LVwG-410160/6/ER/JO

Linz, 07.02.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Elisabeth Reitter über die Beschwerde des Finanzamts Grieskirchen Wels gegen den Einstellungsbescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Wels, vom 26. November 2013, AZ S-19235/13, betreffend die Einstellung eines Verwaltungsstrafverfahrens wegen Übertretung des § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (mitbeteiligte Partei: Frau M T)

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid vom 26. November 2013, AZ S-19235/13, stellte die Landespolizeidirektion Oberösterreich (im Folgenden: belangte Behörde) das zur selben Zahl protokollierte Verwaltungsstrafverfahren gegen Frau M T wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 2 Abs 1 und 4 GSpG iVm § 52 Abs 1 Z 1 GSpG, das mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 22. Oktober 2013 eingeleitet wurde, ein.

Begründend führte die belangte Behörde dazu Folgendes aus:

„Aufgrund einer Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen-Wels vom 3.6.2013 wurde Ihnen vom Polizeikommissariat Wels folgende Verwaltungsübertretung nach § 2 Abs. 1 und 4 GSpG § 52 Abs. 1 Zi. 1 GSpG angelastet:

Sie haben, wie am 25.5.2013 zwischen 21.05 Uhr und 22.00 Uhr durch Organe der Finanzpolizei des Finanzamtes Grieskirchen-Wels festgestellt wurde, seit 24.1.2013 in W, Lokal ‘C’, als Unternehmerin (§ 2 Abs. 2 Giücksspielgesetz) verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 und Abs. 4 Glücksspielgesetz unternehmerisch zugänglich gemacht, weil Sie folgendes Glücksspielgerät

• Myster, Nr. E8389,

im Rahmen ihrer Firma unternehmerisch zugänglich gemacht haben um fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen, indem Sie stets dafür gesorgt haben, dass das gegenständliche Glücksspielgerät in den Räumen ihres Betriebes täglich eingeschaltet waren und den Spielern betriebsbereit zur Verfügung standen, wobei die Spieler nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen konnten und den Spielern keine Möglichkeit geboten wurde Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen oder Zahlen zu nehmen sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten nur durch Betätigen der Start-Taste, wodurch bei den dadurch ausgelösten virtuellen Walzen- oder Kartenspielen für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert wurden, auf das Spiel Einfluss nehmen, weshalb die mit den Glücksspielgeräten durchgeführten Spiele als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz und Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes zu werten waren.

Laut Anzeige der Finanzpolizei ist das gegenständliche Walzengerät mit einer Start-Taste ausgestattet. Auf jedem dieser Geräte sind mehrere Spiele installiert. Von Organen der Finanzbehörde wurde jeweils nur ein Spiel getestet:

Es konnte bei dem gegenständlichen Glücksspielgerät bei acht angebotenen Spielen beim Testspiel im Spiel ‘RING OF FIRE XL’ ein Maximaleinsatz von 4,50 € und ein damit verbundener Höchstgewinn von 20,00 € festgestellt werden.

Der Verfassungsgerichtshof hat nun die Zuständigkeiten klar geregelt und ist somit auch entschieden der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes (27.2.2013, 2012/17/0342, 15.3.2013, 2012/17/0365) aus dem Grund des Verstoßes gegen das Doppelbestrafungsverbot gem. Art 4 Abs. 1 7. ZP EMRK entgegengetreten.

Mit Erkenntnis vom 13.6.2013, B 42272013-9, legte der VfGH in verfassungskonformer Interpretation des § 52 Abs. 2 GSpG fest, dass hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte es nur darauf ankomme, ob eine Glücksspielveranstaltung mit einem Einsatz von über € 10,-- pro Spiel ermöglicht wird, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als € 10,- tatsächlich leistet. Es ergibt sich daraus die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde, stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können. Es liegt somit eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit vor, wenn die Möglichkeit besteht, bei einem Gerät Einsätze von über€ 10,-- zu leisten oder Serienspiel zu veranstalten.

Auch der VwGH geht von seiner bisherigen Judikatur ab und führt in seinem Erkenntnis vom 23.7.2013,212012/17/0249 aus:

‘......Diesen Feststellungen kann nicht entnommen werden, ob eines derauf den konkreten - jeweils gesondert zu beurteilenden - Glücksspielgeräten installierten Spielprogramme Spiele mit einem Einsatz von über EUR 10,- ermöglichte, das heißt, welcher mögliche Höchsteinsatz an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten jeweils geleistet werden konnte (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden konnten). Derartige Feststellungen wären erforderlich gewesen, um ausgehend von der dargestellten Rechtslage beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß §168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs. 1 GSpG besteht.’

Mit Schreiben vom 22.10.2013 erteilte die Landespolizeidirektion Oberösterreich -Polizeikommissariat Wels der zuständigen Abgabenbehörde den Auftrag, bei dem angeführten Gerät den maximal möglichen Einsatz für die nicht vom Testspiel umfassten installierten Spiele zu ermitteln bzw. festzustellen, ob mit den Geräten Serienspiele veranlasst werden können.

Die Finanzpolizei des Finanzamtes Grieskirchen-Wels hat mit Schriftsatz vom 8.11.2013 eine Stellungnahme übermittelt und im Wesentlichen angegeben, dass die beauftragten Erhebungen nicht durchgeführt werden.

Es wurden somit keine Feststellungen getroffen, ob eines der auf dem konkreten Glücksspielgerät installierten Spielprogramme Spiele mit einem Einsatz von über € 10,--ermöglichte.

Da das Glücksspielgerät mit einer Starttaste, die in gewinnsüchtiger Absicht zu Serienspielen verleitet, ausgestattet war, und außerdem eine äußerst günstige Relation zwischen Einsatz und den in Aussicht gestellten Gewinn bestand, war vor dem Hintergrund der Serienspieljudikatur des OGH dieser Sachverhalt unter den Tatbestand des § 168 StGB zu subsumieren, wobei zumindest von einem strafbaren Versuch auszugehen war.

Mit 1.3.2013 (BGBl I Nr. 33/2013) trat die Bestimmung des § 22 VStG neu in Kraft. Demnach ist eine Tat als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Durch diese generelle ausdrückliche Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit wurde ein Vorrang des konkurrierenden Gerichtsdeliktes manifestiert. Es kann somit keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen.

Eine weitere Verfolgung der Beschuldigten ist daher wegen Verletzung des Art. 4 7. ZP EMRK nicht mehr zulässig.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.“

I.2. Gegen diesen, am 26. November 2013 per E-Mail zugestellten Bescheid richtet sich die rechtzeitige Berufung des Finanzamts Grieskirchen Wels (im Folgenden: beschwerdeführende Partei) vom 29. November 2013. Darin wird die Aufhebung des bekämpften Bescheids beantragt.

Gemäß § 3 Abs 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz, BGBl. I Nr. 2013/33 idgF gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG.

Begründet wird die Beschwerde mit unrichtigen Tatsachenfeststellungen, und unrichtiger rechtlicher Beurteilung des bekämpften Bescheids. Dazu führt die beschwerdeführende Partei Folgendes aus:

„Dem gegenständlich bekämpften Bescheid, mit dem das Verwaltungsstrafverfahren wegen der unternehmerischen Zugänglichmachung verbotener Ausspielungen gern § 2 Abs 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, eingestellt wurde, lagen Erhebungen der Finanzpolizei nach dem GSpG vom 25.05.2013, ein Strafantrag der Finanzpolizei, Team 46, vom 03.06.2013 sowie eine Stellungnahme vom 08.11.2013 zugrunde. Die Behörde hat das Verwaltungsstrafverfahren nicht aufgrund von festgestellten Tatsachen, sondern bloß aufgrund von Vermutungen eingestellt, wie nachstehend dargelegt werden wird. Die Behörde hat es zudem unterlassen, einerseits die angewandte Rechtsnorm zu konkretisieren (arg.: ‘Rechtsgrundlage: § 45 VStG’), und andererseits wenigstens in der Begründung auszuführen, welche der nach § 45 Abs 1 VStG zahlreich vorgesehenen Voraussetzungen für die Verfahrenseinstellung nun vermeintlich tatsächlich konkret vorliegen würde.

Es konnten dem Einstellungsbescheid jedenfalls nicht sämtliche Bestimmungen des § 45 Abs 1 Z 1 - 6 VStG zugrunde gelegt worden sein.

Die Behörde hat den bekämpften Bescheid auf bloße Behauptungen gestützt, keinesfalls aber auf Tatsachen.

Der Behörde gelingt nicht der Brückenschlag zu den Folgen der aktuellen Judikatur des VfGH und des VwGH, welche zum Zeitpunkt der gegenständlichen Glücksspielkontrolle den Organen der öffentlichen Aufsicht - naturgemäß - noch nicht bekannt gewesen sein konnte, schlicht nicht. Nach der aktuellen Judikatur kommt es nämlich der Verwaltungsstrafbehörde zu, den maximal möglichen Einsatz an einem Glücksspielautomaten zu ermitteln, nicht aber der Finanzpolizei.

Nach Abschluss einer Kontrolle nach dem GSpG in einem Lokal fehlt nämlich der Finanzpolizei jegliche Rechtsgrundlage, weitere Ermittlungen im Zusammenhang mit glücksspielrechtlichen Verfahren durchzuführen.

Obwohl die Finanzpolizei diesen Sachverhalt, aber auch Vorschläge für effiziente, diesbezügliche Ermittlungen schriftlich übermittelt hat, war die Behörde offenkundig nicht in der Lage gewesen, selbst die ihr erforderlich erscheinenden Schritte zu setzen. Die Behörde hat vielmehr die ihr zustehenden Aufgaben an die - rechtlich unzuständige -Finanzpolizei delegiert, und in der Folge die Klarstellung der Rechtslage durch die Finanzpolizei zwar zur Kenntnis genommen, aber schlicht nicht weiter danach gehandelt.

Nachdem die Behörde jedwede eigenen Ermittlungen unterlassen hat, kommt sie - durchaus zutreffend - zu dem Schluss, ‘...es wurden somit keine Feststellungen getroffen, ob eines der auf den konkreten Glücksspielgeräten installierten Spielprogramme Spiele mit einem Einsatz von über€ 10,- ermöglichte...‘.

Die Behörde konnte also ihrer Entscheidung weder Tatsachen, noch Hinweise zugrunde gelegt haben, aus welchen hätte schlüssig nachvollzogen werden können, dass die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden konnte oder keine Verwaltungsübertretung bildete (§ 45 Abs 1 Z1 VStG). Auch im Hinblick auf die übrigen Bestimmungen des § 45 VStG liegen Tatsachen nicht vor, welche eine der normierten Voraussetzungen für eine Verfahrenseinstellung hätte verwirklicht haben könnten.

Mit der Feststellung, ‘...da sämtliche Glücksspielgeräte mit einer Starttaste, die in gewinnsüchtiger Absicht zu Serienspielen verleitet, ausgestattet waren...’, hat die Behörde offenkundig sowohl die Bedeutung, als auch die Funktion dieser Taste verkannt. Die Behörde hat schlicht übersehen, dass jedes elektronische Glücksspielgerät über eine Starttaste verfügen muss, um die Durchführung eines Glücksspieles überhaupt erst zu ermöglichen. So sind - naturgemäß - auch sämtliche nach einem Landesgesetz iSd § 5 GSpG bewilligten Glücksspielgerät stets mit einer Starttaste ausgestattet.

Abgesehen davon, dass dieser Taste wohl nicht eine bloß dem Menschen mögliche Gesinnung zugedacht werden kann, nämlich ‘gewinnsüchtige Absicht', kann diese Taste aufgrund ihrer Funktion als simpler Auslöser von Einzelspielen auch nicht als Möglichkeit qualifiziert werden, Serienspiele iSd Judikatur zu veranlassen.

Schließlich postuliert die Behörde ‘...außerdem eine äußerst günstige Relation zwischen Einsatz und den in Aussicht gestellten Gewinn (Fehler im Original)...‘, ohne allerdings diese Behauptung auch nur annähernd nachvollziehbar zu begründen. Die Behörde hat schlicht übersehen, dass gerade diese vermeintlich günstige Gewinn-Verlust-Relation vom Gesetzgeber im Zusammenhang mit Glücksspielautomaten gern § 2 Abs 3 iVm § 5 GSpG normiert wurde.

Mit Ausnahme des von der Finanzpolizei durch Testspiele mit einer der angebotenen Glücksspielveranstaltungen (nämlich jeweils durch Namen und Logo gekennzeichneten Spielgelegenheiten) erhobenen, maximal möglichen Einsatzes von nicht mehr als 10 Euro pro Spiel, lagen der Behörde keinerlei Einsatzmöglichkeiten zur Beurteilung vor.

Nachdem die Strafbarkeit eines Vergehens nach § 168 Abs 1 StGB ausschließlich vom Spielerverhalten abhängt (arg.: ‘es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird’), und weil mit dem festgestellten, maximal möglichen Einsatz von nicht mehr als 10 Euro pro Spiel die im § 52 Abs 2 GSpG normierte Wertgrenze für ‘geringe Beträge’ nicht überschritten wurde, lagen der Behörde keinerlei Beurteilungskriterien für die vermeintlich ermöglichten Serienspiele vor. Weil somit eine Verletzung einer der kumulativ erforderlichen Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Strafbarkeit nach § 168 StGB, nämlich das Spielen um bloß geringe Beträge nicht erwiesen war, hätte die Behörde allenfalls bloß noch aufgrund einer entsprechenden Spieleraussage, nämlich, dass er nicht bloß zum Zeitvertreib gespielt habe, von Serienspielen ausgehen können. Mangels entsprechender Aussagen hatte also die Behörde auch nicht von einer Verletzung der zweiten kumulativ erforderlichen Ausnahmebestimmung ausgehen können, nämlich, dass nicht bloß zum Zeitvertreib gespielt worden war. Um jedoch eine gerichtlich verwertbare Spieleraussage dokumentieren zu können, hätte die Behörde den Spieler, nach entsprechender Rechtsbelehrung, als Beschuldigten (§ 168 Abs 2 StGB) nach der StPO vernehmen müssen. Der Vernehmung eines einer Tat nach dem StGB Beschuldigten durch die Verwaltungsbehörde steht aber Art. 94 B-VG klar entgegen.

Weshalb also die Behörde annimmt, dass ‘...dieser Sachverhalt unter den Tatbestand des § 168 StGB zu subsumieren ...`gewesen wäre, oder dass ‘...zumindest von einem strafbaren Versuch auszugehen war...‘, bzw. weshalb die Behörde das eingeleitete

Verwaltungsstrafverfahren aufgrund eines allfälligen Verdachtes auf eine gerichtlich strafbare Handlung nicht nach § 30 Abs 2 VStG bis zur Entscheidung des Gerichtes ausgesetzt hatte, kann nicht nachvollzogen werden.

Abgesehen davon, dass die im Zusammenhang mit den vermeintlich ermöglichten ‘Serienspielen’ allenfalls ermittelten Gewinn-Verlust-Relationen bei den einzelnen Spielen weder im Zusammenhang mit gerichtlich strafbaren Tatbeständen nach § 168 StGB, noch im Zusammenhang mit Verwaltungsstrafverfahren nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG von Bedeutung sind, wäre den Organen der Verwaltungsbehörde die Ermittlung von ausschließlich gerichtlich relevanten Sachverhalten, nämlichen von ‘Serienspielen‘ im Sinne der Judikatur, aufgrund der Bestimmungen des Art. 94 B-VG grundsätzlich untersagt.

Aufgrund dieser Bestimmung bleibt wohl auch die abschließende Beurteilung, nämlich ob Serienspiele tatsächlich ermöglicht wurden, dem Gericht vorbehalten.

Hat die Behörde aber einen begründeten Verdacht einer gerichtlich strafbaren Tat, so hat die Behörde den Sachverhalt dem Gericht anzuzeigen und das eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren nach § 30 Abs 2 VStG bis zur Entscheidung des Gerichtes auszusetzen.

Mit den zitierten Entscheidungen des VfGH und des VwGH wurden die Bestimmungen des § 30 Abs 2 VStG weder aufgehoben noch abgeändert ausgelegt.

Vielmehr ergibt sich aus dem Erkenntnis des VwGH vom 23.07.2013, 2012/17/0249, klar, dass die Verwaltungsbehörde - naturgemäß stets bloß auf der ihr zustehenden Ebene - Feststellungen zu treffen hat, welche zu einer entsprechenden, der Behörde tatsächlich zustehenden Beurteilung führen könnten, nämlich ob ein Verdacht gern § 30 Abs 2 VStG begründet angenommen werden kann oder nicht.

Die von der Behörde aufgrund der Neufassung des § 22 VStG gezogene Schlussfolgerung, ‘...es kann somit keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen...’ trifft schlicht nicht zu. Vielmehr liegen, mangels von der Behörde selbst ermittelter Tatsachen, aufgrund der Erhebungsergebnisse der Finanzpolizei bislang ausschließlich Verwaltungsübertretungen vor. Aus diesem Grunde, aber auch weil eine gerichtliche Verfolgung aufgrund von Verjährung gar nicht möglich wäre, trifft auch die Feststellung der Behörde nicht zu, ‘...eine weitere Verfolgung des Beschuldigten ist daher wegen Verletzung des Art. 4 7. ZPEMRK nicht mehr zulässig...’!

Die im § 45 Abs 1 VStG normierten Voraussetzungen für die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens lagen also keinesfalls vor.

Die Behörde hat somit, in klarer Verkennung der Rechtslage und ohne selbst entsprechende Tatsachen ermittelt zu habe, die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens bloß aufgrund von Annahmen angeordnet.“

I.2.1. Vorweg einige Bemerkungen zur Beschwerde der Abgabenbehörde:

Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Landesverwaltungsgerichts ist der Beschwerde zwar in verfahrensrechtlicher Hinsicht beizupflichten, dass die Feststellungen der belangten Behörde unzureichend sind, um eine Verfahrenseinstellung schlüssig zu begründen. Deshalb werden unter Punkt I.3. in dieser Entscheidung auch eingehende Feststellungen in tatsächlicher Hinsicht an Stelle der oberflächlichen Darstellung der Erstbehörde getroffen.

Betreffend die Ausführungen der beschwerdeführenden Partei, für den Erhebungsauftrag der belangten Behörde nach Abschluss einer Kontrolle nicht zuständig zu sein, verkennt diese den Unterschied zwischen Behördenfunktion und den Aufgaben der Finanzpolizei. Richtig ist dabei nur, dass die Verwaltungsstrafbehörde dem Finanzamt als Abgabenbehörde keinen Auftrag erteilen kann. Anders verhält es sich hinsichtlich der Organe der Abgabenbehörde, denen gemäß § 50 Abs 2 GSpG – neben ihrer Überwachungsaufgabe bei Kontrollen „aus eigenem Antrieb“ nach § 50 Abs 3 GSpG – auch die Aufgabe zur Mitwirkung am Verwaltungsstrafverfahren zukommt. Diese Organe der Abgabenbehörde, gemeint sind offensichtlich die Organe der Finanzpolizei, sind demnach Hilfsorgane der zuständigen Behörde.

Gemäß § 50 Abs 2 GSpG können sich nämlich die im § 50 Abs 1 GSpG für Strafverfahren und Betriebsschließungen als zuständig genannten Bezirksverwaltungsbehörden und die für bestimmte Gemeinden zuständige Landespolizeidirektion (arg.: „Diese Behörden“) der Mitwirkung der Organe der öffentlichen Aufsicht bedienen. Nach dem § 50 Abs 2 Satz 2 GSpG zählen zu diesen Organen der öffentlichen Aufsicht jedenfalls die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und der Abgabenbehörden.

Obwohl einzelne Organe der Finanzpolizei in der Praxis mit Approbationsbefugnis ausgestattet sind und die Abgabenbehörde als Amtspartei gemäß § 50 Abs 5 GSpG im Verwaltungsverfahren auch vertreten können, ändert dies nichts daran, dass nach dem Glücksspielgesetz die Organe der Finanzpolizei grundsätzlich als Hilfsorgane der zuständigen Behörden wie die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes zu fungieren und Erhebungsaufträgen bzw Fachweisungen dieser Behörden – ungeachtet ihrer organisatorischen Eingliederung in der Abgabenbehörde – nachzukommen haben. Diese gesetzliche Pflicht zur Mitwirkung kann durch innerorganisatorische Vorschriften der Finanzverwaltung weder aufgehoben noch abgeändert werden.

Den Einwendung der beschwerdeführenden Partei hinsichtlich ihrer fehlenden Zuständigkeit zu Ermittlungen betreffend ein Vergehen nach § 168 StGB ist entgegenzuhalten, dass ein derartiger Ermittlungsauftrag von der belangten Behörde an die Finanzpolizei nicht erteilt wurde. Der Grundsatz der Erforschung der materiellen Wahrheit gebietet, dass nicht nur hinsichtlich belastender Elemente zu ermitteln ist, sondern im gleichen Maß entlastende Elemente zu ermitteln und zu würdigen sind. Allein darauf gerichtet ist der Ermittlungsauftrag der belangten Behörde, wie sich auch aus der darin zitierten Passage aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 23.7.2013, 2012/17/0249, eindeutig ergibt. Da der beschwerdeführenden Partei – wie der Beschwerde entnommen werden kann – die im Rahmen der Kontrolle von der Finanzpolizei durchgeführte mangelhafte Sachverhaltsfeststellung im Sinn der jüngsten höchstgerichtlichen Rechtsprechung offensichtlich ohnehin bewusst ist, hätten die Organe der Abgabenbehörde (Finanzpolizei) als Hilfsorgan entsprechend dem Ermittlungsauftrag die fehlenden Sachverhaltsfeststellungen umso mehr zu ergänzen gehabt.

Hinsichtlich der Einwendung, zur Feststellung, ob bloß zum Zeitvertreib gespielt werde, müsse iSd § 168 Abs 2 StGB ein Spieler als Beschuldigter vernommen werden, ist darauf hinzuweisen, dass § 168 Abs 2 StGB die gewerbsmäßige Beteiligung an einem Glücksspiel pönalisiert. Dazu ist allerdings erforderlich, dass ein Spieler sich an Glücksspielen in der Absicht wiederkehrend beteiligt, sich dadurch eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. In diesem Fall agiert ein Spieler keinesfalls zum Zeitvertreib (vgl Kirchbacher in WK² StGB § 168 Rz 17). Im Unterschied zu § 168 Abs 1 StGB wird im Fall des gewerbsmäßigen Spiels das Verhalten des Spielers unter Strafe gestellt. § 168 Abs 1 StGB stellt hingegen des Verhalten des gewinnorientierten Veranstalters oder Förderers unter Strafe (vgl Kirchbacher in WK² StGB § 168 Rz 9).

Hinsichtlich der im gegenständlichen Verfahren relevanten Frage der Abgrenzung zwischen § 168 Abs 1 StGB und § 52 Abs 1 Z 1 GSpG ist aber nicht – wie in der Beschwerde vorgebracht – auf das Verhalten des konkreten Spielers, sondern auf das Verhalten jener Person abzustellen, die einem Spieler verbotene Ausspielungen ermöglicht (vgl VfGH vom 13.6.2013, B422/2013, Rz 26). Eine allfällige Befragung eines Spielers zur Abgrenzung der Strafnormen würde somit eine Zeugenbefragung in Hinblick auf § 52 Abs 1 Z 1 GSpG, nicht aber eine Beschuldigteneinvernahme in Hinblick auf § 168 Abs 2 StGB darstellen und wäre somit jedenfalls von der Verwaltungsbehörde bzw ihrem beauftragten Hilfsapparat durchzuführen. Das Ergebnis einer derartigen Befragung würde – abgesehen von der in diesem Zusammenhang völlig unbeachtet gelassenen Versuchsproblematik – allerdings bloß ein Indiz für die Tatbestandsmäßigkeit des § 168 Abs 1 StGB darstellen und wäre mit den übrigen Sachverhaltsfeststellungen hinsichtlich der Tatbestandsmäßigkeit des § 168 Abs 1 StGB bzw des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG abzuwägen.

I.3. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den mit Schreiben vom 3. Dezember 2013 unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt. Daraus ließ sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt widerspruchsfrei feststellen.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs 3 Z 3 VwGVG abgesehen werden, zumal im angefochtenen Bescheid keine (500 Euro übersteigende) Geldstrafe verhängt wurde und keine Partei die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat.

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen.

Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht von folgendem S a c h v e r h a l t aus:

I.3.1. Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 25. Mai 2013 im Lokal „C“, Straße, W, durchgeführten Kontrolle wurde folgendes Gerät aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig und betriebsbereit vorgefunden und in der Folge von den Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels vorläufig beschlagnahmt:

FA-Nummer Gehäusebezeichnung Seriennummer

1. Myster., E 8389

Auf dem Gerät wurden Testspiele durchgeführt. Mit diesem Glücksspielgerät wurden – wie sich aus dem vorliegenden Verwaltungsakt ergibt – von März 2013 bis zum Tag der Beschlagnahme, dem 25. Mai 2013, wiederholt virtuelle Walzenspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind.

Aus dem Verwaltungsakt ergibt sich, dass Frau M T im festgestellten Tatzeitraum Betreiberin des Lokals war, in dem das verfahrensgegenständliche Gerät im vorgeworfenen Tatzeitraum betriebsbereit und funktionsfähig aufgestellt war.

Aufgrund der Darstellung in der Anzeige, der GSp26-Dokumentationen über die Probespiele, der Fotodokumentation und des Aktenvermerks der Finanzpolizei vom 27. Mai 2013 stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Landesverwaltungsgerichts der Spielablauf generalisierend wie folgt dar:

Beim gegenständlichen virtuellen Walzenspielgerät sind für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt worden. Die virtuellen Walzenspiele konnten durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Automatik-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes.

Bei den Walzenspielen hatte man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

Hinsichtlich der Mindesteinsätze und der dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinne ergibt sich folgende Tabelle:

Gerät Mindesteinsätze dazu in Aussicht gestellte Gewinne

(FA-Nr. lt. von von

Formular GSp26)

1 0,20 Euro 20 Euro + 34 SG bei Spiel „Ring of Fire XL“

Am gegenständlichen Walzenspielgerät wurden im Rahmen der Kontrolle von der Finanzpolizei Probespiele mit bloß einem Spiel am Gerät durchgeführt, bei denen nach der GSp26-Dokumentation nur gespielte bzw beobachtete Höchsteinsätze für das gespielte Spielprogramm und nur die für diese Einsätze in Aussicht gestellten Gewinne, nicht aber tatsächlich mögliche Höchsteinsätze am Gerät angegeben werden. Aus den Angaben im GSp26 Dokumentationsformular und der Anzeige ergibt sich hinsichtlich der gespielten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne folgende Tabelle:

Gerät gespielte Einsätze dazu in Aussicht gestellte Gewinne

(FA-Nr. lt. von

Formular GSp26)

1 4,50 Euro 20 Euro + 898 SG bei Spiel „Ring of Fire XL“

Wie sich aus dem Vergleich der Tabellen über die Relation Mindesteinsatz zu dazu in Aussicht gestelltem Höchstgewinn und gespieltem Höchsteinsatz zu dazu in Aussicht gestelltem Höchstgewinn deutlich belegen lässt, werden mit jeder Steigerung des Einsatzwertes sämtliche Werte im dazugehörigen Gewinnplan erhöht (vgl auch die Ausführungen in der im Akt einliegenden Kopie der zu LVwG-410057 protokollierten finanzpolizeilichen Anzeige, in der ebenfalls Angaben über das Spiel „Ring of Fire XL“ enthalten sind, ON 2). Die Einsatzsteigerung erfolgt durch Betätigung einer entsprechenden mechanischen oder einer virtuellen Bildschirmtaste.

Wie aus dem GSP26 Formular und der Fotodokumentation der Kontrolle hervorgeht, konnten die Einsätze bei den Walzenspielen jedenfalls durch ein sog. „vorgeschaltetes Würfelspiel“ gesteigert werden. Es handelt sich dabei in Wahrheit um kein Spiel, sondern um eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von (weiteren) Teileinsatzbeträgen, die in „Augendarstellung“ auf Feldern („Würfeln“) in der Nähe des Einsatzbetragsfeldes eingeblendet wird. Die Einsatzsteigerung erfolgt ab 50 Cent durch fortgesetzte Betätigung einer Taste bis zum programmbedingt höchstmöglichen Einsatz, wobei am Bildschirm „Augen“ bis zu einer bestimmten Höchstzahl eingeblendet werden und danach noch ein Symbol erscheint, mit dem der gewählte Einsatzwert verschlüsselt angezeigt wird (vgl etwa „Superman“-Symbol auf einem Feld am Foto Nr 5).

Wurde ein verschlüsselter Einsatz von mehr als 50 Cent vorgewählt, muss die Start-Taste solange hintereinander betätigt werden bis der vorgewählte Einsatzbetrag in Teileinsatzbeträgen vom Spielguthaben abgezogen worden ist, um dann das Spiel auszulösen.

In ihrer Stellungnahme vom 8. November 2013 erläutert die beschwerdeführende Partei dazu wie folgt: „[Die Automatik-Start-Taste ist] dann unverzichtbar, wenn Einsätze von mehr als 50 Cent verschlüsselt vorgewählt werden können, z.B., in Form eines vorgeschalteten ‚Würfelspiels‘. Die allenfalls bis zu 15fach notwendige Betätigung der Starttaste, um das zur Durchführung aufgerufene Walzenspiel auszulösen, kann durch einmalige Betätigung der Automatik-Start-Taste entfallen“.

Wie sich aus der Fotodokumentation und der zitierten Stellungnahme der beschwerdeführenden Partei eindeutig ergibt, ist das in Rede stehende Gerät mit einer funktionsfähigen Auto-Start-Taste ausgestattet.

I.3.2. Folgende Begleitumstände und Rahmenbedingungen veranlassen zu Serienspielen:

Wie aus den finanzpolizeilichen Unterlagen hervorgeht, verfügt das Gerät über einen Banknoteneinzug zur Herstellung eines Spielguthabens. Das Gerät verfügt – wie aus der Fotodokumentation deutlich erkennbar ist – über keine bauliche Einheit, die dazu geeignet ist, Restguthaben oder allfällige Gewinne auszuzahlen.

Daraus ist zu schließen, dass ein Spieler mindestens eine Banknote in Höhe von 5 Euro einspeisen muss und dafür beim Mindesteinsatz von 0,50 Euro bereits 10 Einzelspiele und bei 0,20 Euro bereits 25 Einzelspiele durchführen kann. Da die Auszahlung von Guthaben einschließlich von erspielten Gewinnen nicht durch das Gerät selbst erfolgt – somit organisatorisch nicht unerhebliche Zwischenschritte zur Restgelderlangung notwendig sind – ist es wahrscheinlich, dass Restbeträge eher wieder eingesetzt werden. Diese Situation und Geräteausstattung begünstigt demnach die Ketteneinsatzleistung.

Beim verfahrensgegenständlichen Gerät sind zusätzliche Gewinnmöglichkeiten im Gewinnplan vorgesehen, die bei steigenden Einsätzen auch vermehrt zur Verfügung stehen. Der Vorteil liegt darin, dass mit geringem Einsatz ein vergleichsweise hoher Gewinn erzielbar ist.

Beim vorgeschalteten „Würfelspiel“ wird durch minimale Einsätze und Gewinne bei bestimmten Symbolen suggeriert, dass es sich jeweils um eigenständige Spiele handeln soll. Es handelt sich aber in Wahrheit um einen versteckten „Einsatzmultiplikator“ in der Form von scheinbar vorgeschalteten Spielen, die im Wesentlichen der Einsatzsteigerung dienen und bei denen nach „Gewinn“ für erhöhte Einsätze auch erhöhte Gewinnlinien zur Verfügung stehen.

Diese Funktion schafft für den Spieler Rahmenbedingungen, die ihn durch einen möglichen höheren Gewinn in Relation zum geringen Einsatz zu Serienspielen veranlassen soll.

Noch mehr Anreize ergeben sich durch die Ausstattung des auf dem Walzenspielgerät verfügbaren Spielprogramms mit der Supergame-Option. Auch hier hat der Spieler beim Gewinn eines „Supergames“ mit einem geringen Einsatz die Möglichkeit in lukrativere (sei es „Gewinnwahrscheinlichkeit“ oder „Gewinnhöhe“) Gewinnautomatismen zu gelangen. Insofern ist ein Supergame auch mit dem Wert von 10 Euro zu bewerten (vgl ausdrücklich OGH vom 20.03.2013, Zl. 6 Ob 118/12i: „Ein Supergame ist im Ergebnis 10 EUR wert.“).

Der Anreiz durch diese in Aussicht gestellten höheren Gewinnmöglichkeiten bei „Supergames“ ist der Gleiche, wie bei einer Ausweisung der Gewinne in Geldbeträgen. Insofern ist es letztlich für den Spieler im Ergebnis von gleicher Bedeutung, wenn bspw. 20 Euro plus 100 Supergames oder 1.020 Euro an Gewinnmöglichkeit ausgewiesen wird (vgl dazu OGH vom 20. März 2013, Zl. 6 Ob 118/12i, Seite 4 aE).

Hinsichtlich der von der Finanzpolizei gespielten bzw beobachteten Höchsteinsätze und der dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinne ergeben sich sohin folgende Relationen:

Gerät gespielte Einsätze dazu in Aussicht gestellte Relation Einsatz : dazu

(FA-Nr. lt. von Gewinne in Aussicht gestelltem Gewinn

Formular GSp26)

1 4,50 Euro 20 Euro + 898 SG 1:1978

Selbst das Verhältnis von Mindesteinsatz und dazu in Aussicht gestelltem Höchstgewinn beträgt unter Berücksichtigung der in Aussicht gestellten Supergames 1:1800.

Es leuchtet ein, dass durch diese besonderen Einsatz- und Gewinnrelationen der gewinnsüchtige Spieler ganz bewusst zu Serienspielen veranlasst wird!

Insbesondere vor dem Hintergrund der für den Spieler besonders attraktiven "Supergames" (vgl. dazu OGH 20. März 2013, Zl. 6 Ob 118/12i) verleiten diese äußerst günstigen Einsatz-Gewinn-Relationen nach Auffassung des Oö. Landesverwaltungsgerichts unzweifelhaft zu Serienspielen iSd der OGH-Judikatur (vgl etwa OGH 20.04.1983, Zl. 11 Os 39/83, wo bereits ein Verhältnis von 1:60 als sehr günstig beurteilt wurde!).

Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung ist insbesondere aus der Ausgestaltung mit „Würfelspielmultiplikatoren“ und der „Supergame-Funktion“ zu erkennen, dass das Spielprogramm – wie dies schon per se aus dem Banknoteneinzug und der Autostart-Taste an sich abzuleiten ist – darauf ausgerichtet sind, dass der Spieler eine große Anzahl an Einzelspielen durchführen soll. Aus der Quantität der Spielabläufe können nämlich nicht nur direkt, sondern vielmehr auch indirekt Berechtigungen erworben werden, die es ermöglichen, besser bewertete Spiele durchzuführen (ob dies wiederum als ein Spiel im Spiel oder als einheitliches Spiel gesehen wird, ist für die Serienspielindikation nicht wesentlich). Das einfache Spiel stellt lediglich die Möglichkeit dar, den „Zugang“ zu weiteren „höherwertigen“ Spielen zu erlangen und muss wiederum zufallsabhängig gewonnen werden. Mit diesen „besseren“ Spielen (vgl „Supergames“ und „Hotgames“ mit den Erläuterungen am Bildschirm: „Up to 90 Hotgames“ und „during Hotgames all wins x3“) wird der Spieler insofern an das Gerät gebunden, als entsprechend dem geräteinternen Spielplan die „Einsatzmultiplikation mit anschließenden höheren Gewinnplänen“ und/oder der Gewinn von Supergames und Hotgames vorgesehen sind und dem Spieler suggeriert wird, dass er lediglich diese Hürde überwinden muss, um in eine „Gewinnzone“ zu kommen. Nicht das einzelne Spiel wird dem Spieler „schmackhaft“ gemacht, sondern eine ganze Spielphase bzw Spielserie. Das zeigt allein der Umstand, dass eine Vielzahl von Supergame-Optionen als besonders attraktive Gewinne in Aussicht gestellt werden, für die der Spieler nur einen „rabattiert“ geringen Einsatz bei dennoch hohen Gewinnchancen (vgl zur Illustration ON 3 „Screenshot“-Dokumentation, Seiten 15 f: Bei nur 0,10 Euro Einsatz besteht bspw mindestens eine vierfache Chance – bzw 50 % Gewinnwahrscheinlichkeit auf 10 Euro am Glücksrad mit insgesamt 8 Feldern bei nur 2 Verlustfeldern) leisten muss. Deshalb wird ein Spieler „einfache Games“ am Walzengerät vorwiegend mit der Intention spielen, möglichst viele Supergames erzielen und auch verwerten zu können. Seine Gerätenutzung ist intentional auf eine gewisse Dauer angelegt. Damit wird der Spieler auf derartigen Glücksspielgeräten absichtlich dazu veranlasst, „dabei“ zu bleiben und eben Serienspiele durchzuführen. Insofern wird auch durch die Ausstattung mit der Supergame-Option und der „Würfelfunktion“ der Unterhaltungsfaktor zu Gunsten der Gewinnerzielungsabsicht zur Gänze in den Hintergrund gedrängt.

Das gegenständliche Gerät ist mit einer funktionsfähigen Automatik-Start-Taste ausgestattet. Bei Auslösung einer Spielphase durch die Automatik-Start-Taste muss diese Taste nur einmal betätigt werden, um die einzelnen Spielabläufe („Würfelspiel“ und Walzenspiele) sehr rasch und kontinuierlich ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste vom Spieler erneut betätigt wird (vgl die Ausführungen ua zum Spiel „Ring of Fire XL“ in der im Akt einliegenden Kopie der zu LVwG-410057 protokollierten finanzpolizeilichen Anzeige, ON 2).

Auch in der einschlägigen Entscheidung des Obersten Gerichthofs vom 20. März 2013, Zl. 6 Ob 118/12i, wird die Automatik-Start-Taste – in Bezug auf den gegenständlichen Geräten vergleichbare Gerätschaften – wie folgt beschrieben:

"Durch Betätigung einer 'Automatiktaste' werden die Spielabläufe extrem verkürzt. Es sind zwei Spiele in fünf Sekunden möglich. Das Wort 'Game Over', das das Ende des Spiels anzeigt, leuchtet dann – wenn überhaupt – nur so kurz auf, dass es für den Spieler gar nicht wahrnehmbar ist. … Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigung der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."

Demnach stellt schon die Ausstattung mit dieser Taste offenbar eine wesentliche und auch hinreichende Rahmenbedingung zum alleinigen Zwecke dar, Spieler zu Serienspiele zu verleiten (zum Erfordernis der Rahmenbedingungen VwGH vom 7. Oktober 2013, Zl. 2013/17/0210 und 0211).

Der an sich schon zweifelhafte Unterhaltungswert von Walzenspielen tritt spätestens durch die Verwendung der Automatik-Start-Taste zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund.

II. Der unter I. dargestellte Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus dem vorgelegten Verwaltungsakt.

II.1. Die Ausführungen der beschwerdeführenden Partei zur Frage, ob mit den verfahrensgegenständlichen Geräte Serienspiele angeboten werden, bestätigen – vor allem in der im Akt einliegenden Stellungnahme vom 8. November 2013 – die diesbezüglichen vom Oö. Landesverwaltungsgericht getroffenen Feststellungen. Die beschwerdeführende Partei stellt darin selbst fest, dass eine funktionsfähige „Automatik-Start-Taste“ unverzichtbar ist, wenn in Form von Supergames in Aussicht gestellte Gewinne tatsächlich erzielt werden oder wenn Einsätze von mehr als 50 Cent in Form von vorgeschalteten Würfelspielen verschlüsselt vorgewählt werden können. In diesen Fällen wäre eine einfache „Start-Taste“ unzählige Male zu betätigen, was durch das einmalige Drücken der „Automatik-Start-Taste“ ersetzt werden kann.

Diese Feststellung der beschwerdeführenden Partei zur Funktionsweise der „Automatik-Start-Taste“ bestätigen die unter Punkt I.3.2. getroffenen Feststellungen des Oö. Landesverwaltungsgerichts zur Serienspieleignung dieser Taste, zumal – wie die beschwerdeführende Partei ebenfalls feststellt – die Spieldauer eines einzelnen virtuellen Walzenspiels rund eine Sekunde beträgt. Selbst wenn durch erneutes Drücken der „Automatik-Start-Taste“ der automatische Spielablauf wieder gestoppt werden kann, ist es bei einer derart geringen Spieldauer geradezu als unmöglich anzusehen, dass ein Spieler – unter Einrechnung der Reaktionszeit, die er benötigt, um den Automatik-Modus durch erneutes Drücken einer Taste zu beenden – ein im Automatik-Modus in der Dauer von einer Sekunde ablaufendes Spiel gezielt beenden kann (vgl dazu OGH von 20.3.2013, 6 Ob 118/12i, wonach bei im Automatikmodus ablaufenden Spielen das „Wort `Game Over`... nur so kurz auf[leuchtet], dass es für den Spieler gar nicht wahrnehmbar ist“).

Das Spielen einzelner voneinander unabhängiger Spiele wird aber mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät gar nicht primär bezweckt. Vielmehr ist der gesamte Aufbau der Spielprogramme darauf ausgerichtet, dass der Spieler an das Gerät gebunden wird, als entsprechend dem geräteinternen Spielplan die Einsatzmultiplikation mit anschließenden höheren Gewinnplänen und/oder der Gewinn von Supergames oder ähnlichen besser bewerteten Spielen (siehe oben, Punkt I.3.2.) vorgesehen sind und dem Spieler suggeriert wird, dass er lediglich diese Hürde überwinden muss, um in eine „Gewinnzone“ zu kommen. Nicht das einzelne Spiel wird dem Spieler „schmackhaft“ gemacht, sondern eine ganze Spielphase bzw. Spielserie.

II.2. All diese Feststellungen und die darauf aufbauenden Schlussfolgerungen finden letztlich auch Bestätigung durch die Ergebnisse einer am 14. Februar 2013 durchgeführten Probebespielung durch den Oö. Verwaltungssenat von beschlagnahmten Glücksspielgeräten mit vergleichbaren Spielen (Ring of Fire).

Über diese Probebespielung durch ein Mitglied des Oö. Verwaltungssenats wurden Videoaufnahmen gemacht, die auf Daten-CD festgehalten sind, welche im Rahmen der gemeinsamen Berufungsverhandlung der 9. und der 11. Kammer des Oö. Verwaltungssenats vom 13. November 2013 in den verbundenen Verfahren zu Zlen. VwSen-360057 und VwSen-360049 vorgeführt und besprochen worden sind (vgl das im Akt unter ON 4 einliegende anonymisierte Verhandlungsprotokoll samt Video-CD und Screenshot, ON 3). Von den Verfahrensparteien und dem finanzpolizeilichen Zeugen wurde damals der am Beispiel eines Gerätes „KAJOT Multigame“ auf dem Video dokumentierte Spielablauf als dem für Walzenspiele üblichen Ablauf entsprechend angesehen. Das Video wurde auch in einer „Screen-Shot“-Dokumentation dargestellt und als Beilage zum Verhandlungsprotokoll genommen. In dieser werden die „Auto-Start-Taste“, die „Gamble-Funktion“, die „Würfelspielfunktion“ und die „Supergame-Funktion“ anschaulich erklärt und beschrieben. Außerdem werden die seriellen Veränderungen am Spielguthaben (Credit) bei aktivierter Auto-Start-Funktion dargestellt. Bei einem Einsatz von bloß 0,50 Euro reduzierte sich der Credit binnen etwa zwei Minuten von 613,5 auf 581 Euro (Verlust 32,50). Beim höchsten Spieleinsatz (= Superman-Symbol, das - wie aus der Video-CD ersichtlich - dem Faktor 10 entspricht) reduzierte sich der Credit binnen 1,5 Minuten von 581 Euro auf 506,5 Euro (Verlust 74,50) und nach wenigen weiteren Minuten sogar auf nur 126,5 Euro (Verlust 454,50). Damit zeigt sich eindrucksvoll, dass bei Serienspielen mit bloß einstelligen Einsätzen innerhalb einer einstelligen Minutenzahl leicht Beträge in Höhe von 450 bis 500 Euro verloren werden können.

Der monetäre Aspekt in Form des Gewinnstrebens verdeckt somit bei derartig ausgestalteten Gerätschaften selbstredend den Unterhaltungsaspekt zur Gänze.

III. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 112/2012 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 40.000 Euro zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt".

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

IV. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

IV.1. Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts ist im Lichte des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungs- und -verfolgungsverbotes gemäß Art 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK (ZPzEMRK) von einer stillschweigenden Subsidiarität der allenfalls anzuwendenden glücksspielgesetzlichen Verwaltungsstrafbestimmung gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB auszugehen (vgl VwGH 8.9.2009, Zl. 2009/17/0181; VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134; VfSlg 15.199/1998). Daraus folgt, dass eine Bestrafung nach der Verwaltungsstrafbestimmung dann zu unterbleiben hat, wenn sich der Täter nach dem § 168 StGB strafbar gemacht hat. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primär heranzuziehenden Tatbestand infolge Eintritt eines Strafaufhebungsgrundes könne nicht die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes (neu) begründen, handelt es sich bei dieser Form der Konkurrenz doch um die Verdrängung des subsidiären Tatbestandes durch den vorrangig anzuwendenden (so VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134).

Ob eine Tat den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, ist grundsätzlich als Vorfrage iSd § 38 AVG zu beurteilen, wobei die Behörde im Zweifelsfall die Verfahrensvorschrift des § 30 Abs 2 VStG zu beachten hat (vgl. VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134; VwGH vom 22.08.2012, Zl. 2012/17/0156 unter Hinweis auf VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233). Dabei ist die Behörde an einen strafgerichtlichen Einstellungsbeschluss nicht gebunden, sondern hat iSd ständigen Rechtsprechung des VwGH selbst zu beurteilen, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag (vgl etwa VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134).

IV.2. Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl I Nr. 54/2010, wurde in § 52 Abs 2 GSpG eine ausdrückliche Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um "geringe Beträge" iSd § 168 Abs 1 StGB, sodass insoweit "eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz [GSpG] hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück[tritt]".

Mit Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0156, hat der Verwaltungsgerichtshof dazu festgehalten, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden nach den für die Spiele geleisteten Einsätzen zu erfolgen habe, da § 52 Abs 2 GSpG auf die Leistung eines Einsatzes von mehr als 10 Euro in einem einzelnen Spiel abstelle. Eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand ergebe sich daher nur für die Veranstaltung von Spielen, bei denen der Einsatz 10 Euro übersteigt.

In diesem Erkenntnis äußerte sich der Verwaltungsgerichtshof allerdings bloß zu einer der beiden Voraussetzungen des Straflosigkeitsmerkmals der 2. Variante im letzten Gliedsatz des § 168 Abs 1 StGB ("oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge"). Da die Wendung "geringe Beträge" lediglich eine der beiden kumulativen Voraussetzungen für die in § 168 Abs 1 letzter Teilsatz StGB normierte Straffreiheit bildet, ist auch von einer gerichtlichen Strafbarkeit hinsichtlich jener Glücksspiele auszugehen, bei denen die Einsätze pro Einzelspiel zwar unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze liegen, die aber nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, welcher sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, Zl. 98/17/0134, angeschlossen hatte, etwa dann der Fall, wenn der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl OGH 3.10.2002, Zl. 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, Zl. 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, Zl. 15 Os 27/91). Da somit eine Strafbarkeit gemäß § 168 StGB auch dann gegeben sein kann, wenn zwar Einsätze von unter 10 Euro pro Einzelspiel geleistet werden, es sich aber um Serienspiele iSd OGH-Judikatur handelt, ist in diesen Fällen hinsichtlich des Verhältnisses zu den Verwaltungsstraftatbeständen des GSpG nicht auf § 52 Abs 2 GSpG, sondern auf die eingangs zitierte Judikatur zurückzugreifen, der zufolge eine allenfalls anzuwendende glücksspielgesetzliche Verwaltungsstrafbestimmung hinter den gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB stillschweigend zurücktritt.

Auch der Verfassungsrechtler Heinz Mayer vertritt in seinem Beitrag: "Das Verbot der Doppelbestrafung im Glücksspielrecht", ecolex 2013, Seiten 80 ff, die Auffassung, dass mit dem § 52 Abs 2 GSpG nur das Merkmal "geringe Beträge" im § 168 Abs 1 StGB präzisiert wurde. Nach Analyse der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs (VfSlg 15.199 und VfSlg 18.833) betreffend Vermeidung eines Verstoßes gegen das Doppelbestrafungsverbot durch verfassungskonforme Interpretation hält Mayer dem zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 22. August 2012 mit Recht kritisch entgegen (vgl ecolex 2013, 81 f):

"Wenn der VwGH im Erk v 22.8.2012 (FN 5: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) nunmehr die Subsidiarität nur insoweit gelten lassen will, als es ausschließlich um Einsätze von mehr als Euro 10,- geht, so verkennt er die verfassungsrechtliche Bedeutung des Doppelbestrafungsverbots und das Erk des VfGH VfSlg 15.199. Folgt man dem VwGH, so hätte § 52 Abs 2 GSpG eine Doppelbestrafung dort ermöglicht, wo sie nach früherer Rechtslage nicht möglich war; dies lediglich deshalb, weil § 52 Abs 2 GSpG nunmehr den Begriff des 'geringen Betrages' des § 168 Abs 1 StGB definiert. Diese Auffassung ist unzutreffend; sie kann sich weder auf den Gesetzestext noch auf die Gesetzesmaterialien stützen. Die ErläutRV (FN 6: 658 BlgNR 14. GP 8) zur GSpG-Nov 2008 (FN 7: BGBl I 2010/54) zeigen deutlich, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, der Rsp des VfGH Rechnung zu tragen und eine subsidiäre Kompetenz der Verwaltungsstrafbehörde zu normieren.

Die vom VwGH im Erk 22.8.2012 (FN 8: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) gewählte Auslegung des § 52 Abs. 2 GSpG unterstellt dieser Bestimmung einen verfassungswidrigen Inhalt, indem sie nicht nur diese Bestimmung verkennt, sondern auch die Reichweite des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungsverbots gem Art 4 Abs 1 7. ZP. Die vom VwGH in diesem Erk vertretene Rechtsansicht macht es im Ergebnis ausschließlich vom Verhalten eines von ihm nicht beeinflussbaren Dritten abhängig, ob ein Veranstalter nur vom Gericht oder zusätzlich auch von der Verwaltungsbehörde bestraft wird; eine solche Auslegung scheint auch unsachlich und damit gleichheitswidrig.

Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die im Erk VwGH 22. 8. 2012 vertretene Auffassung in Konflikt mit der Rsp des OGH im Falle von Serienspielen gerät; in diesen Fällen nimmt der OGH auch bei geringen Einsätzen eine Strafbarkeit gem § 168 StGB an (FN 9: Vgl OGH 14.12.1982, 9 Os 137/82; 22.8.1991, 15 Os 27/91; 3.10.2002, 12 Os 49/02 EvBl 2003/22)."

In seiner jüngsten Grundsatzentscheidung vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013, tritt der Verfassungsgerichtshof der beginnend mit dem Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0156, geänderten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausdrücklich entgegen und führt zur Abgrenzung der verwaltungsrechtlichen von der gerichtlichen Strafbarkeit im Glücksspielrecht (Hervorhebungen nicht im Original) unter Punkt III. (RN 26 ff) Folgendes aus:

„[...]

Ungeachtet der Formulierung des § 52 Abs. 2 GSpG (iVm dem Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG) kann diesem nicht der (verfassungswidrige) Inhalt unterstellt werden, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde nach dem Glücksspielgesetz und der Strafgerichte nach § 168 StGB nach den vom jeweiligen Spieler tatsächlich geleisteten Einsätzen (höchstens oder über € 10,-) abhängt. Der Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst nämlich das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG. Die Strafbarkeit knüpft somit nicht - wie dies aus der Textierung des § 52 Abs. 2 GSpG missverstanden werden könnte - an das Verhalten des konkreten Spielers - also daran, ob dieser im Einzelfall einen Einsatz von höchstens oder unter € 10,- an einem Glücksspielautomaten tatsächlich leistet - an, sondern stellt auf das Verhalten jener Person ab, die einem Spieler verbotene Ausspielungen ermöglicht ('wer ... veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht ...' - § 52 Abs. 1Z 1 GSpG). Bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 (Z 1) GSpG und nach § 168 StGB sowie damit auch der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden und der Strafgerichte ist somit - bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung (vgl. VfSlg. 15.199/1998 mwN) - darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Spielprogramm veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht, der bzw. das Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als €10,- ermöglicht. Würde auf die tatsächlichen Einsätze des jeweiligen Spielers abgestellt (wie dies der Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Rechtsprechung [Anm: VwGH vom 22.08.2012, 2012/17/0156, VwGH vom 27.02.2013, 2012/17/0342 und VwGH vom 15.03.2013, 2012/17/0365] und die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid tun), würde eine Tat, also ein Lebenssachverhalt bzw. dasselbe Verhalten einer Person (nämlich des in § 52 Abs. 1 [Z 1] GSpG und § 168 StGB umschriebenen Täterkreises), in mehrere strafbare Handlungen zerlegt, obwohl diese strafbaren Handlungen dieselben wesentlichen Elemente ('essential elements') aufweisen und die eine strafbare Handlung den Unrechtsgehalt der anderen in jeder Beziehung mitumfasst. Das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen, bei denen Einsätze bis zu € 10,- pro Spiel geleistet werden können, erschöpft sich vollständig in dem gemäß § 168 Abs. 1 StGB strafbaren Verhalten in Bezug auf (Automaten)Glücksspiele bzw. die darauf installierten Spielprogramme mit Einsätzen über € 10,-.

Bei einer verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte darf es somit nur darauf ankommen, ob eine 'Glücksspielveranstaltung' (also das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen mit Spielautomaten über einen bestimmten Zeitraum) mit einem Einsatz von über € 10,- pro Spiel ermöglicht wird, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als € 10,- tatsächlich leistet. Dabei umfasst das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen jeweils nur einen konkreten Spielautomaten und nicht mehrere Spielautomaten (gemeinsam).

3.4. Die belangte Behörde hat somit dem § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellt, indem sie nicht auf den maximal möglichen Einsatz der vom Beschwerdeführer betriebenen Glücksspielautomaten, sondern auf den jeweils von Spielern geleisteten Einsatz pro Spiel abstellte. Da der Beschwerdeführer unbestrittenermaßen Ausspielungen mit zwei Glücksspielautomaten, welche einen Höchsteinsatz von € 10,50 pro Spiel ermöglichten, veranstaltete und deswegen auch in erster Instanz strafgerichtlich gemäß § 168 StGB verurteilt wurde, scheidet eine doppelte Bestrafung wegen ein und derselben Tat nach § 52 Abs. 1 Z 1 (iVm § 52 Abs. 2) GSpG aus.

3.5. Aus der dargelegten verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG ergibt sich im Übrigen die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde - auch nach Maßgabe der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 7 B-VG bzw. Art. 2 StGG und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs. 2 B-VG - stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können), um derart beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs. 1 GSpG besteht."

Dieser Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofs schloss sich nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof – in ausdrücklicher Abkehr von seiner zuvor zitierten Rechtsansicht – an (vgl VwGH 23.7.2013, Zl. 2012/17/0249).

IV.3. Zudem ist gemäß § 22 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG idF BGBl I Nr. 33/2013, soweit die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, eine Tat als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

Mit dem am 1. März 2013 in Kraft getretenen § 22 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013, der mangels anderslautender Übergangsbestimmung auch für den vorliegenden Fall maßgeblich ist, soll nach dem Willen des Gesetzgebers nunmehr eine generell subsidiäre verwaltungsbehördliche Strafbarkeit normiert werden und eine Tat "als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar sein, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet" (vgl Erl RV BGBl I Nr. 33/2013, 2009 BlgNR 24. GP, Seite 20 "Zu Z 4 (§ 22 samt Überschrift)".

Aus dem § 22 Abs 2 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 ergibt sich nunmehr, dass sowohl Taten, die zueinander in Realkonkurrenz stehen ("Hat jemand durch mehrere selbstständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen") als auch Taten, die zueinander in echter Idealkonkurrenz stehen ("oder fällt eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen"), entweder von einer oder von mehreren Verwaltungsbehörden nebeneinander zu bestrafen sind.

Auf Grund der in der Neufassung des § 22 Abs 1 VStG generell vorgesehenen ausdrücklichen Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber Gerichtsdelikten ist konsequenter Weise die in der alten Fassung des § 22 Abs 2 VStG noch enthaltene Bestimmung, nach der auch beim Zusammentreffen von Verwaltungsübertretungen mit von einem Gericht zu ahndenden strafbaren Handlungen die Strafen nebeneinander zu verhängen waren, entfallen.

Offenbar im Interesse der Rechtssicherheit zwecks zuverlässiger Vermeidung einer verfassungsrechtlichen Konfliktlage soll eine Tat ganz allgemein nur mehr dann als Verwaltungsübertretung strafbar sein, wenn sie nicht auch – wenn auch nur teilweise - den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Auf diese Weise können auch schwierige Auslegungsfragen im Zusammenhang mit einer bisher nur stillschweigend anzunehmenden Subsidiarität (vgl etwa "same essential elements" - Doktrin des VfGH) vermieden und die Verwaltungsbehörden entlastet werden.

Im richtungweisenden Erkenntnis vom 11. Mai 1998, Zl. 98/10/0040 (= VwSlg 14.890 A/1998) hat der Verwaltungsgerichtshof unter Auswertung von Vorjudikatur für eine ausdrückliche Subsidiaritätsklausel betreffend eine Tat, die den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, ausgesprochen, dass es nicht erforderlich sei, dass das verdrängende und das verdrängte Delikt die gleiche Angriffsrichtung haben und dass die Subsidiarität auch dann greife, wenn der Gerichtstatbestand nicht allein durch die verwaltungsstrafrechtlich relevanten Elemente des Verhaltens, sondern erst durch Hinzutreten weiterer Sachverhaltselemente erfüllt werde.

Zusammenfassend kann daher festgestellt werden, dass die zunächst vom Verfassungsgerichtshof in VfSlg 15.199/1998 und anschließend auch vom Verwaltungsgerichtshof (VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134) angenommene verfassungskonforme Interpretation im Wege der stillschweigenden Subsidiarität der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes gegenüber dem § 168 StGB nunmehr ex lege durch die generelle ausdrückliche Subsidiarität nach dem § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 nicht nur abgesichert wurde, sondern der (bedingungslose) Vorrang des konkurrierenden Gerichtsdelikts im Sinne von VwSlg 14.890 A/1998 nunmehr durch ausdrückliche gesetzliche Subsidiarität angeordnet worden ist. Dies bedeutet weiter im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

Die ausdrückliche Subsidiarität setzt nur voraus, dass eine Tat (auch) den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Es ist gleichgültig, ob es dabei zu einer tatsächlichen Bestrafung des Täters durch ein Gericht kommt (vgl. Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm. 3 zu § 85 SPG mwN). Die Subsidiaritätsklausel verlangt dies nicht, sondern stellt ausschließlich auf die selbstständige Beurteilung durch die Verwaltungsstrafbehörde ab. Selbst wenn die gerichtliche Bestrafung mangels Zurechnungsfähigkeit, fehlenden Vorsatzes, Verjährung, Einstellung gemäß oder sogar aufgrund einer Arbeitsüberlastung des Gerichtes oder der Staatsanwaltschaft nicht erfolgt, liegt eine Verwaltungsübertretung nicht vor (vgl. ausdrücklich Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm. 3 zu § 85 SPG mwN).

Außerdem hat der Verfassungsgerichtshof in der zitierten jüngsten Entscheidung zur bisher bloß stillschweigenden Subsidiarität – bei der gebotenen verfassungskonformen Interpretation – für die Abgrenzung von verwaltungsrechtlicher und gerichtlicher Strafbarkeit im Glücksspielrecht darauf abgestellt, ob an einem Glücksspielgerät Höchsteinsätze von über 10 Euro möglich sind bzw ob Serienspiele veranlasst werden können und bereits für diese Möglichkeiten, die auch die Versuchsstrafbarkeit einschließen, eine gerichtliche Strafbarkeit nach § 168 StGB angenommen.

Nichts Anderes kann insofern auch für die von § 22 Abs 1 VStG angeordnete ausdrückliche Subsidiarität gelten!

IV.4. Durch die Normierung der allgemeinen ausdrücklichen Subsidiarität für Verwaltungsstrafbestimmungen ergibt sich, dass die Tat (= der einheitliche Lebenssachverhalt; siehe dazu auch VfGH vom 13.6.2013, B 422/2013 Rz 27) als Verwaltungsübertretung nicht mehr strafbar ist, wenn sie unter § 168 StGB (bzw §§ 15, 168 StGB oder §§ 12, 15, 168 StGB) zu subsumieren ist – und zwar unabhängig davon, ob teilweise Einsätze unter oder über 10 Euro tatsächlich geleistet wurden. In Zusammenschau mit der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs, die einerseits die Reichweite des § 168 StGB klarstellt und andererseits die Funktion (s VfGH vom 13.6.2013, B 422/2013 Rz 30; „...Abgrenzungsregelung...“) und den Regelungsinhalt des § 52 Abs 2 GSpG mit Art 4 7. ZPzEMRK in Einklang bringt (siehe VfGH vom 13.6.2013, B422/2013, ebenso VfGH vom 26.6.2013, B 63/2013), ergibt sich sohin, dass eine vom Oö. Landesverwaltungsgericht durchzuführende Ergänzung der selbstständigen Beurteilung der gerichtlichen Strafbarkeit nach § 168 StGB durch die belangte Behörde (im Sinne der strafrechtlichen stRsp des OGH zu dieser Bestimmung) Klarheit im Hinblick auf die Abgrenzung einer allfälligen verwaltungsrechtlichen Strafbarkeit von der Strafbarkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit bringt. Dies umso mehr, als bereits von der belangten Behörde in der bekämpften Entscheidung dem Grunde nach erkannt wurde, dass im Falle einer vom Gesetzgeber ausdrücklich und umfassend normierten Subsidiarität (§ 22 VStG) keine Zweifel darüber bestehen können, dass bei Vorliegen der gerichtlichen Strafbarkeit ausschließliche Zuständigkeit der Strafgerichte besteht und damit auch begrifflich schon keine Verwaltungsübertretung in Betracht kommt (arg. „... nur dann ... strafbar ...“).

Vor dem Hintergrund der nunmehr mit § 22 VStG ausdrücklich und umfassend normierten Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit sowie insbesondere auch der eindeutigen aktuellen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs – der im Übrigen auch der Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich folgt – hatte das Oö. Landesverwaltungsgericht daher nunmehr die selbstständige strafrechtliche Beurteilung durch die belangte Behörde iSd unter Punkt I getroffenen Feststellungen zu ergänzen.

IV.5. Die strafrechtliche Beurteilung des festgestellten Sachverhalts ergibt Folgendes:

IV.5.1. Wie der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013, abschließend festhält, kommt es bei verfassungskonformer Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs 2 GSpG allein darauf an, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielgerät geleistet werden kann bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können. Sobald daher bei einem Spielgerät die bloße Möglichkeit von Höchsteinsätzen von über 10 Euro oder die Möglichkeit der Abhaltung von Serienspielen im Sinne der OGH-Judikatur besteht, liegt daher nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofs eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB vor. Unter Zugrundelegung dieser Judikatur ergibt sich im gegenständlichen Verfahren Folgendes:

IV.5.1. Durch den festgestellten Sachverhalt wird eindeutig belegt, dass nach der Funktionsweise des verfahrensgegenständlichen Walzenspielgeräse Begleitumstände und Rahmenbedingungen vorlagen, die zu Serienspielen veranlasst haben (vgl näher die Feststellungen in den Punkten I.3.1. und I.3.2.).

Neben der Ausstattung des Geräts mit Banknoteneinzug und funktionsfähiger Automatik-Start-Taste waren äußerst günstige Einsatz-Gewinn-Relationen (bis 1:1978) festzustellen (vgl näher Punkt I.3.2.). Überhaupt ist nach der Ausgestaltung der Walzenspielabläufe mit besonderen Dauerspielanreizen für Spieler durch attraktivere Gewinnlinien nach jeder Einsatzsteigerung beim „Würfelspiel“ und „Hotgame“ (Gewinnvervielfachung) und besonders durch die Supergame-Optionen und deren eklatant gesteigerte Häufigkeit je nach Einsatzerhöhung zu rechnen. Beim Gewinn eines Supergames bestehen besondere Gewinnchancen trotz minimaler Einsätze (vgl Punkt I.3.2.). Die Spielprogramme auf den Walzenspielgeräten sind nach den festgestellten Umständen darauf ausgelegt, den gewinnsüchtigen Spieler am Gerät zu „halten“ und zu Serienspielen zu veranlassen. Dem gewöhnlichen Einzelspiel kommt dabei kaum eigenständige Bedeutung zu. Es muss nur immer wieder gespielt werden, um den Einstieg in höhere Gewinnlinien und damit in eine attraktivere Spielphase mit erhöhten Gewinnchancen zu schaffen.

Diese günstigen Einsatz-Gewinn-Relationen in Verbindung mit einer funktionsfähigen Automatik-Start-Taste bzw der Funktion AUTOSTART belegen eindeutig einen besonderen Anreiz für Serienspiele iSd Judikatur des Obersten Gerichtshofs, die in gewinnsüchtiger Absicht und nicht „bloß zum Zeitvertreib“ gespielt werden (vgl etwa OGH 20.04.1983, Zl. 11 Os 39/83, wo ein Verhältnis von 1:60 als sehr günstig beurteilt wurde). In der Zusammenschau von Serienspieljudikatur des Obersten Gerichtshofs mit der aktuellen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 13. Juni 2013, B 422/2013, ist zweifelsfrei erkennbar, dass der Betrieb des gegenständlichen Walzenspielgeräts auf Grund seiner Funktionsweise gerichtlich strafbar erscheint, zumal keinesfalls bloß Spiele zum Zeitvertreib veranlasst oder ermöglicht werden. Letzteres bestätigte der Oberste Gerichtshof einmal mehr in der einschlägigen Revisionsentscheidung vom 20. März 2013, Zl. 6 Ob 118/12i, in der festgehalten wird (Hervorhebungen nicht im Original): "Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigen der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."

VI.5.2. Auf Grund der dargelegten Funktionsweise des Walzenspielgeräts werden nach Auffassung des Oö. Landesverwaltungsgerichts Serienspiele veranlasst bzw. ermöglicht. Entsprechend dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013 (ebenso nunmehr VwGH 23.07.2013, Zl. 2012/17/0249), ist somit die oben zitierte Serienspieljudikatur des Obersten Gerichtshofs weiterhin anzuwenden.

Im gegebenen Zusammenhang liegt durch die eindeutig belegten Anreize, mit dem gegenständlichen Gerät Serienspiele durchzuführen, zumindest der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da allein schon das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw. Zur-Verfügung-Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (vgl dazu § 168 Abs 1 StGB 2. Tatbildvariante) und überhaupt das vorsätzliche Verschaffen einer Spielgelegenheit – etwa durch den "Spielautomatenaufsteller" oder einen "die Gewinnabgeltung besorgenden Gastwirt" (Kirchbacher in WK² § 168 Rz 14 uHa Rainer, SbgK § 168 Rz 12) – auf mit Automatik-Start-Taste ausgestatteten Glücksspielgeräten schon vor dem ersten Spielgeschehen den strafbaren Versuch der Veranstaltung von Serienglücksspielen im Sinne der 1. Tatbildvariante des § 168 Abs 1 StGB darstellt (vgl allgemein zu den Begehungsweisen Kirchbacher in WK² § 168 Rz 14 ff, die etwa die Förderung einer Glücksspielzusammenkunft schon "durch Beistellung entsprechender Räume oder Spielutensilien, durch Werbung oder durch sonstige Dienstleistungen" bejahen, und Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB³ §168 Rz 9 ff). Allein der Umstand etwa des Zur-Verfügung-Stellens derartiger Gegenstände stellt bei entsprechendem Tatvorsatz somit jedenfalls schon den strafbaren Versuch der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (§ 168 Abs 1 2. Tatbildvariante) sowie allenfalls auch die strafbare Beteiligung am Versuch der Veranstaltung eines Glücksspiels (§ 168 Abs 1 1. Tatbildvariante) dar.

Mit anderen Worten: Bereits durch die Beistellung, betriebsbereite Aufstellung und öffentliche Zugänglichmachung des gegenständlichen Glücksspielgeräts, an dem die Spieler zu Serienspiele veranlasst werden, wird der strafbare Versuchsbereich der Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB als Ausführungshandlung oder zumindest ausführungsnahe Handlung in Bezug auf die Veranstaltung von Serienglücksspielen und die Förderung der Abhaltung von Serienglücksspielen beschritten.

Eine der jüngeren (überholten) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs entsprechende – im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG nur theoretisch denkbare – zusätzliche Anlastung einzelner Glücksspiele mit Einsätzen unter 10 Euro würde einen einheitlichen Lebenssachverhalt in mehrere strafbare Handlungen zerlegen, obwohl sie dieselben wesentlichen Elemente aufweisen. Dies führte aber zufolge der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 13.6.2013, B 422/2013, zu einer im Grunde der Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestands verfassungsrechtlich unzulässigen Doppelgleisigkeit, weshalb insofern eine Zergliederung des maßgeblichen Sachverhalts nach Einzelspielen bis 10 Euro und über 10 Euro für die Lösung der Frage der Identität der Tat zwingend ausscheidet.

IV.5.3. Darüber hinaus ist nach den gegebenen Umständen zu erkennen, dass die mitbeteiligte Partei im Sinne des § 5 Abs 1 2. Halbsatz StGB die Verwirklichung des Tatbildes ernstlich für möglich gehalten und sich damit auch abgefunden hat:

Schon die Tatsache, dass auf dem mit "Automatik-Start-Taste" ausgestatteten Walzenspielgerät Glücksspiele im Sekundentakt ablaufen können zeigt ganz offensichtlich, dass solche Ausspielungen sowohl vom Veranstalter als auch vom Lokalbetreiber und Inhaber ebenso wie von sonstigen unternehmerisch Beteiligten in gewinnbringender Absicht beigestellt, betrieben bzw. veranstaltet werden. Dies indiziert mindestens den erforderlichen dolus eventualis in Bezug auf die beiden Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB. So ist im Regelfall davon auszugehen, dass Veranstalter und/oder Lokalbetreiber ebenso wie sonstige unternehmerisch Beteiligte es für möglich halten und sich auch damit abfinden, dass mit der Verschaffung einer Spielgelegenheit bzw. der Zugänglichmachung von entgeltlichen Glücksspielen auf entsprechend ausgestatteten Geräten ebenso wie schon mit der erwerbsmäßigen Beistellung solcher Geräte auf unrechtmäßige (monopolwidrige) Art und Weise Geld verdient wird. Dementsprechend geht auch Kirchbacher im Wiener Kommentar zum StGB (vgl dieselben in WK² § 168 Rz 13) unter Hinweis auf eine "realistische Sicht" davon aus, dass wohl "jedem Automatenbetreiber, der keine Vorkehrung gegen 'Serienspiele' trifft, ein entsprechender dolus eventualis unterstellt werden" müsse.

Beim Einsatz von Walzenspielgeräten mit Automatik-Start-Taste werden aber nicht nur keine Vorkehrungen gegen Serienspiele getroffen, sondern solche Serienspiele geradezu provoziert. Im Fall der Betätigung der Automatik-Start-Taste durch den Spieler wird – wie oben dargelegt – der wechselnde Vorgang der Einsatzabbuchung mit anschließendem Walzenlauf so lange selbsttätig fortgesetzt, bis das gesamte Spielguthaben verbraucht, der Einsatz höher als das (verbleibende) Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.

Schließlich liegen – insbesondere unter Berücksichtigung der für den Spieler besonders attraktiven „Supergame“– Optionen (vgl abermals OGH 20.03.2013, Zl. 6 Ob 118/12i) – zu Serienspielen verleitende, sehr günstige Einsatz-Gewinn-Relationen iSd OGH-Judikatur vor. Die in Aussicht gestellten Gewinne sind offenkundig darauf ausgerichtet, einen besonderen Anreiz für den gewinnsüchtigen Spieler zu Serienspielen zu bieten. Der Spieler kann dadurch nicht nur sein Gewinnstreben an sich ausleben, sondern auch bei bereits eingetretenen Verlusten eine gute Chance sehen, diese durch wenige Einzelspiele wieder ganz oder teilweise wettzumachen. Die Gewinnerzielungsabsicht tritt somit in den Vordergrund, und das Kriterium des bloßen Zeitvertreibs muss verneint werden. Dadurch liegt der strafbare Versuch einer gemäß § 168 iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, weil auch das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw Zur-Verfügung-Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft darstellt.

IV.6. Der verfahrensgegenständliche Sachverhalt ist nach der selbstständigen Beurteilung grundsätzlich dem Tatbestand des § 168 StGB zu unterstellen und zumindest gemäß § 168 Abs 1 iVm § 15 Abs 2 StGB gerichtlich strafbar. Zu diesem Schluss führt auch die oben zitierte Entscheidung vom 13.6.2013, B 422/2013, in der der Verfassungsgerichtshof unter Randnummer 14 festhält, dass § 168 StGB seit Erlassung des Strafgesetzbuches, BGBl. 60/1974 unverändert besteht, da die strafrechtliche Gesetzeslage (§ 168 StGB) seit 1974 keine Änderung erfahren hat. Der bisherigen Judikaturlinie des Obersten Gerichtshofs zu § 168 StGB in Bezug auf Serienspiele ist daher weiterhin zu folgen. Auch bei einem Unterschreiten der Geringfügigkeitsgrenze beim Einzeleinsatz ist die gerichtliche Strafbarkeit gegeben, wenn nicht „bloß zum Zeitvertreib“ gespielt wird.

Im Hinblick auf die im vorliegenden Fall grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts kann auf Grund des § 52 Abs 2 GSpG in Verbindung mit der nunmehr durch § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 ausdrücklich geregelten generellen Subsidiarität, aber auch in Verbindung mit der vormals von den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts judizierten stillschweigenden Subsidiarität der glücksspielrechtlichen Verwaltungsstrafbestimmungen und der aktuellen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen.

V. Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat als Verwaltungsübertretung nicht strafbar, weil sie den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Die belangte Behörde hat demnach im Ergebnis zu Recht die Einstellung verfügt, die auf der Grundlage des § 45 Abs 1 Z 1 VStG mangels einer strafbaren Verwaltungsübertretung vorzunehmen war.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der aktuellen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. R e i t t e r