LVwG-150605/3/VG/WFu – 150606/2

Linz, 18.01.2016

B E S C H L U S S

gefasst:

I. Der Beschwerde wird stattgegeben. Der Bescheid des Gemeinderates der Stadtgemeinde Mattighofen vom 21.11.2014, GZ. 131/69 (ll)-2013, wird aufgehoben und die Angelegenheit wird zur Erlassung eines neuen Bescheides gemäß § 28 Abs. 3 Satz 2 VwGVG an den Gemeinderat der Stadtgemeinde Mattighofen zurückverwiesen.

II. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde Mattighofen vom 04.03.2014 wurde der Antragstellerin die Baubewilligung für die Errichtung einer Apartmentwohnanlage auf dem Grundstück Nr. x, EZ. x, KG M, erteilt.

I.2. Über Ansuchen der Antragstellerin verpflichtete der Bürgermeister der Stadtgemeinde Mattighofen mit Bescheid vom 12.09.2014 die Beschwerdeführer, die Inanspruchnahme ihres zu diesem Bauvorhaben benachbarten Grundstückes Nr. x, EZ. x, KG M, zwecks Errichtung einer Tiefgaragenwand an der Grundstücksgrenze entsprechend eines näher bezeichneten Bauplanes zu dulden. Im Spruch dieses Bescheides wurde festgelegt, dass dazu ein 3 m breiter Grundstücksstreifen entlang der Grundstücksgrenze der Beschwerdeführer nach Maßgabe des beigefügten Lageplans (rote Markierung) in einem Zeitraum von drei Monaten ab Rechtskraft dieses Bescheides – jeweils von Montag bis Freitag – zur Verfügung zu stellen ist. Zugleich wurde die Antragstellerin verpflichtet, nach Beendigung der Inanspruchnahme den ursprünglichen Zustand wieder herzustellen. Begründend führte die Baubehörde erster Instanz im Wesentlichen aus, die Lage des Bauplatzes liege am Stadtplatz von Mattighofen. Dieser Bereich sei im rechtskräftigen Flächenwidmungsplan Nr. x der Stadtgemeinde als Kerngebiet ausgewiesen und geschlossen bebaut. Die Errichtung der Tiefgaragenwand an der Grundgrenze ohne Inanspruchnahme dieses 3 m Streifens sei technisch nicht möglich. Dies werde auch seitens der bauausführenden Firma gegenüber der Baubehörde schriftlich bestätigt.

I.3. Im vorgelegten Verwaltungsakt liegt die bezughabende technische Bestätigung der bauausführenden Firma vom 12.09.2014 auf. Weiters beinhaltet der Verwaltungsakt einen Aktenvermerk eines Gemeindebediensteten vom 10.09.2014 zu einem mit dem bautechnischen Amtssachverständigen geführten Gespräch. Dem Aktenvermerk zufolge, habe der Amtssachverständige erklärt, eine Entscheidung wie die Bauausführung zu erfolgen habe, liege nicht bei der Baubehörde, sondern bei der Bauausführung. Aufgrund der Lage des Bauplatzes werde jedoch die Benützung eines 3 m Grundstreifens aus dem Nachbargrund unumgänglich sein (z.B. Sicherungsmaßnahmen udgl.).

I.4. Mit Schriftsatz vom 02.10.2014 erhoben die rechtsfreundlich vertretenen Beschwerdeführer fristgerecht Berufung. Begründend wurde u.a. ausgeführt, die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes nach Abschluss der Grabungsarbeiten sei in Anbetracht des Jahrzehnte alten Baumbestandes nicht möglich. Weiters sei der ergangene Bescheid aufgrund der mangelhaften Feststellungen und den fehlenden Ermittlungen seitens der Behörde gesetzwidrig. Insbesondere sei es unrichtig, dass aus technischer Sicht das gegenständliche Bauvorhaben nicht ohne Inanspruchnahme des Grundstücksstreifens der Beschwerdeführer umgesetzt werden könne. Von Seiten der Behörde sei kein Ermittlungsverfahren sowie Beweisverfahren iSd § 37 AVG durchgeführt worden.

I.5. In der Folge holte die Berufungsbehörde zu den in der Berufung vorgeschlagenen alternativen Bauausführungen eine fachliche Stellungnahme des bereits befassten bautechnischen Amtssachverständigen ein (Stellungnahme vom 23.10.2014). Diese lautet wie folgt:

„Gutachtliche Stellungnahme zur Berufung des Rechtsvertreters Dr. L, S, H, x S von Herrn O R und Frau G R vom 02.10.2014 zum Bescheid des Bürgermeisters vom 12.09.2014, AZ. 131/9-69/2013

betreffend Grundinanspruchnahme

Die in der Berufung vom 02.10.2014 auf Seite 5 angeführten und beschriebenen Baugrubensicherungen entsprechen jedenfalls dem Stand der Technik und werden auch in der Praxis angewandt. Für die Umsetzung dieser Techniken sind jedoch Spezialtiefbaugeräte wie Pressen, Rammen und Bohrgeräte erforderlich. Der Einsatz dieser Geräte setzt jedoch voraus, dass diese auch auf die Baustelle transportiert werden können. Dazu ist eine ausreichend breite und tragfähige Zufahrt erforderlich. Zur angeführten Baustelle führt lediglich eine gepflasterte und eine, an der schmälsten Stelle 3,5 m breite, öffentliche Straße (siehe gutachtliche Stellungnahme Ing. C L, Verkehrssachverständiger des Landes OÖ, vom 27.07.2010).

Da die erforderlichen Spezialtiefbaumaschinen eine größere Zufahrtsbreite benötigen als dies die öffentliche Straße ermöglicht, können diese nicht zur Baustelle transportiert und zum Einsatz gebracht werden. Auch wird die gepflasterte Straße nicht ausreichend tragfähig sein, die hohen Lasten der Tiefbaumaschinen zu tragen.

Somit sind die in der Berufung angeführten Ausführungsvarianten nicht durchführbar.

Bei der Ausführung von Schlitzwänden gilt es zu berücksichtigen, dass für die Herstellung der Aushubarbeiten der Einsatz von Baggern notwendig ist. Da das Bauvorhaben lt. genehmigtem Einreichplan direkt an der Grundgrenze situiert wird, ist auch ein entsprechender Arbeitsbereich beidseitig der erforderlichen Schlitzwand notwendig. Auch bei dieser Technik ist die Inanspruchnahme des Nachbargrundstückes erforderlich.

Spundwände werden entweder in den Untergrund mittels Rammen geschlagen oder mit Pressen eingepresst. Da sich nach Angaben des Statikers Dipl.-Ing. H P Konglomerate im Baugrubenbereich befinden ist ein Einpressen der Spundwände nicht möglich und müssen daher diese eingeschlagen werden. Beim Einschlagen sind jedoch Erschütterungen zu erwarten, die eine Beschädigung der Nachbargebäude nach sich ziehen können.“

I.6. Nach Wahrung des Parteiengehörs gab der Gemeinderat der Stadtgemeinde Mattighofen (im Folgenden: belangte Behörde) mit Bescheid vom 21.11.2014, der Berufung der Beschwerdeführer teilweise statt und änderte den angefochtenen erstinstanzlichen Bescheid dahingehen ab, dass der dritte Absatz wie folgt lautet:

„Die Antragstellerin ist verpflichtet, nach Beendigung der Inanspruchnahme den früheren Zustand so weit als möglich wieder herzustellen.“

Im Übrigen wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen. Die im Berufungsbescheid vorgenommene Spruchänderung wurde damit begründet, dass die der Antragstellerin auferlegte Verpflichtung nicht weiter gefasst werden könne als vom Gesetz (gemeint: § 15 Abs. 6 Oö. BauO 1994) vorgegeben. Weiters wurde – soweit hier relevant – im Wesentlichen begründend ausgeführt, im Berufungsverfahren sei ein ergänzendes Ermittlungsverfahren durchgeführt worden. So sei der bautechnische Amtssachverständige beauftragt worden zu prüfen, ob die von den Beschwerdeführern angeführten Alternativen technisch möglich und geeignet seien, die Arbeiten auch auf andere Art und Weise durchzuführen, sodass die Inanspruchnahme des Grundstückes der Beschwerdeführer nicht erforderlich sei. Der Amtssachverständige komme nach Prüfung der vorgeschlagenen alternativen Techniken in seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 23.10.2014 zu dem Ergebnis, dass, trotz anderer Möglichkeiten, die beantragte und von der Behörde erster Instanz mit dem angefochtenen Bescheid verfügte befristete Duldung der Inanspruchnahme des Grundes der Beschwerdeführer unumgänglich sei, um das genehmigte Bauvorhaben ausführen zu können. Die vom Amtssachverständigen angeführten Angaben des Statikers über die geologischen Verhältnisse seien für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage weiter nicht maßgeblich, da unabhängig davon, ob Spundwände eingeschlagen oder eingepresst würden, die dafür erforderlichen Maschinen aufgrund der Beengtheit der Zufahrt nicht zur Baustelle transportiert werden könnten. Das Gutachten des Verkehrssachverständigen sei erklärend angeführt worden. Gerade diese auch in der Natur feststellbare Beengtheit dieser einzigen Zufahrtsstraße sei auch der Grund für die gegenständliche Grundinanspruchnahme. Wäre diese Beengtheit nämlich nicht (mehr) gegeben, dann wäre auch die Grundinanspruchnahme gemäß § 15 Oö. BauO 1994 nicht mehr erforderlich. Die Beengtheit und Unpassierbarkeit für die unterschiedlichen Ausführungstechniken erforderlichen Spezialmaschinen und Geräte ergebe sich somit bereits einwandfrei aus dem Sachverhalt und bedürfe aufgrund dieser Offenkundigkeit iSd § 45 Abs. 1 AVG keiner zusätzlichen Beweisführung. Die Beschwerdeführer würden verkennen, dass es nicht an unterschiedlichen Techniken mangle, sondern einzig daran, dass die dafür notwendigen Maschinen und Geräte wegen ihrer Art und Beschaffenheit nicht zur Baustelle transportiert werden könnten. Die von der erstinstanzlichen Behörde dem bekämpften Bescheid zugrunde gelegte Stellungnahme der bauausführenden Firma, in der die Möglichkeit des Transportes von Spezial-tiefbaugeräten über die bestehende Zufahrtsstraße zur Baustelle angezweifelt werde, werde sohin auch vom Amtssachverständigen bestätigt. Die Art der Inanspruchnahme erstrecke sich somit in der Ausführung des für die Errichtung der Tiefgaragenwand erforderlichen Gerüstes und dessen Belassung für die Dauer von drei Monaten sowie des damit in Zusammenhang stehenden Betretens durch die Bauarbeiter. Weiters hält die belangte Behörde fest, dass sich nach dem Wortlaut der Bestimmung des § 15 Abs. 1 Oö. BauO 1994 die Frage nach der Unzumutbarkeit der Kosten dann erübrige, wenn von vorherein keine andere Lösung in Frage komme.

I.7. Gegen diesen Berufungsbescheid erhoben die Beschwerdeführer unter Vorlage eines Privatgutachtens vom 17.12.2014 Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich.

I.8. Mit Bescheid des Bürgermeisters vom 30.01.2015 wurde der gleichzeitig mit der Beschwerde gestellte Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.

II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt.

III.1. Gemäß § 28 Abs. 3 Satz 2 VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn die Behörde die notwendigen Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

III.2 Die hier maßgebliche Bestimmung der Oö. Bauordnung 1994 (Oö. BauO 1994), LGBl. Nr. 66/1994, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 90/2013, lautet auszugsweise:

„§ 15

Benützung fremder Grundstücke und baulicher Anlagen

(1) Die Eigentümer und die sonst Berechtigten haben die vorübergehende Benützung von Grundstücken und baulichen Anlagen zur Erstellung der nach diesem Landesgesetz erforderlichen Pläne, zur Ausführung von Bauvorhaben, zu Instandhaltungsarbeiten oder zur Behebung von Baugebrechen einschließlich der erforderlichen Sicherungsmaßnahmen zu dulden, wenn diese Arbeiten auf andere Weise nicht oder nur unter unzumutbar hohen Kosten durchgeführt werden können und der widmungsgemäße Gebrauch der in Anspruch genommenen Grundstücke oder baulichen Anlagen dadurch keine unverhältnismäßige Behinderung erfährt.“

IV. Das Landesverwaltungsgericht hat über die zulässige und rechtzeitige Beschwerde durch seine zuständige Einzelrichterin erwogen:

Die Beschwerdeführer monieren, dass die belangte Behörde das Vorliegen der Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 Oö. BauO 1994 nicht ausreichend von Amts wegen iSd § 37 AVG ermittelt habe. Mit diesem Einwand sind sie im Ergebnis aus den nachstehenden Gründen im Recht:

Der belangten Behörde ist zwar darin Recht zu geben, dass sich nach dem Wortlaut des § 15 Abs. 1 Oö. BauO 1994 Ermittlungen zur Unzumutbarkeit der Kosten erübrigen, wenn von vorherein keine andere technische Lösung als jene durch Fremdgrundinanspruchnahme möglich ist. Entgegen der offenkundigen Ansicht der belangten Behörde kann jedoch dem vorgelegten Verwaltungsakt und insbesondere der im Berufungsverfahren eingeholten gutachterlichen Stellungnahme vom 23.10.2014 gerade nicht entnommen werden, dass die erforderlichen Arbeiten nicht auf andere Weise vorgenommen werden könnten. Wie sich aus der eingangs zitierten Stellungnahme des Amtssachverständigen ergibt, hat dieser lediglich geprüft, ob die von den Beschwerdeführern vorgeschlagenen Alternativen zur Bauausführung möglich sind und dies verneint. Jedenfalls kann der fachlichen Stellungnahme nicht die ausdrückliche fachliche Aussage entnommen werden, dass alle grundsätzlich technisch machbaren Ausführungsvarianten derartige Spezialgeräte erfordern, die aufgrund ihrer Art und Beschaffenheit und der Beengtheit der Zufahrtsstraße nicht zur Baustelle transportiert werden können. Auch enthält die Stellungnahme nicht etwa die fachliche Aussage, dass die verfügte befristete Duldung der Inanspruchnahme des Grundstückes der Beschwerdeführer im Ausmaß des planlich dargestellten 3 m Streifens unumgänglich sei, um das genehmigte Bauvorhaben ausführen zu können.

Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts reicht es nicht aus, wenn der bautechnische Amtssachverständigen die allenfalls von den Beschwerdeführern aufgezeigten Bauausführungsalternativen auf deren Machbarkeit hin überprüft. Vielmehr erfordert es die Bestimmung des § 15 Abs. 1 Oö. BauO 1994 iVm § 37 AVG – auf Basis eines Sachverständigengutachtens unter Wahrung des Parteiengehörs – von Amts wegen festzustellen, ob Arbeiten zur Ausführung des Bauvorhabens nicht auch auf andere Weise ohne Fremdgrundinanspruchnahme erfolgen können. Derartige Ermittlungsergebnisse liegen aber nicht vor.

Der Vollständigkeit halber ist auch noch festzuhalten, dass wenn die Behörde ihrer Entscheidung ein mangelhaftes Gutachten zugrunde legt, sie ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes iSd § 37 AVG nicht gerecht wird (VwGH 27.02.2015, 2012/06/0063, mwN). Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts erfüllt die Stellungnahme vom 23.10.2014 die Anforderungen an ein im gegenständlichen Fall einzuholendes Sachverständigengutachten iSd § 52 AVG nicht und ist dieses daher auch aus diesem Grund ergänzungsbedürftig (siehe etwa die bei Hengstschläger/Leeb, AVG² § 52 [Stand 1.1.2014, rdb.at] Rz 59, 60 zitierte höchstgerichtliche Judikatur, insbesondere zur Erforderlichkeit von Befund und Gutachten im engeren Sinn).

Im Ergebnis hat die belangte Behörde zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl. § 37 AVG) somit ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt, weshalb eine gravierende Ermittlungslücke besteht und der für eine inhaltliche Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts maßgebliche Sachverhalt iSd § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG nicht feststeht (VwGH 26.6.2014, Ro 2014/03/0063). Im gegenständlichen Fall ist für das Landesverwaltungsgericht auch nicht ersichtlich, dass die eigene Sachverhaltsermittlung gemäß § 28 Abs. 2 Z 2 VwGVG eine Kostenersparnis in welche Richtung auch immer (konkrete Amtshandlung/ Gesamtverfahren) bewirken könnte. Es ist auch nicht davon auszugehen, dass die Behörde ihr Ermittlungsverfahren erst zu einem späteren Zeitpunkt abschließen wird können als das Landesverwaltungsgericht ein von ihm geführtes abschließen könnte. Im Hinblick auf die dargelegte Vorgeschichte des gegenständlichen Falles und die Nähe zur Sache wird die belangte Behörde die erforderlichen Ermittlungsschritte und damit die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts im Sinne des Gesetzes zumindest mit der gleichen Raschheit und mit nicht höheren Kosten als das Landesverwaltungsgericht bewerkstelligen können. Die Zurückverweisung an die belangte Behörde erfolgt daher in Hinblick auf die Einfachheit, Raschheit und Kostenersparnis, die sich insbesondere auch aus der räumlichen Nähe der belangten Behörde zu den gegenständlichen Liegenschaften ergibt.

Aus den dargelegten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Bei diesem Ergebnis erübrigt sich ein Eingehen auf das weitere Beschwerdevorbringen. Aus verfahrensökonomischen Gründen sieht sich das Landesverwaltungsgericht jedoch noch zu folgender Bemerkung veranlasst:

Ergibt sich im fortgesetzten Verfahren, dass eine technische Ausführung ohne Fremdgrundinanspruchnahme möglich ist, so wäre die (Un-)Zumutbarkeit der Kosten zu prüfen. Diesbezüglich ist der belangten Behörde aber darin Recht zu geben, wenn sie unter Hinweis auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes im Vorlageschreiben an das Landesverwaltungsgericht ausführt, dass bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 15 Abs. 1 Oö. BauO 1994 lediglich auf die Arbeiten zur Ausführung der Tiefgaragenwand, nicht aber auf das Gesamtbauwerk, abzustellen ist (VwGH 20.09.1994, 94/05/0188).

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (siehe dazu die in dieser Entscheidung zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung). Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Verena Gubesch

Beachte:

Der angefochtene Beschluss wurde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

VwGH vom 21. November 2017, Zl.: Ra 2016/05/0025-7