierbei kann die Partei nicht einfach entgegen treten und behaupten, das Gutachten passe nicht. Man muss hier auch ein Gegengutachten bringen, um dem SV entgegen zu treten. Jeder Richter weist ansonsten sofort diese Behauptungen zurück und gehen diese Prozesse dann auch immer verloren.
Schlussendlich liegt auch eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens vor. Die Amtsärztin und vor allem auch die BH haben sich nicht an das Gutachten von DDr. S gehalten. Weiters wurde - entgegen den obigen Ausführungen - auch kein ergänzendes Gutachten seitens der BH eingeholt, um dem Gutachten von DDr. S entgegen zu treten. Die ledigliche Behauptung, dass für die Amtsärztin dieses Gutachten widersprüchlich ist, genügt einfach nicht. Sollte dies nämlich ausreichen, so wird es in Zukunft die Amtsärztin alleine in der Hand haben, ob jemand Auflagen bekommt oder nicht. Die ganzen SV-Gutachten sind dann in Zukunft sinnentleert und würde dieses System dann einer Willkür gleichen.
5.) Der Beschwerdeführer stellt daher aus den oben angeführten Gründen die
Anträge
die Beschwerdebehörde möge
a) den angefochtenen Bescheid der BH Freistadt vom 9.9.2015, zugestellt am 18.9.2015, mit der GZ: VerkR21-33-2014, ersatzlos aufheben und des Verfahren einstellen;
b) jedenfalls der belangten Behörde den Ersatz der gesamten Kosten - auch einschließlich der Kosten dieser Beschwerde - auferlegen bzw. zum Ersatz der Kosten verpflichten.
Freistadt, am 9.10.2015 M K“
II.2. In diesen Ausführungen ist dem Beschwerdeführer zu folgen!
III. Den Verfahrensakt hat die Behörde mit einem kommentarlosen Vorlageschreiben vom 23.10.2015 unter Anschluss eines Inhaltsverzeichnisses dem Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung über die Beschwerde vorgelegt.
Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte hier mangels Antrages und mit Blick auf die unstrittige Aktenlage unterbleiben.
§ 28 Abs. 1 und 2 VwGVG lautet:
„Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.“
III.1. Beweis erhoben wurde durch Einschau in den behördlichen Verfahrensakt, woraus sich der für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt darstellt. Ergänzend wurde im Beschwerdeverfahren ein Auszug aus dem Führerscheinregister eingeholt.
Aus dem polizeilichen Abschlussbericht vom 10.12.2013 geht hervor, dass der Beschwerdeführer in der Zeit von 1. Jänner 2006 bis 31. Jänner 2013 laut eigenen Angaben Erfahrungen mit illegalen Drogen gesammelt habe. Er habe im Alter von ca. 16-17 Jahren Marihuana geraucht. Es sei ein Joint gewesen, welcher im Ort Schlag einer Disco Runde gemacht habe. Er habe kostenlos mitrauchen dürfen. Denn letzten Zug, Konsum in Form eines Joints, habe er im Jänner 2013 getätigt. Während des dazwischenliegenden Zeitraums habe er nur gelegentlich einen Joint mitgeraucht. Er selbst habe sich nie Marihuana oder andere Suchtmittel gekauft. Ebenso habe er im Monat Jänner 2-3 Ecstasy-Tabletten geschluckt, welche er von einer namentlich genannten Person kostenlos erhalten habe. Mit dieser Person sei er über den Winter 2012/2013 vier Monate lang liiert gewesen. Ein Drogenhandel wurde im Zuge der polizeilichen Einvernahme am 23.9.2013 in Abrede gestellt.
Letztlich war der Beschwerdeführer mit der Formulierung des Protokolls nicht einverstanden, so dass er dieses nicht unterfertigte (AS 1).
Die Behörde leitete diese Information mit einem Schreiben vom 28.1.2014 der Amtsärztin unter kurzer Bekanntgabe des Sachverhalts mit dem Ersuchen weiter, ein Gutachten darüber abzugeben, ob der im Abschlussbericht der Polizeiinspektion Pregarten vom 10.12.2013 angeführte Suchtmittelkonsum des Beschwerdeführers geeignet sei eine Suchtmittelabhängigkeit auszulösen. Ferner möge die Amtsärztin auch Aussagen darüber machen, ob aus medizinischer Sicht von einem gehäuften Suchtmittelmissbrauch ausgegangen werden könne (AS 2).
Am 7.2.2014 erstattete die Amtsärztin an die Verkehrsbehörde nachfolgende amtsärztliche Stellungnahme (AS 3):
„Fragestellung:
Es wird gegenständlicher Verwaltungsakt mit dem Ersuchen übermittelt, ein Gutachten darüber abzugeben, ob der im Abschlussbericht der PI Pregarten vom 10.12.2013 angeführte Suchtmittelkonsum von Herrn K geeignet sei, eine Suchtmittelabhängigkeit auszulösen. Ferner möge in dieser Stellungnahme auch Aussagen darüber gemacht werden, ob aus medizinischer Sicht von einem gehäuften Suchtmittelmissbrauch auszugehen sei.
Zum Sachverhalt: Herr K gibt in der Beschuldigtenvernehmung vom 23.09.2013 an, dass er seinen ersten Suchtgiftkontakt mit 16 oder 17 in Form eines Joints hatte.
Seinen letzten Suchtmittelkontakt, ebenso ein Joint, gibt er mit Jänner 2013 an. Während des gesamten dazwischenliegendem Zeitraumes habe er nur gelegentlich an (gemeint wohl: einen) Joint mitgeraucht. Auch habe er im Monat Jänner 2-3 XTC Tabletten, welche er von seiner Freundin erhielt, genommen. Einem freiwilligen Drogentest im Zuge der Vernehmung hat er nicht zugestimmt.
Amtsärztliche Stellungnahme
Grundsätzlich ist der Weg in eine Suchtgiftabhängigkeit nur am Rande von der konsumierten Suchtgiftmenge ableitbar. Die wichtigsten auslösenden Faktoren sind hierbei primär die individuelle Veranlagung und die Häufigkeit des Suchtmittelmissbrauchs. Ob eine Abhängigkeit von Suchtmittel besteht, ist im Einzelfall nur durch eine psychiatrisch-fachärztliche Abklärung nachzuweisen.
Hr. K gibt in der Beschuldigtenvernehmung an, dass er im Alter von ca. 16-17 Jahren erstmalig Marihuana geraucht habe (1 Joint?). Den letzten Suchtgiftkonsum, ebenso einen Joint, hatte er ca. im Jänner 2013 (mitgeraucht). Während des gesamten dazwischenliegendem Zeitraumes habe er nur gelegentlich an (gemeint vermutlich wiederum einen) Joints mitgeraucht. Er selbst habe sich nie Marihuana oder andere Suchtmittel gekauft. Auch habe er im Jänner 2-3 XTC Tabletten geschluckt, welche er von seiner Freundin erhielt.
Einen freiwilligen Drogenharntest stimmte er nicht zu.
Im gegenständlichen Fall kann keine konkrete Aussage getroffen werden im Hinblick auf eine Suchtmittelgefährdung. Sollten die Angaben zutreffen, über nur sehr sehr seltenen Suchtmittelkonsum, würde auch keine Gefährdung für eine Suchtmittelerkrankung bestehen, bzw. es wäre auch bei dieser geringen Frequenz ein gehäufter Suchtmittelmissbrauch nicht anzunehmen.
Auffällig ist jedoch, dass Hr. K obwohl er zum Zeitpunkt der Beschuldigtenvernehmung bereits eine drogenfreie Zeit von mehr als einem Jahr hätte haben müssen, einen Drogentest nicht zugestimmt hat. Es stellt sich im Wesentlichen die Frage ob die Angaben des Beschuldigten zutreffen. Etwas bedenklich erscheint auch die nicht näher begründete Einnahme von XTC Tabletten, dies könnte für ein erhöhtes Suchtpotenzial sprechen.“
In weiterer Folge findet sich eine Bestätigung der Beratungsstelle für Suchtfragen „POINT“ im Akt. Darin wird eine offenbar von der Staatsanwaltschaft Linz zu AZ: 51 BAZ 1005/13s-5 angeordnete „gesundheitsbezogene Maßnahme“ und absolvierte psychosoziale Beratung für die Vorlage an die Staatsanwaltschaft Linz, vom 14.4.2014 bestätigt (AS 7).
Laut Mitteilung vom 21.2.2014 der Staatsanwaltschaft Linz an den Beschwerdeführer trat diese vorläufig von der Verfolgung gemäß § 35 SMG unter Setzung einer Probezeit von 2 Jahren zurück. Letzteres wurde von der Befolgung der bereits oben bezeichneten gesundheitlichen Maßnahmen abhängig gemacht.
Am 18.2.2014 übermittelt die für die Behörde tätige Amtsärztin ein amtsärztliches Gutachten an die Staatsanwaltschaft Linz gemäß § 35 SMG. Darin wird eingangs auf den Abschlussbericht der Polizeiinspektion (ON 1) verwiesen.
Diese Mitteilung bildete die Grundlage, dass die Staatsanwaltschaft die gesundheitsbezogene Maßnahme anordnete.
An dieser Stelle ist anzumerken, dass der Akt offenbar auch nicht chronologisch geordnet dem Landesverwaltungsgericht zur Vorlage gebracht wurde.
Mit Schreiben vom 20.5.2014 wurde dem Beschwerdeführer das Ergebnis der Beweisaufnahme zur Kenntnis gebracht. Inhaltlich wurde auf die Beschuldigtenvernehmung vom 23.9.2013, sowie die ärztliche Stellungnahme vom 7.2.2014 und den darin zur Erörterung gelangten Sachverhalt verwiesen. Vor diesem Hintergrund erblickte die Behörde die Grundlage ein Verfahren betreffend die Überprüfung der gesundheitlichen Eignung des Beschwerdeführers einzuleiten, wobei gegenüber dem Beschwerdeführer die Absicht bekundet wurde eine amtsärztliche Untersuchung vorzuschreiben (ON 9).
Am 3.6.2014 erließ die Behörde einen Bescheid mit dem der Beschwerdeführer aufgefordert wurde sich innerhalb von 2 Monaten, gerechnet ab Zustellung des Bescheides von der Amtsärztin der Bezirkshauptmannschaft Freistadt hinsichtlich seiner gesundheitlichen Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen der Klasse A (Motorfahrräder, vierrädrige Leichtkraftfahrzeuge) A1, A2, A und B ärztlich untersuchen zu lassen (ON 10).
Der Beschwerdeführer beantwortete diese Aufforderung mit einem Schreiben vom 16.6.2014. Dies mit dem Inhalt, dass er bekannt gebe diese Untersuchungen am 5.6.2014 zu befolgen (ON 11).
Die auf diesem Schreiben angebrachten - jedoch nicht vollständig lesbaren handschriftliche Aktenvermerke – betreffen ein Telefonat vom 23.6.2014 mit dem Beschwerdeführer, dürften einen Hinweis über eine Harnabgabe enthalten haben.
In einer internen Mitteilung seitens der Amtsärztin an die Sachbearbeiterin vom 7.8.2014 gelangt zum Ausdruck, dass der Beschwerdeführer am 5.8.2014 von der Amtsärztin untersucht worden sei und die Harnkontrolle unauffällig gewesen sei. In Anbetracht eines länger dauernden Suchtmittelkonsums sei dem Beschwerdeführer gemäß FSG-GV die Beibringung einer psychiatrischen Stellungnahme aufgetragen worden. Es sei insbesondere in der Urlaubszeit davon auszugehen, dass der Proband vermutlich diese Stellungnahme nicht vor Mitte September werde beibringen können. Hinweise auf eine aktuelle Nichteignung lägen derzeit nicht vor (ON 12).
Laut einem abermals handschriftlichen Aktenvermerk vom 16.8.2014 hatte der Proband (der Beschwerdeführer) die psychiatrische Stellungnahme erbracht.
Diese befindet sich jedoch nicht dem Verfahrensakt angeschlossen.
Mit einem Schreiben der Amtsärztin vom 14.10.2014 an den psychiatrischen Gutachter DDr. S verwies die Amtsärztin, dass der Gutachter im Falle einer durchgehenden Abstinenz von Cannabis und Amphetaminen die kraftfahrspezifische Leistungsfähigkeit gegeben erachte und dass der Betroffene (der Beschwerdeführer) eine positive Stellungnahme zum Lenken eines Kraftfahrzeuges der Gruppe 1 erhalten werde, da zum Untersuchungszeitpunkt keine klinisch relevanten psychopathologischen Symptome feststellbar gewesen seien.
Die Amtsärztin begehrte in der Folge jedoch vom fachärztlichen Gutachter eine Ergänzung bzw. genaue Ausführung von drei im Detail angeführten Punkten.
Laut FSG-GV habe eine fachärztliche Stellungnahme ein Krankheitsbild zu beschreiben und dessen Auswirkungen auf das Lenken von Kraftfahrzeugen zu beurteilen, so die Amtsärztin abschließend an den psychiatrischen Gutachter (ON 13).
Dieses Ergänzungsbegehren urgierte die Amtsärztin beim psychiatrischen Gutachter mit Schreiben vom 27.11.2014 und 23.2.2015 (ON 14 u. ON 16).
In einem Aktenvermerk vom 5.12.2014 an die Behörde wurde von der Amtsärztin festgehalten, dass beim Beschwerdeführer nach Zustand länger dauernden intermittierenden Suchtmittelgebrauchs die Beibringung einer psychiatrischen Stellungnahme aufgetragen worden sei, welche am 14.8.2014 auch erbracht worden wäre. Nachdem diese nicht schlüssig nachvollziehbar gewesen wäre, sei der Gutachter DDr. S aufgefordert worden, diese zu ergänzen, wobei die Ergänzung bereits zweimal urgiert worden wäre. Es sei mitgeteilt worden, dass diese Ergänzung nicht vor dem 15.1.2015 erfolgen könne, da der Facharzt aus gesundheitlichen Gründen erst ab diesem Zeitpunkt wieder verfügbar wäre. Aus diesen Gründen könne das amtsärztliche Gutachten derzeit nicht abgeschlossen werden (ON 15).
In einem weiteren Aktenvermerk der Amtsärztin vom 16.4.2015 wird die inhaltsgleiche Feststellung wie bereits in ON 15 getroffen.
Mit Schreiben vom 23.4.2015 wurde der Beschwerdeführer von der Sachbearbeiterin abermals vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt. Dies unter Hinweis auf die zitierten Aktenvermerke der Amtsärztin, wobei die Beibringung einer ergänzenden psychiatrischen Stellungnahme vorzuschreiben beabsichtigt wäre (ON 18).
Mit einem Schriftsatz vom 6.5.2015 gibt der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers das an ihn erteilte Vollmachtsverhältnis bekannt und erstattet zur Sache eine Stellungnahme, worin er abschließend auf das schon seit über 10 Monaten vorliegende schlüssige fachärztliche Gutachten verweist, dessen Ergänzung in dieser Zeitspanne durchaus möglich gewesen wäre. Er beantragt die Einstellung des Verfahrens (ON 19).
Mit Schreiben vom 15.5.2015 verständigte die Behörde den Beschwerdeführer im Wege des Rechtsvertreters abermals vom Ergebnis der Beweisaufnahme, indem sie auf das Schreiben vom 14.10.2014, das Schreiben vom 27.11.2014, den Aktenvermerk vom 5.12.2014 und das Schreiben vom 23.2.2015 verwies (ON 20).
In einer weiteren Stellungnahme des Rechtsvertreters an die Behörde vom 3.6.2015 spricht dieser sich unter Bezugnahme auf ein eindeutiges Gutachten des DDr. S gegen die Einholung weiterer Gutachten aus und wies diesbezüglich auf die Rechts- und Gleichheitswidrigkeit dieser Vorgehensweise und die damit verbundenen Kosten hin (ON 21).
Mit Schreiben der Sachbearbeiterin an die für die Behörde tätige Amtsärztin vom 18.6.2015 wurde der Amtsärztin die mehrfach urgierte Ergänzung der fachärztlichen Stellungnahme vom 9.6.2015 weitergeleitet (ON 12).
Darin führt DDr. S, Facharzt für Psychiatrie und psychotherapeutische Medizin, Arzt für Allgemeinmedizin, Allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger nachfolgendes aus:
„PSYCHIATRISCHES ERGÄNZUNGS-GUTACHTEN
Sachverhaltsaufarbeitung:
Mit Schreiben von 14.10.2015 teilt die Frau Amtsärztin Dr. H mit, dass die fachärztliche Stellungnahme für Herrn K, datiert mit 14.08.2014, am 12.09.2014 eingelangt sei. Aufgrund des Gutachtens ergeben sich jedoch Unklarheiten und ersucht die Amtsärztin um eine Ergänzung.
In dem Schreiben wird festgehalten, dass der Sachverständige DDr. S die Diagnose eines schädlichen Gebrauches von Cannabis und Amphetaminen attestierte und im Falle einer durchgehenden Abstinenz die kraftfahrspezifische Leistungsfähigkeit gegeben sei.
Die Amtsärztin ersucht um Ergänzung, bzw. genauere Ausführung.
1. Der Sachverständige wird darauf hingewiesen, dass bei Einhaltung einer durchgehenden Abstinenz die kraftfahrspezifischen Leistungsfähigkeiten nicht zwangsläufig ausreichend gegeben sind sondern unabhängig vom Konsumverhalten zu beurteilen sind.
2. Der Sachverständige geht von einer durchgehenden Abstinenz des Betroffenen von Cannabis und Amphetaminen aus. Er möge dies begründen und für den Fall der nicht durchgehenden Abstinenz, welche Auswirkungen dies auf die Fahrtauglichkeit habe.
3. Die Begründung zur positiven Stellungnahme kann von der Amtsärztin nicht nachvollzogen werden. Dem Sachverständigen wird mitgeteilt, dass laut Führerscheingesetz eine fachärztliche Stellungnahme, ein Krankheitsbild zu beschreiben und dessen Auswirkungen auf das Lenken eines Kfz zu beurteilen habe. Es wird um Ergänzung ersucht.
Weiters vorliegend das psychiatrische Gutachten von DDr. S, erstellt am 14.08.2014. Diesem ist zu entnehmen: 24-jährig habe eine Bekannte des Betroffenen gegenüber der Polizei angegeben, der Betroffene würde illegale Drogen konsumieren - aus diesem Grund Einvernahme bezüglich Konsum von Cannabis und Extasy. Seit der Beschuldigtenvernehmung von September 2013 würde er abstinent von illegalen Drogen leben, davor habe er hauptsächlich Cannabis konsumiert. Letztkonsum im Jänner 2013. Konsum von Cannabis nur unregelmäßig. Im Schnitt etwa 2 bis 4mal pro Monat, Extasy etwa 3malig in der Lebensgeschichte eingenommen. Letztkonsum Sommer 2012.
Er sei auf Bewährung bezüglich des Konsums illegaler Drogen, hat Auflage, im Beratungsprogramm bei Point zu sein.
Im Sommer 2014 beginne der Betroffene eine Ausbildung zum Altenfachpfleger, Lehrabschlussprüfung zum Blechtechniker erfolgreich absolviert.
Fazit des Gutachtens: positive Stellungnahme zum Lenken eines Kfz der Gruppe 1. Zum Untersuchungszeitpunkt keine klinisch relevanten psychopathologischen Symptome feststellbar. Im Falle der weiteren durchgehenden Abstinenz kraftfahrspezifische Leistungsfähigkeit gegeben. Empfehlung Befristung auf 6 Monate. Im Befristungszeitraum Laborkontrolle auf Cannabis 2 bis 3malig empfohlen, auf Amphetamine einmalig empfohlen.
Der Betroffene teilt der Frau Amtsärztin am 01.12.2014 mit, dass der Sachverständige DDr. S aus gesundheitlichen Gründen erst wieder Anfang 2015 berufstätig ist.
Am 29.05.2015 Eingang eines Schreibens des Rechtsanwaltes Magister H bei DDr. S. Mitgeteilt wird, der Sachverständige möge die gestellten Fragen von der Frau Amtsärztin beantworten. Am gleichen Tag erfolgte Kontaktaufnahme des Sachverständigen mit dem Büro des Rechtsanwaltes von Herrn K und wurde ein Termin am 08.06.2015 vereinbart.
Der Betroffene erscheint pünktlich zum vereinbarten Untersuchungstermin in gepflegtem äußeren Erscheinungsbild, gutem körperlichen Allgemeinzustand.
25jährig sei der Betroffene nun im ersten Ausbildungsjahr zum Sozialarbeiter mit Schwerpunkt Altenfachbetreuung. Die Ausbildung absolviere er in Gallneukirchen in der Ludwig-Schwarz-Schule. Der Betroffene werde durch das AMS in einem Fachkräfte-Stipendium finanziert. Dieses Stipendium erhalte ein Facharbeiter, wenn er über 7 Jahre berufstätig gewesen sei.
Betroffener nun seit Sommer 2014 in Freistadt wohnhaft. Er sei eben aus dem Elternhaus in Grünbach ausgezogen und habe eine Lebensgemeinschaft mit einer Lebenspartnerin gegründet. Die Lebensgemeinschaft wird vom Betroffenen als sehr gelingend erlebt. Die Lebensgefährtin sei bei der Firma G im Bereich Verpackung tätig. Die Lebensgefährtin bis dato noch kein Konsum von illegalen Drogen.
Der Betroffene führt aus, er sei seit Jänner 2013 durchgehend abstinent von Cannabis, abstinent durchgehend von Amphetaminen sei er seit 2012. Der Konsum von Amphetaminen etwa dreimalig in der Lebensgeschichte des Betroffenen. Cannabiskonsum über 2 Jahre unregelmäßig im Rahmen von Fortgehprozessen.
Die Anzeige einer Bekannten erfolgte nicht aus einem speziellen Grund dem Betroffenen gegenüber sondern, da die Anzeigende aufgrund eines labilen psychischen Zustandes von der Polizei einvernommen wurde und im Rahmen dieser Einvernahme sämtliche, auffälligen Lebensereignisse preisgab. Es erfolgte dann eine Anzeige. Der Betroffene führt aus, er sei nie bei einer Tagsatzung vor Gericht gewesen. Die Staatsanwaltschaft habe dann die Bewährung auf 3 Jahre festgesetzt und die Teilnahme am Beratungsprogramm bei Point. Der Betroffene führt aus, die Beratung bei Point sei nun abgeschlossen, die Bewährung würde 2016 auslaufen.
Im Frühling 2014 Drogentest des Betroffenen mit kurzer Vorlaufzeit bei der BH Freistadt. Testergebnis laut Betroffenen unauffällig. Sachverhalt für mich eindeutig.
Status psychicus:
Betroffener bewusstseinswach, in den vier Qualitäten orientiert, Konzentration, kognitive und mnestische Fähigkeiten im Normbereich, der Ductus formal geordnet, keine inhaltlichen Denkstörungen feststellbar, ebenso keine Sinnestäuschungen, die Stimmung gut, Affizierbarkeit gegeben, Antrieb und Psychomotorik unauffällig, psychophysische Fähigkeit erhalten, Krankheits- und Behandlungseinsicht, Einsichts- und Urteilsfähigkeit, Geschäftsfähigkeit durchgehend gegeben.
Gutachten:
1. Aus psychiatrischer Sicht besteht keinerlei Hinweis auf eine Einschränkung der kraftfahrspezifischen Leistungsfähigkeiten.
2. Aus psychiatrischer Sachverständigen-Sicht ist bei dem Betroffenen nicht von einer hochwahrscheinlichen Rückfalltendenz auszugehen. Ich meine, die Wahrscheinlichkeit, dass der Betroffene einem Rückfall erliegt, ist nicht höher als in der Gesamtbevölkerung.
3. Im Rahmen der psychiatrischen psychopathologischen Diagnosefindung ergeben sich die Diagnose des schädlichen Missbrauchs von Cannabis mit Abstinenz seit 2013 sowie die Diagnose des schädlichen Missbrauchs von Amphetaminen mit Abstinenz seit 2012. Dieses Krankheitsbild bedarf keiner weiteren Beschreibung. Es liegt diesbezüglich kein Hinweis für eine psychopathologische Beeinträchtigung vor.
Ich erlaube mir im Weiteren darauf hinzuweisen, dass ich über 2500 psychiatrische Gutachten als Gerichtssachverständiger erstellt habe und an über 1000 Gerichtsverhandlungen als psychiatrischer Sachverständiger teilgenommen habe. Bislang gab es in Rechtsmittelverfahren noch keinen Hinweis, dass ein Gutachten von mir mangelhaft oder fehlerhaft gewesen sei. Im Gegenteil sind bislang alle beim obersten Gerichtshof behandelten Gutachten als schlüssig und den Tatsachen entsprechend beurteilt worden.
Wie dem Betroffenen sowie dem Rechtsanwalt und auch der Amtsärztin mitgeteilt, stehe ich für weitere Besprechungen natürlich gerne zur Verfügung.“
V.1. Zu diesem Verfahrensverlauf ist anzumerken, dass hier offenbar das Verfahren weitgehend von der Amtsärztin dominiert schien, wobei sich die behördlichen Aktivitäten auf Mitteilung über Beweisaufnahmen beschränken. Es ist nicht nachvollziehbar worin die Bedenken an der gesundheitlichen Eignung zum Lenken konkret bestanden haben sollten.
Vor diesem Hintergrund ergibt sich keine wie immer geartete sachliche Grundlage vom Beschwerdeführer weiterführende Gutachten iSd § 24 Abs. 4 FSG einzufordern. Der Verfahrensverlauf zeigt, dass die amtsärztlichen Intentionen auf reine Erkundungen und einer Neigung zur Überbefundung hinauszulaufen schien. Hat offenbar doch die Amtsärztin selbst schon am 7.8.2014 (derzeit!) keine Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Beschwerdeführers zu haben (ON 12).
Nicht zuletzt belegen die durch zahlreiche Aktenvermerke verkomplizierte und unnötige Verfahrensverschleppung, dass den begehrten Befunden diesem Verfahren im Grunde nur mehr auf eine inhaltsleere formalen Hülse reduziert wurde. Anders kann dies mit Blick auf die Aktenlage nur schwer beurteilt werden.
Wenn schließlich der Facharzt in der ergänzenden Stellungnahme vermeinte, vom Beschwerdeführer würde kein höheres Rückfallrisiko ausgehen als dies eben am Maßstab der Gesamtbevölkerung der Fall ist, spricht dies wohl eine deutliche Sprache. Schon in der Stellungnahme der Amtsärztin an die Behörde vom 7.2.2014 vermochte keine konkrete Aussage im Hinblick auf eine Suchtmittelgefährdung getroffen werden. Vielmehr verwies die Amtsärztin auf die Kompetenz eines Facharztes.
Wenn nun die Amtsärztin in deren an die Behörde gerichteten Aktenvermerk vom 19.6.2015 auch die Ergänzung des fachärztlichen Gutachtens als nicht ausreichend zu sehen scheint, dann bekräftigt dies einmal mehr, dass eine ausgeprägte Neigung zu einer sachlich nicht nachvollziehbaren Überbefundung eines wohl nur gelegentlichen und zeitlich fast drei Jahre zurückliegenden Suchtmittelkonsums vermutet werden muss. Die Amtsärztin erachtet den Abschluss des aä. Gutachtens ob der aus ihrer Sicht nicht völlig nachvollziehbaren (bereits umfangreich ergänzten) fachärztlichen Stellungnahme als schwierig dar. Die durchgehende Abstinenz von Herrn K wäre bisher mittels regelmäßigen entsprechenden Laborkontrollen nicht überprüft worden.
Offenbar ist dies jedoch bis dahin auch seitens der Behörde als nicht erforderlich empfunden worden, was mit Blick auf die bislang unbeanstandet gebliebene Verkehrsteilnahme des Beschwerdeführers auch durchaus nachvollziehbar scheint.
Vor diesem Hintergrund ist die nun fast zwei Jahre betriebene weiterführende Befundung „begründeter Bedenken iSd § 24 Abs. 4 FSG“ in deren sachlichen Grundlage mehr als zweifelhaft zu beurteilen.
Wenn die Amtsärztin schließlich vermeint, es müsse nun auf jeden Fall zum Abschluss des aä. Gutachtens ein kurzfristig angesetzter Laborbefund auf Amphetamine und Cannabis beigebracht werden bzw. Herr K müsse seine Drogenfreiheit über einen Zeitraum von 5 bis 6 Monate mittels Haartestung [Haarlänge von 5 - 6 cm in Bleistiftminendicke] nachweisen um von einer Befristung absehen zu können, belegt dies einmal mehr den bloßen Erkundungscharakter. Wenn schon zu Beginn des Verfahrens die Eignungsbedenken bei bloß gelegentlichem Konsum nicht wirklich begründet gewesen sein mögen, trifft dies wohl noch mehr auf den gegenwärtigen Zeitpunkt zu, was demnach die Weiterführung der Befundaufnahme obsolet erscheinen lässt.
Selbst wenn aus aä. Sicht die Durchführung einer Haartestung insgesamt als sehr sinnvoll erachtet werden mag, weil damit eine objektive Aussage über einen längeren Zeitraum möglich ist und andererseits bei nachgewiesener Drogenfreiheit über einen längeren Zeitraum auch auf eine Befristung verzichtet werden kann, ist damit einerseits nicht nachvollziehbar dargetan, warum die Amtsärztin, trotz fehlender konkreter Indizien eines fortwährenden Konsums, die gesundheitliche Eignung nicht schon jetzt auf Grund der von einem einschlägig ausgebildeten Experten mit umfassender Gutachtererfahrung erstatteten und schlüssig erscheinenden vorgelegten Fachmeinung, nicht abschließend die gesundheitliche Eignung zu beurteilen in der Lage sein soll. Letztlich geht es um die Beurteilung der Risikoeignung für die Verkehrsteilnahme. Bislang ist dieses Risiko in der Person des Beschwerdeführers offenbar zehn Jahre nicht schlagend geworden und es kann auch von keinem gehäuften Missbrauch ausgegangen werden. Er hat laut Aktenlage zu keinem Zeitpunkt in beeinträchtigtem Zustand ein Fahrzeug gelenkt, sodass die Risikoeinschätzung des DDr. S durchaus empirisch belegt scheint. Warum die Amtsärztin dies mit weiteren Befunden zu untermauern müssen glaubt bleibt schlichtweg unerfindlich.
Es kann letztlich nicht im Ermessen und Gutdünken eines Amtsarztes gestellt sein, die Erstellung eines Gutachtens gleichsam von beliebigen Vorbefunden abhängig zu machen und ein umfassendes fachärztliches Gutachten als nicht hinreichend abzutun. Offenbar liegt darin eine Neigung zur Überbefundung, welche jedoch nicht unter extensiver Auslegung der führerscheinrechtlichen Normen bedingungslos den Probanden überbürdet werden darf.
V.2. Rechtlich hat das Landesverwaltungsgericht Oö. erwogen:
In ständiger Judikatur vertritt der Verwaltungsgerichtshof betreffend bescheidmäßige Anordnungen gemäß § 24 Abs.4 FSG die Auffassung, dass Voraussetzung hierfür begründete Bedenken in der Richtung sind, der Inhaber einer Lenkberechtigung könnte die gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen derjenigen Klassen, die von seiner Lenkberechtigung erfasst werden, nicht mehr besitzen. Hierbei gehe es zwar noch nicht darum, konkrete Umstände zu ermitteln, aus denen bereits mit Sicherheit auf das Fehlen einer Erteilungsvoraussetzung geschlossen werden kann, es müssen aber genügend begründete Bedenken in dieser Richtung bestehen, die die Prüfung des Vorliegens solcher Umstände geboten erscheinen lassen (VwGH 23.5.2013, 2013/11/0052 mit Hinweis auf VwGH 24.5.2011, Zl. 2011/11/0026 mwN.).
Die belangte Behörde stützt hier trotz einschlägig negativer Gutachtenslage die Aufforderung zur Vorlage weiterer Befunde (trotz bereits länger zurückliegenden und offenbar eher als geringfügig einzustufenden Konsums ohne jegliche diesbezügliche verkehrsrelevante Auffälligkeit) im Grunde nur auf die Erkundung eines Abstinenzbeweises.
Dies genügt jedoch nicht zur - für die Rechtmäßigkeit einer Aufforderung nach § 24 Abs.4 FSG entscheidenden - Darlegung von aktuellen Bedenken an der gesundheitlichen Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen (vgl. VwGH 23.5.2013, 2010/11/0164 zum fehlenden Einfluss eines [hier drei Jahre zurückliegenden] bloß gelegentlichen Konsums von Cannabis auf die gesundheitliche Eignung; Hinweis auf VwGH 20.3.2012, Zl. 2009/11/0119, mwN).
In einer durchaus vergleichbaren Ausgangslage den Alkohol betreffend, vermeinte der VwGH in dessen Erk. v. 28.4.2011, 2009/11/0116, hinsichtlich einer nicht als gesichert erachteten Bereitschaft ein Fahrzeug in keinem beeinträchtigten Zustand zu lenken, dass keine bloßen Mutmaßungen des Amtsarztes genügten an der Fähigkeit eines Betroffenen zu zweifeln, dieser könnte den Konsum von Alkohol nicht so weit einschränken, dass er beim Lenken von Kraftfahrzeugen nicht beeinträchtigt ist (§ 14 Abs.1 FSG-GV).
Mit einer derartigen Mutmaßung würde ein Amtsarzt und mit ihm daher auch die belangte Behörde die Rechtslage verkennen.
Daher ist vor diesem Hintergrund auch hier nicht ersichtlich, weshalb die Amtsärztin selbst vor dem Hintergrund der seit 21.4.2005 unauffälligen Verkehrsteilnahme und der beim Beschwerdeführer fachärztlich nicht negativ beurteilten Risikoeinschätzung, noch immer nicht in der Lage sein sollte die gesundheitliche Eignung des Beschwerdeführers zu beurteilen.
Hier bildet daher diese Ausgangslage erst recht keine sachliche Grundlage zur Anordnung einer gesetzlich nicht dezidiert vorgesehenen Haaranalyse, an der mit Blick auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes am Sachlichkeitsgebot gemessen einerseits und in der überschießenden Beweisführung andererseits durchaus begründete Bedenken gesehen werden müssen (VfGH v. 11.10.2012, B1369/11, VfSlg. VfSlg.19691, auf § 1 Abs1 und 2 sowie § 4 Z12 DSG 2000).
Der angefochtene Bescheid war daher ersatzlos zu beheben.
VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Dr. B l e i e r