LVwG-411044/7/KLE – 411045/2

Linz, 05.02.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Karin Lederer über die Beschwerde des F L, x, x, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 28.9.2015, Pol01-61-14-2015, (mitbeteiligte Parteien: 1. E K, x, T und 2. Firma A D, K.F. J KG, x, L) betreffend Aufhebung einer Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz (GSpG)

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             Mit dem angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land (im Folgenden: belangte Behörde) wurde folgender Spruch erlassen:

„Die Beschlagnahme des am 22.9.2015 um 11.15 Uhr im öffentlichen Lokal „Cafe S" in T, x, von der Finanzpolizei Linz vorläufig beschlagahmte, nachstehend näher bezeichnetes Gerät wird aufgehoben:

 

Nr.	Gehäusebezeichnung	Serien-Nr.	Typenbe­zeichnung	Versiegelungs­plaketten-Nr.
FA-01	Afric2go	x		x

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl. I. Nr. 620/1989 i.d.g.F.“

 

Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitige Beschwerde des F L, mit der beantragt wird, der Beschwerde Folge zu geben, den Bescheid zu beheben und die Beschlagnahme des verfahrensgegenständlichen Eingriffsgegen­standes anzuordnen.

 

Begründend wird folgendes ausgeführt:

„Als Beschwerdegründe werden unrichtige Tatsachenfeststellung und unrichtige rechtliche Beurteilung namhaft gemacht.

 

Die Behörde hat in jedem Einzelfall zu prüfen, um zu entscheiden, ob das jeweilige Gerät tatsächlich in jedem Punkt identisch ist mit jenem, welches Gegenstand des technischen Gutachtens und der grundsätzlichen Beurteilung war. Die grundsätzliche Aussage zu dem Gerät ist nicht bereits als „Freigabe" zu verstehen!

 

Das heißt, dass die Behörde jedenfalls nicht ohne eingehende rechtliche Prüfung technischer Angaben oder Feststellungen davon ausgehen kann, dass ein Gerät mit der Bezeichnung „afric2go“ bloß eine Form von „Musikbox" darstellt.

 

Diese genaue Prüfung ist schon deshalb unerlässlich, weil die bloß als „Musikbox" zu bezeichnende Erscheinungsform dieses Gerätes zwar grundsätzlich möglich ist, jedoch nach den allgemeinen Lebenserfahrungen nicht gewinnbringend betrieben werden kann.

 

Dem Wesen der Beschlagnahme nach § 53 Abs. 1 Z 1 als vorläufige Sicherungsmaßnahme genügt für deren Anordnung der bloße Verdacht, dass eine bestimmte Norm, deren Übertretung mit Verfall sanktioniert ist, übertreten wurde. Das behördliche Ermittlungsverfahren hat nicht der abschließenden Klärung zu dienen, ob die beschlagnahmten Geräte tatsächlich Glücksspiel­automaten im Sinne des Glücksspielgesetzes waren oder nicht. Wie schon erwähnt ist der Verdacht der Übertretung des Glücksspielgesetzes erforderlich, wobei dieser auch noch zum Zeitpunkt der Erlassung der Berufung- bzw. Beschwerdeentscheidung bestehen muss. (VwGH 03.07.2009, ZI. 2005/17/0178, VwGH 20.07.2011, ZI. 2011/17/0097)

 

Funktionsablauf bei den Probespielen:

Bei dem Gerät mit der FA Nr. 1 „afric2go" handelt es sich um ein Gerät, in Funktionsweise einem „Fun Wechsler" ähnlich. An der Frontseite waren Zahlensymbole und Musiknotendarstellungen abgebildet, wobei die Zahlen (2, 4, 6, 8 und 20) aufschienen. Nach Einwurf eines Geldbetrages wurde dieser auf dem Anzeigefeld rechts oben auf gebucht. Es erfolgte kein automatisches Wechseln auf Münzen.

 

Im rechten Feld waren 2 Tasten, eine grüne mit der Aufschrift „Rückgabe Wählen 1/2M und eine rote mit der Aufschrift „Musik kopieren/hören". Durch Betätigung dieser Taste konnte zwischen dem Modus gewählt werden, ob man mit einem Einsatz von € 1,00 € 2,00 oder € 4,00 spielt, bzw. ob man Lieder kaufen oder kopieren möchte. Die in Aussicht gestellten Gewinne waren bei einem Einsatz von € 1,00 „2, 4, 6, 8 und 20“ Kredits. Bei einem Einsatz von € 2,00 waren die in Aussicht gestellten Gewinne doppelt so hoch und bei einem Einsatz von € 4,00 waren die in Aussicht gestellten Gewinne vierfach so hoch.

 

Nach Vorwahl des Vervielfachungsfaktor (1, 2 oder 4) mittels Drücken der grünen Taste und in weiterer Folge Betätigung der roten Taste begannen die Zahlen- und Noten-Symbole zu blinken. Nach ca. 2 Sekunden leuchtete entweder ein Zahlen- oder Notensymbol auf. Bei Aufleuchten eines Notensymbols konnte ein Musikstück entweder direkt abgespielt, oder wenn ein USB-Speicherstick angeschlossen war, darauf gespeichert werden.

 

Bei Aufleuchten eines Zahlensymbols wurde der angezeigte Betrag nach Betätigung der grünen Taste am Anzeigefeld auf gebucht.

 

Zur Ausgabe des auf gebuchten Betrages musste die grüne Taste mindestens 3 Sekunden gedrückt werden.

 

Das Abspielen der Musiktitel musste nicht abgewartet werden, es konnte während der Wiedergabe ein neues Spiel begonnen werden.

 

Bei Testspielen von Organen der Abgabenbehörde wurden, bei einem gewählten Vervielfachungsfaktor von 1, ein Gewinn in der Höhe von € 2 erzielt und nach Drücken der grünen Taste ausbezahlt, (siehe Fotodokumentation)

 

Durch das weitere Einwerfen immer neuer 1 Euro-Münzen in den Apparat kann der Bediener somit in weiterer Folge immer wieder bewirken, dass einerseits die "Umsetzung" des gerade aufscheinenden Symbols in der vorgeschriebenen Form erfolge und andererseits der Vorgang, der zum beleuchteten Aufscheinen eines neuen Symbols auf dem Lichterkranz führe, neu durchgeführt wird.

 

Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, ohne Belang.

 

Zum Gerät "afric2go" ist weiters auszuführen:

Die wohl zulässige, jedoch bloß vorgebliche Absicht, vergleichbar mit den bekannten Zusatzleistungen von Getränkeherstellern, zufallsbedingt an die Kunden verteilte Boni zu gewähren, nämlich weitere Musiktitel gratis zur Verfügung zu stellen, wird aufgrund der vorliegenden Beschreibungen des Gutachters an diesem Gerät nicht verwirklicht!

 

Wenn bei jedem durch Betätigung der roten Taste zum Anhören oder Abspeichern ausgewählten Musikstück automatisch eine Hintergrundfunktion ausgelöst wird, die stets mit einer Entscheidung über eine Bonuszuteilung endet, dann wird mit der roten Taste tatsächlich bloß ein Spiel ausgelöst bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhängt, welches nach Außen durch „Musik", wohl aber auch durch einen Beleuchtungsumlauf erkennbar wird, der entweder mit einer beleuchteten gelben Musiknote oder mit einem beleuchteten Betragsfeld endet. Der Einsatz für dieses Spiel wird mit jeder Tastenbetätigung vom Spielguthaben abgezogen.

 

Diese Gerätefunktion entspricht jedoch bloß einer „verschärften“ Version des vom VwGH zweifelsfrei als Glücksspielgerät qualifizierten „Fun Wechsler"! „Verschärft" deshalb, weil beim Fun Wechsler zuerst Musik - mehr oder weniger - zu hören war und erst danach der Beleuchtungsumlauf automatisch ausgelöst wurde, während beim „afric2go“ der Beleuchtungsumlauf zugleich mit der Musikwiedergabe gestartet, und mit jeder weiteren Tastenbetätigung erneut ausgelöst wird, auch wenn Musik wiedergegeben wird.

 

Aus der Tatsache, dass für die Musikfunktion unterschiedliche Betriebsmodi gewählt werden können, ergibt sich zwingend der Schluss, dass damit bloß eine Spielbeschleunigung der Hintergrund-Glücksspielfunktion erzielt werden soll, weil sich für die Auswahl der hintereinander abzuspielenden Musikstücke durch einen unterschiedlichen Betriebsmodus ein Unterschied gerade nicht ergibt. Es wird auch im 2er-Modus immer nur ein Stück nach dem anderen eingeblendet, nämlich immer an der zweiten Position im Display, während das erste Lied „fixiert“ wurde.

 

Schließlich spricht die Darstellung der allenfalls erzielten „Bonuslieder" klar gegen gratis zur Verfügung gestellte Musiktitel, nämlich in Betragsform mit einer Stelle nach dem Komma.

 

Auch die Zuzählung des erzielten Bonus als Betrag zum Spielguthaben (durch beliebige Tastenbetätigung! Ein erzielter Gewinn muss nun einmal auch konsumiert werden...) widerspricht deutlich der Behauptung, es würden durch diese Darstellung zufallsbedingt bloß weitere Musiktitel ohne Bezahlung ermöglicht werden. Wenn das tatsächlich das Spielziel der „Hintergrundfunktion" wäre, müsste einerseits die Darstellung in Form einer ganzen Ziffer oder Zahl, also ohne Kommastellen erfolgen und andererseits keine Umbuchung in das „Credit"-Display, also keine Umwandlung in einen Betrag möglich sein.

 

Völlig widerspricht aber die Auszahlungsmöglichkeit erzielter Boni der vorgeb­lichen Intention, kostenlose weitere Musikstücke zu gewähren!

 

Es ist bislang nicht bekannt geworden, dass in Musikboxen eingegebene Beträge rückerstattet werden könnten, wenn der Benutzer, aus welchen Gründen auch immer, nicht mehr weiter zuhören möchte!

 

Es ergibt sich auch aus der gesamten Ablaufdarstellung kein schlüssig nachvollziehbarer Grund für einen Spieler, mehr Geld vorzulegen, als für das Anhören oder Abspeichern auszuwählender Titel aufzuwenden beabsichtigt ist; es sei denn, das Anhören oder Abspielen ist gar nicht das Ziel der Gerätebenutzung, sondern bloß ein die Glücksspieleigenschaft zu tarnen geeignet erscheinender Vorwand. Weiters wird festgehalten, dass die vom Gerät abgespielte Musik kaum hörbar war, weil eine andere Musik von einer Musikanlage wiedergegeben wurde. Des Weiteren gab es für das Gerät lediglich einen USB Stick der, laut Auskunft der Inhaberin (siehe Niederschrift), nur den Nutzen hat, dass die Musik nicht abgespielt wird.

 

Geldvorlage- und Rückerstattungsmöglichkeit ist nicht einmal im Zusammenhang mit dem an Geschicklichkeitsspielgeräten zu entrichtenden Benützungsentgelt bekannt.

 

Aus der Gerätebeschreibung und aus den Bildern ergibt sich somit klar ein – lediglich mangelhaft getarntes - elektronisches Glücksspielgerät, bei dem das vorgelegte Spielguthaben im „Credit-Display angezeigt wird, bei dem zur Teilnahme am Glücksspiel eine Vermögenswerte Leistung in der Höhe von mindestens einem Euro zu erbringen ist und bei dem jedenfalls Vermögenswerte Leistungen in Aussicht gestellt werden, nämlich Gewinne in Form von Bonusbeträgen.

 

Die Gewinne werden durch Betätigung der grünen „Cash ouF-Taste („Rückgabe / Wählen 1/2"") vom Gerät selbst ausgefolgt.

 

Das mit dem Gerät ermöglichte Glücksspiel manifestiert sich durch die mit Spielauslösung bewirkte, ausschließlich zufallsbedingt getroffene Entscheidung über das Spielergebnis, nämlich Bonusbetrag oder nicht (nämlich beleuchtete Musiknoten) sowie durch Zubuchung erzielter Gewinne zum „Credit" und Auszahlung des gesamten „Credit"-Betrages bei Beendigung des Spieles.

 

Die gleichzeitig damit ausgelöste, unterschiedlich stark störende oder wahrzunehmende Geräuschentwicklung ist dabei schlicht bedeutungslos.

 

Die von der OÖ Landesregierung beim BMF eingeholte Stellungnahme besagt bloß, dass das Gerät dann nicht bedenklich sein wird, wenn es in der beschriebenen Form betrieben wird, also bloß Gratismusikstücke gewonnen werden können, und die jeweils entscheidungsbefugte Behörde beim bedungenen Mindestbetrag von einem Euro für das Anhören eines Musikstückes von einer adäquaten Gegenleistung tatsächlich ausgeht.

 

Es konnte ein Gewinn erzielt werden und dieser Gewinn wurde in Form von Bargeld ausgefolgt.

 

Nach Ansicht der Finanzpolizei handelt es sich bei dem Gerät um ein elektronisches Glücksrad.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof zu vergleichbaren Geräten in seiner Judikatur (vgl. zB VwGH 28.6.2011, ZI. 2011/17/0068 u.a.) ausgeführt hat, ist nach den Feststellungen zum Spielverlauf auch gegenständlich davon auszugehen, dass das beschlagnahmte Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw. das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw. mehreren Euro-Münzen und Abspielen eines Musikstückes - was jedenfalls zum Verlust eines Euros führte - und dem damit verbundenen automatischen Start des Lichtkranzlaufes erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Betätigen der roten Taste den angezeigten Gewinn zu realisieren.

 

Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der dazu ergangenen höchstgerichtlichen Rechtsprechung (u.a. VwGH 16.11.2011, ZI. 2011/17/0238) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Lichtkranzlaufes, dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt, jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Feldes wird vom Gerät bzw. die Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern die Betätigung der roten bzw. grünen Taste jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen des ersten Musikstückes, das den Lichtkranzlauf in Gang setzt, für einen Euro), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benutzers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wie viele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (vgl. VwGH 26.2.2001, ZI. .99/17/0214). Das in Rede stehende Gerät eröffnet dem Benutzer unzweifelhaft eine Gewinnchance, welche im Ergebnis nicht beeinflusst werden kann und dessen Ausgang nicht vorhersehbar ist Daraus ergibt sich, dass es sich bei diesem Gerät um ein solches handelt, welches der Grundsatzentscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 28.06.2011, ZI. 2011/17/0068 entspricht und worauf sich der Verwaltungs­gerichtshof seither in solchen Fällen auch immer bezieht (u.a. VwGH 20.03.2014, ZI. 2013/17/0043). Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Recht­sprechung (VwGH 28.6.2011, ZI. 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielautomaten bzw. sonstigen Eingriffsgegen­standes zur Durchführung elektronischer Lotterien.

 

Das Abspielen eines Musikstücks setzt den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem „Glücksrad-Ähnlichen Lichtkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Lichtkranzlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe der ersten Musikstückes der Lichtkranzlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird. Im Ergebnis ändert diese Wahlmöglichkeit nichts an der Tatsache, „dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält." Der Verwaltungsgerichtshof vertritt in ständige Judikatur, dass jedenfalls von einer unzulässigen Ausspielung auszugehen ist, wenn der Spieler für den Start eines „Beleuchtungsumlaufes", der gegenständlichen ebenso wie bei einem „Fun Wechsler" vorliegt und dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt, jedenfalls einen Euro zu leisten hat, zumal eben ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vorliegt. Durch den Einwurf einer Euromünze und Abspielen eines Musikstücks, was jedenfalls zum Verlust eines Euros führt und dem damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungsumlaufes erwirbt eben der Spieler die Chance, bei Aufleuchten eines entsprechenden Ziffernfeldes den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, ohne Relevanz, (vgl. VwGH 16.11.2011, ZI. 2011/17/0238; VwGH 15.03.2013, ZI. 2013/17/ 0256).

 

Zuletzt hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich, Erkenntnis vom 15.12.2014, ZI. LVwG-NK-13-0058 die Beschwerde der Beschwerdeführerin (Eigentümerin) abgewiesen und den angefochtenen Beschlagnahmebescheid bestätigt. Unter anderem vermochte das erkennende Gericht keinen relevanten Unterschied zu den älteren Geräten „Fun Wechsler" erkennen und stellten weiters fest, dass „Schon alleine daraus, dass etwa nicht aktuelle Musiktitel, sondern ausschließlich afrikanische Musik ausgewählt werden kann, auf Grund dessen, dass die Lautstärke zumindest bei einem Gerät sehr gering gehalten wurde und vor allem auf Grund dessen, dass nicht nur die beiden Geräte, sondern sogar zusätzliche Glücksspielgeräte, so auch ein weiterer Funwechsler, in unmittelbarer Nähe, zumindest im selben Raum aufgestellt waren, dokumentiert sich, dass für den Benutzer des Gerätes das Abspielen der Lieder ein völlig untergeordnete Bedeutung haben mussten. Andernfalls würde das Aufstellen von mehr als einem Gerät in einem Raum auch keinen Sinn ergeben. Tatsächlich ist doch gerade offenkundig, dass auch bei derartigen Geräten, auch wenn sie optisch nicht nur den ersten Eindruck auf ein Glücksspielgerät machen sollten, jeder Benutzer dieser Geräte die Gewinnchance als das zentrale Motiv für die Benutzung dieser Geräte hat*

 

Mit dem Gerät werden also, mangels Rechtsgrundlage, Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen gern § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet.“

 

Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 23.10.2015 die Beschwerde dem Oö. Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt, insbesondere in die im Akt einliegende Dokumentation und durch Einsichtnahme in die dem Gericht vorliegenden und der beschwerdeführenden Partei bekannten Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen F M vom 11. Februar 2013 (Basisgutachten) und vom 21. Februar 2013 (Kurzgutachten) und des gerichtlich beeideten Sachver­ständigen Mag. M S vom 8. August 2013, sowie den diesbezüglichen Schriftverkehr zwischen der Direktion Inneres und Kommunales, Aufgabengruppe Verwaltungspolizei und dem BMF, Stabsstelle Finanzpolizei. Die beschwerdeführende Partei nimmt in ihrer Beschwerde ausdrücklich Bezug auf das Gutachten und die Rechtsansicht des BMF und des Landes Oberösterreich.

 

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte mangels gesonderten Antrages und der Tatsache, dass im angefochtenen Bescheid in der Beschwerde nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird, unterbleiben (§ 44 Abs. 3 Z. 1 VwGVG).

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von folgendem relevanten Sachverhalt aus:

 

Bei einer von der Finanzpolizei als Organ der Abgabenbehörde, Finanzamt Linz am 22.09.2015, um 10:15 Uhr, im Lokal mit der Bezeichnung Cafe S, in T, x, Betreiber K E, durchgeführten Kontrolle wurde ein Gerät „afric2go“, Seriennummer x, betriebsbereit  vorgefunden und mit der FA-Nr. 1 versehen. Ein USB-Stick war zum Herunterladen von Musiktiteln angesteckt.

 

Beim gegenständlichen Gerät FA-Nr. 1 mit der Gehäusebezeichnung „afric2go“ handelt es sich um einen mehrstufigen Dienstleistungsautomaten, welcher für Geldwechselzwecke und für Musikunterhaltung bzw. entgeltlichen Musikdownload verwendet werden kann.

Das Gerät verfügte über eine rote und eine grüne Taste. Durch Drücken der grünen Taste konnten die Stufen 1, 2 oder 4 gewählt werden. Nach Einwerfen des Geldbetrages wurde ein dem eingegebenen Betrag entsprechendes Guthaben auf dem Anzeigefeld angezeigt. Abhängig vom gewählten Multiplikator (der gewählten Stufe) konnten durch Drücken der roten Taste 1,2 oder 4 (je nach Stufe) entsprechende Lieder auf einen USB-Stick kopiert oder angehört werden. Der Käufer erwirbt dabei das Recht zur nicht gewerblichen Verwendung im privaten Rahmen. Wird die rote Taste in der Stufe 1 gedrückt, so verringert sich der Kreditstand um einen Euro, bei gewählter Stufe 2 verringert sich der Kreditstand um zwei Euro usw.

Es begannen dabei die Zahlen und Notensymbole zu blinken.  Bei Aufleuchten eines Notensymbols konnte ein Musikstück entweder abgespielt, oder wenn ein USB-Speicherstick angeschlossen war, darauf gespeichert werden. Bei Aufleuchten eines Zahlensymboles wurde der angezeigte Wert nach Betätigen der grünen Taste dem im Anzeigenfeld angezeigten Betrag zugebucht.

 

Durch Drücken der roten Taste kam es zur Aktivierung eines zufallsabhängigen Beleuchtungsumlaufes. Die Aktivierung dieses Systems erfordert keine zusätzliche vermögenswerte Leistung.

Sofern am Ende des vom Kunden nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlaufs ein Zahlenfeld beleuchtet blieb, blieb ein Guthaben auf dem Anzeigefeld stehen, welches dem Kredit zugezählt wurde. Das aktivierte zufallsabhängige Bonus­system ermöglicht in der Stufe 1 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) von 2, 4, 6, 8 oder 20, in Stufe 2 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) in doppelter Höhe, in Stufe 4 einen Bonus in vierfacher Höhe. Durch Drücken der grünen Taste konnte der Kredit inklusive eines allfällig erzielten Bonus ausgeworfen werden.

 

Der jeweils abgespielte Musiktitel war bei angestecktem USB-Stick nicht hörbar. Ein Download der Titel auf einen USB-Stick war möglich.

Das Lokal wurde über eine Musikanlage beschallt.

 

Musiktitel afrikanischer Provenienz sind bei amazon.de zu Preisen zwischen 0,75 und 1,35 Euro zu erwerben. Bei amazon.de waren zum Zeitpunkt der Einsichtnahme unter der Rubrik „Weltmusik“ annähernd 160.000 afrikanische Titel verfügbar. Mehr als die Hälfte der Titel kostete 1,29 Euro (ca. 83.000).

 

Der Betrag von 1 Euro stellt eine adäquate Gegenleistung für ein afrikanisches Musikstück im mp3-Format dar.

 

In einem an die Afric2go GmbH gerichteten Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales, vom 7. März 2013 wird mitgeteilt, dass nach „telefonischer Rücksprache und eingeholter Stellungnahme […] vom Bundesministerium für Finanzen […], Leiter der Stabsstelle Finanz­polizei, mitgeteilt [wurde], dass der Automat afric2go, unter der Voraussetzung, dass diese Automaten so wie in den vorgelegten Sachverständigengutachten betrieben werden, als Musikautomaten (Musicbox) einzustufen sind.“

 

Das vorliegende Gerät entspricht hinsichtlich seiner Funktionsweise dem im Basisgutachten dargestellten Gerät.

 

Die mitbeteiligte Partei ist Inhaberin des Lokals „Cafe S“ am oa. Standort.

 

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt, insbesondere aus der Anzeige, dem schlüssigen und nachvoll­ziehbaren Aktenvermerk der Finanzpolizei samt Dokumentation des Probespiels mit Fotoaufnahmen.

 

Die Feststellungen zur Frage des adäquaten Gegenwertes ergeben sich aus den Recherchen des Gerichtes, dem schlüssigen Basisgutachten M sowie dem schlüssigen Gutachten S. Fragen zum technischen Aufbau des Gerätes „afric2go“ ergeben sich aus dem Gutachten M. Wie sich aus den im Akt befindlichen Fotos ergibt, verfügt das gegenständliche Gerät über eine Anzeige für die Musiktitel. Dass ein Downloadvorgang möglich war, ergibt sich aus der Anzeige und dem Aktenvermerk der Finanzpolizei. Das Gerät gleicht seinem Erscheinungsbild und seiner Funktion nach, jenem, welches im Basisgutachten beurteilt wurde. Dies ergibt sich aus dem Akt der Finanzpolizei sowie aufgrund der Zeugenaussage. Aus der GSp26b-Dokumentation der Finanzpolizei ergibt sich zudem, dass der Gewinn erst nach Hausnehmen des USB-Sticks erzielt wurde.

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit a) Glücksspielgesetz kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungs­übertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 4 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt".

 

§ 52 Abs. 3 GSpG lautet: Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammen­hang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögens­werte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

Nach dem Basisgutachten M liegt bei „afric2go“ ein mehrstufiger Dienstleistungsautomat vor. Er kann als Geldwechsler oder als Musikautomat verwendet werden. Im Gerät sind 121 nummerierte Musiktitel afrikanischer Herkunft gespeichert, an denen die afric2go GmbH die Rechte zur Veröffentlichung hat und die periodisch erneuert werden, um laufend ein attraktives Musikprogramm zu bieten. Die Musiktitel werden in akzeptabler Qualität abgespielt, dauern drei bis fünf Minuten und können nicht unterbrochen oder abgebrochen werden.

 

Folgender Ablauf der wesentlichen Funktionen wird im Gutachten beschrieben:

Durch die Betätigung der grünen „Rückgabe/Wählen“-Taste kann die Stufe 1 (ein Lied) oder Stufe 2 (zwei Lieder) gewählt werden. Mittels Geldeingabe muss ein Guthaben auf dem Kreditdisplay hergestellt werden. Durch Drücken der roten „Musik kopieren“-Taste können die Musiktitel auf einen USB-Stick geladen werden. Der Preis für ein Musikstück beträgt 1 Euro. Zur Auswahl können die im Gerät gespeicherten Musiktitel, die im linken Display am Gerät angezeigt werden, durch kurzes Drücken der roten „Musik kopieren“-Taste hintereinander aufgerufen werden und danach ist die Wahl durch langes Drücken dieser Taste zu bestätigen. Bei Stufe 2 erfolgt die Auswahl der Musiktitel analog in zwei Stufen. Dies stellt auch die Auswahl des Einsatzes von 1 Euro oder 2 Euro dar. Abhängig von der gewählten Stufe (Multiplikator) können in weiterer Folge 1 oder 2 Lieder als MP3-Datei auf einen USB-Stick heruntergeladen werden. Der USB-Stick muss zu Beginn am USB 2.0-Steckplatz unter dem Display zur Liederanzeige angesteckt werden. Ein Download erfolgt anschließend durch Drücken der roten „Musik kopieren“-Taste.

Mit dem jeweiligen Drücken der roten Taste zum Kopieren eines Musiktitels wird ein Zufallsgenerator aktiviert, der zu einem vom Spieler nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlauf führt, wobei ein allfällig erlangter Bonus durch Aufleuchten eines entsprechenden Zahlensymbolfeldes (2/4/6/8/20) sowie der Displayanzeige „Rabatt“ mit Angabe der Zahl im Anzeigedisplay für Musiktitel ersichtlich ist. Durch Drücken einer beliebigen Taste wird der angezeigte „Rabatt“ dem Kredit zugezählt.

Ein Kreditguthaben inklusive eines allfällig erzielten „Rabatts“ kann jederzeit durch Drücken der grünen „Rückgabe/Wählen“-Taste in Münzen und durch Drücken der orangen Wechseltaste in 10 Euro Banknoten ausgeworfen werden.

 

Nach der schlüssigen Ansicht des Sachverständigen handelt es sich um einen Dienstleistungsautomat für Geldwechselzwecke und zur Musikunterhaltung bzw. für den Musikdownload gegen Entgelt. Das im Modus Musikunterhaltung inte­grierte zufallsabhängige Gewinnspiel erfordert keine zusätzliche vermögenswerte Leistung, weshalb keine Verlustsituation beim Kunden eintreten kann, der für einen Euro jeweils ein Musikstück erhält.

 

Das verfahrensgegenständliche afric2go-Gerät deckt sich hinsichtlich seines Aussehens und seiner Funktionen mit dem im Basisgutachten beschriebenen Gerät. Die Gleichartigkeit ergibt sich aus der Zeugenaussage in der mündlichen Verhandlung, der Anzeige, dem Aktenvermerk der Finanzpolizei und insbesondere der Fotodokumentation. Es sind keine Ermittlungsergebnisse hervorgekommen, aus denen sich ergeben würde, dass sich das gegenständliche Gerät wesentlich von jenem, welches im Basisgutachten beschrieben wird, unterscheidet. Insbesondere ergibt sich aus der Zeugenaussage sowie aus dem Akt, dass ein Herunterladen von Musik auf den bereitgestellten oder einen mitgebrachten USB-Stick möglich war. Der rechtsrelevante Umstand, dass kein

Einsatz geleistet wird, ist von der Frage der Gegenleistung (Musikdownload, - hören) abhängig. Diese Funktion stand nachgewiesenermaßen zur Verfügung.

 

Wie sich aus dem Akt, insbesondere der Lichtbildbeilage, ergibt, war bei angestecktem USB-Stick keine Musik hörbar. Auch dieser Umstand deckt sich mit dem Basisgutachten (Punkt 2.5; 3.3) und ist diese Funktionsweise seit langem bekannt. Es bestand sohin die Möglichkeit des Anhörens oder des Herunterladens der Musikstücke auf einen USB-Stick. Es ist dabei der beschwerdeführenden Partei in ihrer Ansicht, aufgrund des Umstandes, dass die Musik bei angestecktem USB-Stick nicht hörbar war bzw. keine Vorrichtung zu finden war, mit welcher die Lautstärke einer Musikwiedergabe allenfalls hätte eingestellt werden können, liege ein Glücksspielautomat vor, nicht zu folgen, da ja gerade diese Funktionsweise jene ist, die das gegenständliche Gerät von anderen

Glücksrädern unterscheidet.

 

Für die Leistung von 1 Euro war also ein Wertäquivalent vorhanden und wurde daher ein Einsatz iSd GSpG für das Gewinnspiel nicht getätigt. Hinweise auf eine vom Basisgutachten abweichende Funktionsweise haben sich nicht ergeben und wurden von der Finanzpolizei nicht festgestellt.

 

Der Kunde konnte vielmehr, vergleichbar mit gängigen „Downloadportalen“ (iTunes, Amazon etc.), Musik erwerben und diese auch für nichtgewerbliche Zwecke weiter verwenden. Für den Lichterkranzlauf war vom Kunden kein weiterer Einsatz mehr zu leisten. Insofern ist davon auszugehen, dass keine Ausspielungen iSd § 2 GSpG stattgefunden haben. Ermittlungsergebnisse, die eine andere Ansicht rechtfertigen könnten, sind dem Akt nicht zu entnehmen. Aus den Ermittlungsergebnissen der Finanzpolizei ergibt sich, dass ein Download der Musiktitel auf einen angesteckten USB-Stick grundsätzlich möglich war.

 

Dem Kunden wurde damit zweifelsfrei die Möglichkeit geboten, diesen zu nutzen, um die erworbenen digitalen Musikstücke zu speichern.

 

Das Gericht kann in diesem Zusammenhang nicht erkennen, in welcher Weise der Einwand hinsichtlich allfälliger anderweitiger Beschallung des Raumes für das Verfahren von Relevanz ist. Dies insbesondere aufgrund der Tatsache, dass die Musik bei angestecktem USB-Stick bekanntermaßen nicht hörbar ist. Angesichts der Beschreibung durch die Finanzpolizei, insbesondere aufgrund des Aktenvermerks und der Dokumentation des Geräts, besteht an der Gleich­artigkeit der Funktion und Ausstattung des verfahrensgegenständlichen Geräts mit jenen im zitierten Basisgutachten dargestellten Geräten mit der Gehäusebezeichnung „afric2go“ kein Zweifel.

 

Wesentlich ist, dass bei vorliegendem Gerät aber, wie im Basisgutachten dargestellt, keine Verlustsituation eintreten kann, weil der Verwender für jeden Euro ein Musikstück als Gegenleistung erhält. Es fehlt sohin bereits die Wurzel des Glücksspieles, nämlich die Einsatzleistung an sich.

 

Dem Gericht liegt zudem ein Gutachten des gerichtlich beeideten Sachver­ständigen Mag. M D S vom 8. August 2013 vor. Darin wird die Frage behandelt, ob der Verkauf eines Musikstückes in digitaler Form (mp3- Dateien) zum Preis von 1 Euro an Endkonsumenten als marktüblich anzusehen ist. Nach Auswertung der Angebote von fünf Musikhändlern im Internet ergaben sich meist Preise von 0,99 oder 1,29 Euro pro Musiktitel. Die Preise verschiedener Musikgenres unterscheiden sich dabei im Allgemeinen nicht. Kürzlich erschienene und populäre Musiktitel seien tendenziell etwas teurer. Im Ergebnis hielt der Gutachter den Verkauf eines Musiktitels in digitaler Form an den Endkonsumenten um 1 Euro für marktüblich, was – insbesondere aufgrund der Auswertung der Angebote von mehreren Musikhändlern im Internet – plausibel erscheint.

 

Der zu leistende Betrag von einem Euro pro Lied entspricht – dem Gutachten von Mag. S zufolge – jedenfalls dem marktüblichen Wert.

 

Auch die Recherchen des Gerichtes in den Verfahren LVwG-410503 und 504 haben ähnliche Beträge ergeben.

 

Von einem Glücksspiel iSd § 1 Abs. 1 GSpG ist dann nicht auszugehen, wenn angenommen werden kann, dass mit der Zahlung nicht gleichzeitig auch ein Einsatz für eine Gewinnchance geleistet wird.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat zu Geräten vom Typ Fun Wechsler in seiner Judikatur (vgl. nur VwGH 28.06.2011, 2011/17/0068) ausgeführt, dass nach den Feststellungen zum Spielverlauf das Gerät für einen Einsatz von 1 Euro eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw. das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw. mehrere Münzen und Abspielen eines Musikstückes, was zum Verlust eines Euro führte, und durch den damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungsumlaufes bzw. Lichtkranzlaufes erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten eines Zahlen oder Betragssymbols nach neuerlicher Einsatzleistung durch Betätigen der roten Taste den angezeigten Betrag und damit einen Gewinn zu realisieren.

 

Während bei den in der Judikatur angeführten Fun Wechslern die Musiktitelauswahl – soweit sie überhaupt möglich war – nur im Rahmen von 12 meist schlecht hörbaren Musikstücken erfolgen konnte und diese daher von untergeordneter Bedeutung war, stehen beim Gerät „afric2go“ bekanntermaßen 121 gespeicherte Musikstücke afrikanischer Herkunft zur Verfügung. Diese können ausgewählt (Wahlmöglichkeit mit Displayanzeige), heruntergeladen und mitgenommen werden. Das Gewinnspiel wird erst während des Downloads gestartet. Die Musikauswahl und der Erwerb eines Titels in digitaler Form stehen

demnach im Vordergrund.

 

Im Unterschied zu Geräten vom Typ „Fun Wechsler“ wird das Entgelt von 1 Euro bei „afric2go“ tatsächlich für den Musiktitel entrichtet, der als adäquate Gegenleistung anzusehen ist. Der mit dem Erwerb eines Musiktitels verbundene zufallsabhängige Beleuchtungsumlauf ist als Gewinnspiel anzusehen, für das der Kunde keinen zusätzlichen Einsatz leisten muss, weshalb auch keine Verlustsituation eintreten kann.

 

Der wesentliche Unterschied zu den Geräten des Typs „Fun-Wechsler“ liegt daher tatsächlich darin, dass der Anwender vor Auslösen der Gewinnspiel-Funktion ein

Wertäquivalent erhält.

 

Wenn aber ein Erwerb des Musiktitels, insbesondere durch Herunterladen auf einen Datenträger, möglich ist, und daher dem eingeworfenen Betrag ein nach dem abgeführten Beweisverfahren angemessenes Wertäquivalent gegenübersteht, muss davon ausgegangen werden, dass kein Glücksspiel iSd Gesetzes vorliegt, weil kein Einsatz geleistet wird.

 

Insofern ist in Anlehnung an die Rechtsansicht der Stabstelle der Finanzpolizei im Finanzministerium davon auszugehen, dass keine Ausspielungen iSd § 2 GSpG stattgefunden haben (vgl. auch Gutachten Mag. M D S, Gutachten F M).

 

Unerheblich ist dabei nach Ansicht des Gerichts, aus welchem inneren Antrieb der Anwender den Automaten verwendet, also mit dem Wunsch ein Musikstück zu erwerben, oder einen Gewinn zu erzielen, da es für die Frage, ob eine Ausspielung vorliegt, einzig darauf ankommt, ob der Anwender einen Einsatz leistet. Dies ist bei vorliegenden Geräten nicht der Fall, da bereits vor Einsetzen der Gewinnspielfunktion ein adäquater, vermögenswerter Austausch stattgefunden hat und der Geldbetrag bereits „ausgegeben“ ist. Würde man der Ansicht der beschwerdeführenden Partei folgen, müsste man davon ausgehen, dass jedes Gewinnspiel, welches in Zusammenhang mit dem Erwerb einer anderen Leistung, bspw. in Zusammenhang mit Zeitschriften veranstaltet wird, gegebenenfalls als Glücksspiel im Sinne des GSpG zu qualifizieren wäre, wenn der Käufer die Zeitschrift nicht wegen ihres Inhaltes sondern wegen des Gewinnspieles kauft. Auch hier setzt der Käufer letztendlich einen Geldbetrag (Kaufpreis der Zeitschrift) ein. Wirft er die Zeitschrift ungelesen weg, wird aus dem Gewinnspiel kein Glücksspiel.

 

Insgesamt ist in Bezug auf das hier verfahrensgegenständliche Gerät also davon auszugehen, dass durch das Herunterladen von Musikstücken ein angemessenes Wertäquivalent für die Leistung von 1 Euro vorhanden ist und daher keine Einsatzleistung für ein Glücksspiel vorliegt. Der Kunde kann Musik erwerben und diese auch für private Zwecke weiter verwenden.

 

Der für das Musikstück geleistete Betrag entspricht den Marktpreisen für mp3- files mit afrikanischer Musik, bzw. liegt sogar etwas unter den durchschnittlichen Preisen. Es hat sich gezeigt, dass der Preis von 1 Euro pro Titel durchaus im günstigen auf dem Markt verfügbaren Bereich liegt, zumal etwa bei amazon.de der größte Anteil der verfügbaren Titel um den deutlich höheren Preis von 1,29 Euro angeboten wird. Die erhebliche Anzahl an verfügbaren afrikanischen Titeln zeigt zudem, dass offenbar ein Markt für derartige Musik vorhanden ist.

 

Insgesamt sieht das Gericht daher keine Veranlassung, von der mittlerweile gefestigten Judikatur des Oö. LVwG abzugehen.

 

Vielmehr ist davon auszugehen, dass beim verfahrensgegenständlichen Gerät FA-Nr. 1 keine Ausspielung iSd GSpG vorliegt.

 

Mangels Verdacht hinsichtlich der Durchführung von verbotenen Ausspielungen kommt daher grundsätzlich keine Beschlagnahm in Betracht, sodass die belangte Behörde die vorläufige Beschlagnahme zu Recht aufgehoben hat.

 

 

II.            Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt:

Zwar fehlt im Hinblick auf das Gerät „afric2go“ die höchstgerichtliche Rechtsprechung bislang, jedoch existiert Judikatur des VwGH zur Frage des Verbotsirrtums. Die Entscheidung weicht nicht von dieser Judikatur ab. Es liegen sohin keine Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Karin Lederer