LVwG-410127/8/WEI/BZ/Ba

Linz, 07.02.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde der A W, geb. x, vertreten durch Prof. Dr. F W, RA, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Perg, vom 18. Juni 2013,  Zl. Pol96-56-2012 KG/CW, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG iVm § 38 VwGVG eingestellt.

 

 

II.       Gemäß § 52 Abs 9 VwGVG und § 66 Abs 1 VStG hat die Beschwerdeführerin weder einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht noch einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde zu leisten.

 

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der belangten Behörde wurde die Beschwerdeführerin (im Folgenden Bfin) wie folgt schuldig erkannt:

 

"Straferkenntnis

 

Sie haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als das gemäß § 9 VStG nach außen hin zur Vertretung berufene Organ der Firma P GmbH mit Sitz in G zu verantworten, dass sich diese Firma in der Zeit vom 28.03.2012 bis 29.03.2012 im Lokal in P, 'W' als Unternehmer im Sinne des § 12 Abs. 2 an verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 beteiligt hat, indem diese als Eigentümerin der Banknoteneinzüge(leser) der anschließend angeführten Geräte Ausspielungen in diesem Lokal anboten, obwohl für die keine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz erteilt wurde und die auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen waren.

 

Nr. Gehäusebezeichnung Serien-Nr. Aufstellungsdatum KennnummerFA

Versiegelungsnummern

1 Auftrags-Terminal 90706050000549 nach dem 2.2.2012 044846-044849

044851-044852

2 Auftrags-Terminal 9071107002782 nach dem 2.2.2012 044853-044858

3 Auftrags-Terminal 9071105001119 nach dem 2.2.2012 044859-044864

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 52 Abs. 1 Ziffer 1 Glücksspielgesetz - GSpG i.d.g.F. i.V.m. § 9 VStG

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

 

Geldstrafe von      falls diese uneinbringlich Freiheitsstrafe von   Gemäß

ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

4.000,-- pro Ein- 192 Stunden § 512 Abs. 1 GSpG

griffsgegenstand

= gesamt

12.000,-- Euro

 

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

1.200,-- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 € angerechnet);

-- Euro als Ersatz der Barauslagen für

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

13.200,-- Euro."

 

Begründend führte die belangte Behörde dazu Folgendes aus:

"Am 4. April 2012 erhielt die Bezirkshauptmannschaft Perg vom Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr unter deren Geschäftszeichen 051/41043/1232012 eine Anzeige, worin Ihnen vorgeworfen wird, eine Übertretung gemäß § 52 Abs.1 Z 1 GSpG 1989 begangen zu haben, weil Sie sich als Unternehmer an verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs.4 GSpG beteiligt hätten. Es wird in dieser Eingabe folgendes dargestellt:

 

'Bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht im Sinne des § 50 Abs. 2 GSpG durchgeführten Kontrolle am 29.03.2012, um 14:00 Uhr, im Lokal mit der Bezeichnung W in P, Betreiber c-c W mbH, wurden folgende Geräte betriebsbereit vorgefunden.

Die Geräte wurden zur Identifikation von den Organen der öffentlichen Aufsicht im Zuge der Kontrolle am 29.03.2012 mit fortlaufender Nummerierung versehen.

 

Gerät Nr. FA1

Gehäusebezeichnung: Auftrags-Terminal

Seriennummer: 9070605000549

Aufstellungsdatum: 28.03.2012

 

Gerät Nr. FA 2

Gehäusebezeichnung: Auftrags-Terminal

Seriennummer: 9071107002782

Aufstellungsdatum: 28.03.2012

 

GerätNr.FA3

Gehäusebezeichnung: Auftrags-Terminal

Seriennummer: 9071105001119

Aufstellungsdatum: 28.03.2012

 

Mit diesen Geräten, mit welchen zumindest seit dem Aufstellungsdatum wiederholt Glückspiele in Form von anderen Spielen/Walzenspielen durchgeführt wurden und mit denen aufgrund der möglichen Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne in verschiedener Höhe deshalb in das Glückspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministerium für Finanzen vorlag, noch die mit diesen Geräten durchführbaren Ausspielungen nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glückspielmonopol des Bundes ausgenommene noch von einer landesrechtlichen Bewilligung gedeckt waren.

 

Dieser Sachverhalt wurde im Zuge der Kontrolle von den Organen der öffentlichen Aufsicht dienstlich wahrgenommen und durch folgende Beweise bestätigt: Durchgeführte Testspiele, niederschriftlich festgehaltene Aussagen, Protokoll über die vorläufige Beschlagnahme, Bildanhang.

Die Funktionstauglichkeit der Geräte wurde festgestellt durch: Beobachtete/durchgeführte Testspiele.

 

Gerät Nr. FA1

 

Angebotene Spiele: Ring of fire, Simply Gold, Simply the best, Kajot Card, Super Lines, The Frog King, Moko Mania, Joker Mania II, Casino Poker

Bezeichnung des beobachteten/durchgeführten Testspieles: Ring of fire – Walzenspiel mit vorgeschaltetem Würfenspiel

dabei festgestellter Mindesteinsatz: 0,20 Euro

dazu in Aussicht gestellter Höchstgewinn: 20,00 Euro + 34 SG

dabei festgestellter Maximaleinsatz: 4,50 Euro

dazu in Aussicht gestellter Höchstgewinn: 20,00 Euro + 898 SG

 

Gerät Nr. FA 2

Angebotene Spiele: Submarine, Simply Gold II, Coco Lotto, Kajot Lines, Joker 27, Lucky Dragon, Joker 81, Karaoke King, Tutti Frutti

Bezeichnung des beobachteten/durchgeführten Testspieles: Testspiel nicht möglich; um ca. 14:22 Uhr erschien am Bildschirm des Gerätes unten ein blaues Feld 'net Error'; das Gerät war gesperrt.

 

Gerät Nr. FA 3

 

Angebotene Spiele: Classic Seven, Licky Pearl, Fruit Machine 27, Joker Strong, High five II, Super Lines, Joker Plus II, Hot factor, Demon Master

Bezeichnung des beobachteten/durchgeführten Testspieles: Testspiel nicht möglich; um ca. 14:22 Uhr erschien am Bildschirm des Gerätes unten ein blaues Feld 'net Error'; das Gerät war gesperrt.

 

Bei den durchgeführten Testspielen konnten folgende Spielabläufe generalisierend festgestellt werden:

 

Virtuelle Walzenspiele

Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung kann ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Das Spiel wird mit der Starttaste ausgelöst Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht Die Einsatzsteigerung erfolgt durch Betätigung einer entsprechenden mechanischen oder einer virtuellen Bildschirmtaste. Ab einem gewählten Spieleinsatz von 50 Cent kann durch fortgesetzte Bedienung dieser Taste der Einsatz in Stufen weiter bis zum programmbedingt höchst möglichen Einsatz gesteigert werden. Wird der Einsatz über den Betrag von 50 Cent hinaus erhöht, werden mit jeder Tastenbetätigung in einem der kleinen, nebeneinander angeordneten Feldern in unmittelbarer Nähe des Einsatzbetragsfeldes am Bildschirm 'Augen' bis zu einer bestimmten Höchstanzahl eingeblendet Nach der 'Augendarstellung' bewirkt die weitere Tastenbedienung das Einblenden eines oder mehrerer Symbole. Damit wird dem Spieler verschlüsselt der ausgewählte Einsatzwert angezeigt.

Wurde ein solcher Art verschlüsselter Einsatz von mehr als 50 Cent vorgewählt, muss die Start-Taste so lange wiederholt hintereinander betätigt werden, bis der vorgewählte Einsatzbetrag in mehreren Teileinsatzbeträgen vollständig vom Spielguthaben abgezogen worden ist, um das Spiel sodann auszulösen.

Bei Auslösung des Spieles im Wege der Automatic-Start-Taste muss diese Taste nur einmal betätigt werden um die beschriebenen Abläufe sehr rasch kontinuierlich hintereinander ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird. Mit jeder Steigerung des Einsatzbetrages werden auch sämtliche Werte im zugehörigen Gewinnplan erhöht

Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest.

 

Auf diese 'vorgeschalteten Würfelspiele' kann nicht verzichtet werden, wenn um entsprechend hohe in Aussicht gestellte Gewinne gespielt werden soll. Dieses 'Würfelspiel' kann auch nicht gesondert für sich alleine ausgewählt und zur Durchführung aufgerufen werden. Ein Spiel im Sinne eines 'Würfelspiels' kann auch deshalb nicht vorliegen, weil bei einem Spiel der Spielerfolg entweder vorwiegend oder ausschließlich von der Geschicklichkeit der Spieler oder aber vorwiegend oder ausschließlich vom Zufall abhängt. Beim 'vorgeschalteten Würfelspiel' hingegen fehlt einerseits jede Geschicklichkeitskomponente, andererseits trifft der gewünschte und erwartete Spielerfolg, nämlich der Walzenumlauf, nicht zufällig ein, sondern mit weitaus überwiegender Regelmäßigkeit nach vollständigem Abzug des verschlüsselt vorgewählten Spieleinsatzes.

Das 'vorgeschaltete Würfelspiel' stellt also nicht ein Spiel, sondern nur eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von Teileinsatzbeträgen dar.

 

Tathandlung und rechtliche Folgerungen

Elektronische Geräte:

Die durchgeführten Spiele waren deshalb Glücksspiele im Sinne des§ 1 Abs. 1 des GSpG, weil den Spielern keine Möglichkeiten geboten wurden, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen.

 

Frau L – als Unternehmerin im Rahmen ihrer Firma G – hat dadurch, dass sie sich seit zumindest 28.03.2012 bis zum 29.03.2012 die für die Durchführung von Glücksspielen in Form von verbotenen Ausspielungen notwendigen Gegenständen (Glücksspielgeräte in Form von Walzenspielen) gegen Entgelt zur Verfügung gestellt, selbständig und nachhaltig eine Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen entfaltet und daher als Unternehmerin im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG. gehandelt.

 

Unter Veranstalten iS von § 52 Abs. 1 Ziff. 1 ist der Umstand zu verstehen, dass typischer Weise ein Gerätebesitzer/-eigentümer (im konkreten Fall die Beschuldigte – als Unternehmerin im Rahmen ihrer Firma G auf eigenen Namen und Risiko Ausspielungen durch Spieler an einem Gerät durchführen lässt.

 

Beweis: vorgefundene Unterlagen in Form von Anzeigen der BH Perg, dienstliche Wahrnehmung, Bildanhang.

 

Um eine Ausspielung handelt es sich bei den mit den betreffenden Geräten durchführbaren Glücksspielen deshalb, weil alle gesetzlichen Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 GSpG erfüllt sind: Veranstalten durch einen Unternehmer (siehe dazu oben), Erbringen eines Einsatzes durch Spieler, Inaussichtstellen von Gewinnen.'

 

In der Folge wurden Sie nach dieser Anzeigelegung von der Bezirkshauptmannschaft Perg am 17. Juli 2012 aufgefordert, sich zu diesem in der Anzeige des Finanzamtes gemachten Vorwurf der Übertretung des Glücksspielgesetzes zu rechtfertigen. Dieser Rechtfertigung war des weiteren eine Schätzung Ihrer Einkommens-, Vermögens- und Familien­ver­hältnisse angeschlossen. In dieser Schätzung wurden Sie eingeladen Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Behörde bekannt zu geben. Für den Fall der Nichtbekanntgabe wird von einem Monatseinkommen von ca. 2.500,- Euro ausgegangen.

 

Als nächstes langte in diesem Verfahren diese Rechtfertigung ein. Diese wurde von Ihrer Rechtsvertretung Herrn RA Prof. Dr. F W eingereicht. Inhaltlich wird darin ausgeführt, dass Sie die Ihnen zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hätten. Es wird darin jedenfalls - aus Gründen der besonderen advokatorischen Vorsicht - bis zum Vorliegen entsprechender Ermittlungsergebnisse die Anwendbarkeit des von der Behörde herangezogenen Gesetzes bestritten. Es könne auch nicht beurteilt werden, ob der Meldungsleger überhaupt solche Wahrnehmungen gemacht hat, welche eine durch Sie angeblich begangene Verwaltungsübertretung objektivieren.

Des weiteren beantragen Sie in dieser Eingabe den Meldungsleger als Zeuge zu vernehmen. Dabei führen Sie verschiedenste Fragestellungen an. Darüber hinaus wird von Ihnen geschildert, dass die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals weder Glücksspielautomaten noch elektronische Lotterien seien. Auf diesen Geräten kann kein wie immer geartetes Glücksspiel stattfinden. Diese Geräte stehen auch mit keinem Spielanbieter in Zusammenhang, das heißt es kann über die vorhandene Internetleitung kein Kontakt mit einem Glücksspielanbieter aufgenommen werden. Die verfahrens­gegen­ständlichen Eingabeterminals dienen lediglich dazu, Aufträge verschiedener Art an die Firma P GmbH weiter zu geben. Die Durchführung der Aufträge kann über das Eingabeterminal beobachtet werden. Die Firma P ist ein Dienst­leistungs­unternehmen, das neben anderen Serviceleistungen auch Glücksspiele durchführt - klar gestellt wird, dass die Firma P GmbH kein Glücksspielanbieter ist, sondern vielmehr Spieler ist. Es scheidet schon aus diesem Grunde jede Involvierung der Firma P GmbH in ein Verwaltungsstrafverfahren von vorne herein aus, weil die Firma P GmbH wie bereits oben dargestellt wurde - keine Glücksspiele anbietet. Die Firma P GmbH führt auch nur dort Glücksspiele durch, wo eben dieses Glücksspiel gesetzlich erlaubt ist und die Glücksspielautomaten im Einzelnen behördlich genehmigt sind. Im gegenständlichen Fall sind die Glücksspielautomaten in G unter der Adresse G aufgestellt und behördlich genehmigt.

Schließlich wird auch ausgeführt, dass hiesige Behörde für das Verfahren unzuständig sei. Es wird auch die Beiziehung eines Sachverständigen beantragt. Schließlich wird der Antrag auf Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 21 Abs. 1a VStG. begehrt.

Eine spätere Eingabe Ihrer Rechtsvertretung beantragt abschließend, dieses Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über den Vorabentscheidungsantrag des UVS von Oberösterreich auszusetzen. Es wird auch auf eine Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates, VwSen360038/2/Gf/ERt vom 21.08.2012 verwiesen in der eine Berufung auf Einstellung stattgegeben und das Straferkenntnis aufgehoben wurde. Dabei wurde begründend ausgeführt, dass der UVS Oberösterreich starke Bedenken an der Verfassungskonformität des Glücksspieles in der derzeit geltenden Fassung hegt. Aus diesem Grund wurde am 10.08.2012 ebenfalls durch den UVS Oberösterreich ein Antrag auf Vorabentscheidung an den EuGH unter anderen zu den Zahlen VwSen-140121/2/Gf/Rt und andere gestellt.

 

Diese Stellungnahmen wurden schließlich im Rahmen des Parteiengehörs dem Anzeigeleger zur Stellungnahme übermittelt. Der Anzeigeleger wiederum beantragt in seinen Ausführungen im Wesentlichen die Weiterführung des Verwaltungsstrafverfahrens sowie die Bestrafung der Gesetzesübertretung.

 

Nach dieser Stellungnahme des Anzeigelegers wurden Sie von der Behörde vom Ergebnis dieser Beweisaufnahme verständigt. Der Einladung zur abschließenden Stellungnahme folgten Sie bzw. Ihr Rechtsanwalt und es wurde darin nochmals der Antrag auf Aussetzung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über den Vorabentscheidungsantrag des UVS Oberösterreich wiederholt. Weitere, noch nicht bekannte Rechtfertigungsangaben speziell zur Stellungnahme des Anzeigelegers waren nicht enthalten.

 

Folgende rechtliche Situation ist nun zu beachten:

[…]

 

Dazu hat die Bezirkshauptmannschaft folgendes erwogen:

Die im Spruch bezeichneten Spielgeräte F1 bis F3 waren am Kontrolltag im Lokal W in P betriebsbereit aufgestellt. Als Mindesteinsatz bzw. Maximaleinsatz für den Start eines Spieles auf diesen Spielgeräten wurden € 0,20 bis € 0,50 festgestellt.

Im Zuge der Erhebungen wurde des weiteren festgestellt, dass die Firma P GmbH Eigentümer der Banknoteneinzüge- oder –leser dieser Geräte ist. Auch in der rechtsanwältlichen Eingabe zum Beschlagnahmeverfahren werden Sie als Eigentümer dieser Geräte genannt. Der genannten Firma ist daher im Sinne des § 52 Abs.1 Z1 Glücksspielgesetz das widerrechtliche Beteiligen als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs.2 an verbotenen Ausspielungen vorzuwerfen.

Des weiteren wurden Sie als handelsrechtlicher Geschäftsführer der vorher bezeichneten Eigentümerfirma festgestellt. Dies ist im Handelsregisterauszug vom 18.7.2012 so festgehalten. Als solche sind Sie verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher dieser juristischen Person.

 

Dieser erst einleitende Sachverhalt wird auch in keiner Weise von Ihnen geleugnet und ist auch ausreichend vom Anzeigeleger dargestellt und somit bewiesen. Der vorgeworfene Aufstellzeitpunkt wird ebensowenig geleugnet. Demnach ist wiederholt zumindest seit dem Aufstellungsdatum in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden.

 

Dass diese Firma mit diesen Geräten selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen der Durchführung von (?Glücks-)spielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein, wurde auch nie geleugnet und wird als gegeben angesehen.

 

Im Wesentlichen bestritten wird im ggstl Verfahren von Ihnen jedoch, dass es sich bei den verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals um Glücksspielautomaten oder elektronischer Lotterie handle. Auf diesen Geräten könne kein wie immer geartetes Glücksspiel stattfinden. Die gegenständlichen Eingabeterminals dienen lediglich dazu, Aufträge verschiedener Art an die Firma P weiter zu geben.

Darüber hinaus sei Ihrer Eingabe zufolge die Bezirkshauptmannschaft Perg unzuständige Behörde für dieses Strafverfahren, da nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Judikatur ein Spiel dort stattfände, wo ein Spielautomat örtlich aufgestellt ist, wo dieser in Betrieb genommen werden kann, wo dieser mit Geld versorgt wird. Keines dieser Kriterien wäre jedoch im Wirkungsbereich dieser Behörde da der Spielautomat in G aufgestellt sei.

In Ihrer letzten Eingabe bringen Sie schließlich generell starke Bedenken zur Verfassungskonformität des Glücksspielgesetzes vor und stellen einen Antrag, dieses Verfahren bis zur Entscheidung des EuGH über den Vorabentscheidungsantrag des UVS Oberösterreich abzuwarten.

 

Diesen Rechtfertigungsangaben muss aber entgegen gehalten werden, dass vom Anzeigeleger eindeutig klar dargestellt werden konnte und ist dies auch mit entsprechenden Fotodokumentationen und Spielbeschreibungen nachgewiesen, dass mit diesen Geräten verbotene Ausspielungen angeboten wurden. Die Entscheidung über das Spielergebnis war ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängig. Bei der Bespielung dieser Geräte anlässlich der dargestellten Kontrolle wurde festgestellt, dass für einen bestimmten Einsatzbetrag ein Gewinn in Aussicht gestellt wurde. Die virtuellen Walzenspiele konnten an jedem Gerät durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Die Einsatzsteigerung erfolgt wiederum durch Betätigung einer entsprechenden mechanischen oder einer virtuellen Bildschirmtaste.

Die Auslösung des Spiels erfolgt im Wege der Automatic-Start-Taste oder durch fortgesetzte Bedienung der Spieleinsatztaste. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird. Mit jeder Steigerung des Einsatzbetrages werden auch sämtliche Werte im zugehörigen Gewinnplan erhöht. Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Glücksspiele sind sie insofern, weil den Spielern keine Möglichkeit geboten wurde, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen. Nachdem dem geschilderten Einsatz auch die bereits einleitend der Begründung angeführten Gewinnaussichten gegenüber standen liegt eindeutig Glücksspiel im Sinne der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes vor.

 

Da Sie - wie unbestritten ist - Eigentümer dieser Geräte sind haben Sie somit als Unternehmer auf eigenen Namen und Risiko Ausspielungen durch Spieler an einem Gerät durchführen lassen und somit die vorgeworfenen verbotenen Ausspielungen veranstaltet und sind daher als solcher verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen. Es wurde von Ihnen selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus Glücksspielen durchgeführt und liegt deshalb Unternehmereigenschaft im Sinne des § 2 Abs.2 Satz 1 GSpG vor.

Eine Konzession oder Bewilligung für dieses Glücksspiel liegt jedoch nicht vor.

 

Zur Frage der Zuständigkeit hinsichtlich des Vergehens nach dem Glückspielgesetz nach § 168 StGB darf auf einen Entscheid des Verwaltungsgerichtshofes vom 22.08.2012 verwiesen werden. Neben den bereits bekannten Argumentationen, dass ein Strafverfahren bei der Bezirksverwaltungsbehörde auszusetzen sei, solange nicht geklärt ist ob Gerichtszuständigkeit gegeben ist, führt der VwGH bei der Zuständigkeitsabgrenzung folgendes an: 'Da § 52 Abs. 2 GSpG auf die Leistung des Einsatzes von mehr als Euro 10,-- in einem einzelnen Spiel abstellt, hat die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden nach den für die Spiele geleisteten Einsätzen zu erfolgen. Eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber den gerichtlichen Straftatbestand ergibt sich daher nur für die Veranstaltung von Spielen, bei denen der Einsatz Euro 10,-- überstieg. Im Übrigen verbleibt die Zuständigkeit bei den Verwaltungsbehörden.'

Laut VwGH ist daher zu differenzieren, welche Spiele mit welchen Einsätzen gespielt wurden. Sind auf einem Glückspielautomaten sowohl Spiele mit Einsätzen über Euro 10,-- als auch jene darunter möglich, so ist die Zuständigkeit der Gerichte nicht hinsichtlich sämtlicher mit dem Automaten durchgeführter Spiele gegeben, sondern nur für jene über Euro 10,-. Für Spiele mit Einsätzen unter Euro 10,-- verbleibt die Zuständigkeit bei den Verwaltungsstrafbehörden. Im konkreten Fall war hier wie vorher bereits ausgeführt kein Einsatz für das Spiel von mehr als 10,- Euro gegeben, sodass eindeutig keine Gerichtszuständigkeit sondern jene der Verwaltungsbehörde vorliegt.

 

Hinsichtlich des Vorwurfes der unzuständigen Verwaltungsstrafbehörde wird ebenso auf die einschlägige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hingewiesen. Dieser stellte in einer gleichgelagerten Fallkonstellation mit Erkenntnis vom 14.12.2011, 2011/17/0155 fest, dass bei einem derartigen Geschehensablauf (wie in einem vorigen Absatz geschildert) jedenfalls die Bestandteile des Spieles am Ort der aufgestellten Geräte stattfinden. Dass der Spieler lediglich über eine Internetverbindung das von ihm gesteuerte, an einem anderen Ort entsprechend seinen Tasteneingaben durchgeführte Spiel in engerem Sinn, nämlich die Positionierung der virtuellen Walzen, beobachtet, ändert nichts an dem Umstand, dass durch diesen Geschehensablauf eine Ausspielung in dem im Spruch genannten Lokal stattfand. Deshalb ist auch diese Behörde für dieses Verfahren zuständig.

 

Zu den im Verfahren abschließend vorgebrachten unions- und verfassungsrechtlichen Bedenken wird angemerkt, dass diese bereits in anderen ähnlich argumentierten höchstgerichtlichen Verfahren vom Verwaltungsgerichtshof als nicht ausreichend angesehen wurden, um sich der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung zu entziehen. Auch nach jüngerer Judikatur des EuGH hindert weder die immer wieder vorgebrachte EuGH-Rechtsentscheidung 'Engelmann', noch 'Dickinger und  Ömer' die Anwendbarkeit der österreichischen  Glücksspielbestimmungen. Schließlich führt auch der Oberösterreichische Verwaltungssenat in verschiedensten Berufungsentscheidungen oftmals an, dass von der Schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen im Lichte der dargestellten höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes keine Rede sein kann.

 

Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass im gegenständlichen Fall Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG vorgenommen wurden. Es waren Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängig war und welche

1. ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, angeboten oder zugänglich gemacht hat und

2. bei denen Spieler oder andere eine Vermögenswerte Leistung im Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer von Spielern oder von anderen eine Vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wurde (Gewinn).

Für diese Ausspielungen lag keine Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz vor.

Sie haben sich als Eigentümer dieser Geräte als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs.2 daran beteiligt.

 

Des weiteren handelt es sich bei ggstl. Ausspielungen auch nicht um Landes­aus­spielungen mit Glücksspielautomaten, da die dafür erforderliche gesonderte Bewilligung des Landes nicht vorgelegen ist, was wiederum bedeutet, dass eine ordnungspolitische Mindestanforderung nicht eingehalten wurde. Allein schon aus diesem Grund liegt keinesfalls eine Landesausspielung vor. Im übrigen kann in diesem Punkt ergänzend auch auf die bereits in der Stellungnahme des Finanzamtes angeführten Ausführungen verwiesen werden, welchen sich die Strafbehörde uneingeschränkt anschließt.

 

Eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol im Sinne des § 4 GSpG besteht ebensowenig und wurde im Verfahren auch nicht geltend gemacht.

 

Sie haben somit den im Spruch angeführten Tatbestand verwirklicht und diesen verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, insofern keine Umstände vorliegen, die geeignet wären, Ihr gesetzwidriges Verhalten zu rechtfertigen oder zu entschuldigen.

 

Die verhängte Strafe entspricht dem Ausmaß des Verschuldens. Grundlage für diese Bewertung bot auf Grund Ihrer fehlenden Angaben die Einkommensschätzung der Bezirkshauptmannschaft Perg. Mildernde Umstände lagen nicht vor.

Erschwerende wurde der Einsatz dreier solcher Geräte gewertet.

 

Die Vorschreibung der Kosten des Strafverfahrens ist in den im Spruch zitierten Gesetzesstellen begründet."

 

I.2. Gegen diesen, am 24. Juni 2013 zugestellten, Bescheid richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 27. Juni 2013.

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass eine Vielzahl von Begründungsmängel vorliegen würde und im Wesentlichen gerügt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt sowohl unvollständig geblieben als auch die Begründung nicht gesetzlichen Anforderungen entsprechend ausgeführt worden sei.

 

Weiters wird ausgeführt, dass es sich bei den Glücksspielautomaten in Wahrheit nur um Eingabeterminals handle, mit denen ein genehmigter Spielapparat in der Steiermark betrieben werde und mit dem Terminal weder direkt noch in Verbindung mit Internetleitung und Modem gespielt werden könne. Aus diesem Grund scheide jeder verwaltungsstrafrechtlich relevante Tatbestand aus und wird zum Beweis die Beiziehung eines Sachverständigen beantragt. Auch kämen die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes wegen ihrer Subsidiarität gegenüber dem Tatbild des § 168 StGB nicht zur Anwendung.

 

Schließlich sei dem angefochtenen Straferkenntnis nicht zu entnehmen, welche konkreten Umstände die Behörde für ihre Beweiswürdigung  herangezogen habe. Zudem habe sich die belangte Behörde mit den Rechtsfragen, wie Beweislast bzw Beweislastumkehr sowie faires Verfahren, nicht bzw nicht ausreichend auseinandergesetzt und habe sie amtswegige Erhebungen zur Entlastung des Beschuldigten unterlassen. Außerdem habe sie die Bemessung der Strafe nicht entsprechend den hiefür geltenden Normen vorgenommen und wurden die folgenden Milderungsgründe nicht berücksichtigt:

-      Der Beschuldigte hätte bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt, die Tat stehe mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch (§ 34 Z 2 StGB)

-      Trotz Vollendung der Tat hätte der Beschuldigte keinen Schaden herbeigeführt (§ 34 Z 13 StGB)

-      Der Beschuldigte hätte sich ernstlich bemüht, nachteilige Folgen zu verhindern (§ 34 Z 15 StGB).

 

Die Berufung beantragt, das angefochtene Straferkenntnis abzuändern und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. In eventu werden die Anträge gestellt, das Straferkenntnis aufzuheben und das Ermittlungsverfahren zu ergänzen bzw eine günstigere Strafe zu verhängen.

 

Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 4. Juli 2013 die Berufung dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

 

I.3. Mit Schreiben vom 5. Februar 2014 hat das Landesverwaltungsgericht Oö. gegen die Beschuldigte des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die zuständige Staatsanwaltschaft wegen Verdachts einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung erstattet.

Der beim Oö. Landesverwaltungsgericht entstandene Verdacht einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung wurde der zuständigen Staatsanwaltschaft mit dem genannten Schreiben wie folgt dargelegt:

"Sehr geehrte Damen und Herren!

Aufgrund der Ergebnisse einer am 29.03.2012 von den Organen der nach dem Glücksspielgesetz (GSpG) zuständigen Abgabenbehörde durchgeführten Glücksspielkontrolle wurde von der zuständigen Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz gegen die Beschuldigte A W, geb. x, ein Verwaltungsstrafverfahren nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG eingeleitet, welches nunmehr beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich anhängig ist.

Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, 'wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt'.

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der 'ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird'.

Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts ist im Falle der Tateinheit einer unter beide Strafdrohungen fallenden Handlung davon auszugehen, dass das Delikt des Glücksspieles gemäß § 168 Abs 1 StGB den Unrechts- und Schuldgehalt der einschlägigen Verwaltungsstrafbestimmung des GSpG vollständig erschöpft und daher unter Berücksichtigung des Doppelbestrafungs- und Doppelverfolgungsverbotes gemäß Art 4 Abs 1 7. ZPzEMRK eine verfassungskonforme Interpretation insofern geboten ist, als eine Bestrafung nach § 168 Abs 1 StGB eine solche nach dem GSpG wegen desselben Verhaltens ausschließt (vgl VfSlg 15.199/1998; VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2008, 2009/17/0181).

Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl I Nr. 54/2010, wurde in § 52 Abs 2 GSpG nunmehr eine ausdrückliche, an Wertgrenzen orientierte Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um 'geringe Beträge' iSd § 168 Abs 1 StGB, sodass eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit gemäß § 168 Abs 1 StGB zurücktritt.

Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs ist – sobald im Verwaltungsstrafverfahren der Verdacht entsteht, dass Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel tatsächlich geleistet wurden – das Verwaltungsstrafverfahren gem. § 30 Abs 2 VStG auszusetzen und gem. § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten (vgl dazu VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233).

Gegenteilig dazu erkannte der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2013, B 422/2013, die Verfassungswidrigkeit dieser VwGH-Judikatur und sprach aus, dass die Strafbarkeit nicht an das Verhalten des konkreten Spielers – nämlich die tatsächliche Einsatzleistung – anknüpfe, sondern auf das Verhalten jener Person abstelle, die verbotene Ausspielungen ermöglicht. Bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach dem GSpG und dem StGB sei bei einer verfassungskonformen, das Doppelbestrafungsverbot gemäß Art 4 Abs 1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung darauf abzustellen, ob an einem Glücksspielautomaten bzw mit einem darauf installierten Spielprogramm Einsätze von höchstens oder mehr als 10 Euro ermöglicht werden oder ob Serienspiele veranlasst werden können. Der Verfassungsgerichtshof löst somit auch die Konkurrenzsituation zu einer Versuchsstrafbarkeit gemäß §§ 15, 168 StGB.

Dieser Rechtsansicht schloss sich nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof – in ausdrücklicher Abkehr von seiner bisherigen Rechtsansicht – an (VwGH 23.7.2013, 2012/17/0249).

Sobald daher die bloße Möglichkeit von Höchsteinsätzen bei einem Spielgerät von über 10 Euro oder Serienspielen (Auto-Start-Taste!) iSd OGH-Judikatur besteht, liegt nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofs – und dem folgend nunmehr auch des Verwaltungsgerichtshofs – somit eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit gem § 168 StGB vor. 

Entsprechend dem oben dargestellten jüngsten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs – dem im Übrigen auch der Verwaltungsgerichtshof in Abkehr zu seiner bisherigen Rechtsansicht ausdrücklich folgt – ergibt sich nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts Oö. daher bei der bloßen Möglichkeit von Einsatzleistungen in dieser Höhe eine gerichtliche Strafbarkeit jedenfalls wegen versuchter Veranstaltung eines Glücksspiels gem § 168 Abs 1 iVm § 15 Abs 1 StGB. Wenngleich nämlich für die Vollendung der Tathandlung "Veranstalten" gemäß § 168 Abs 1 StGB ein Spiel auch tatsächlich stattgefunden haben muss, kann vor dem ersten Spielgeschehen jedenfalls ein strafbarer Versuch gegeben sein (vgl Rainer in SbgK § 168 Rz. 12; Kirchbacher in WK² § 168 Rz 9) und somit die Anwendbarkeit der Verwaltungsstrafbestimmungen des GSpG zurückgedrängt werden.

Überdies ist eine Strafbarkeit nach § 168 StGB selbst bei Einsatzleistungen von unter 10 Euro pro Einzelspiel auch aus anderen Gründen in Betracht zu ziehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes – welcher sich auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, 98/17/0134, sowie vom 15. März 2013, 2012/17/0536, und der Verfassungsgerichtshof im oben dargestellten Erkenntnis (vgl. diesem folgend jüngst auch VwGH 23.7.2013, 2012/17/0249) angeschlossen haben – ist die Frage, ob um geringe Beträge gespielt wird, nämlich nur so lange am Einzelspiel orientiert zu lösen, als nicht der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, 15 Os 27/91). Das diesbezügliche Korrektiv bildet die in § 168 Abs. 1 StGB negativ umschriebene Voraussetzung, dass bloß zum Zeitvertreib gespielt wird. Dies ist etwa dann nicht mehr der Fall, wenn das Gewinnstreben so weit in den Vordergrund tritt (zB bei zu Serienspielen verleitender günstiger Relation zwischen Einsatz und Gewinn), dass es dem Spieler darauf ankommt, Geld zu gewinnen, wenn er also in gewinnsüchtiger Absicht (§ 5 Abs 2 StGB) spielt (vgl Leukauf/Steininger in StGB³ § 168 Rz 19; Rainer in SbgK § 168 Rz 10). Des Weiteren ist eine strafbare Serienspielveranstaltung auch dann anzunehmen, wenn bei Spielautomaten 'für die Höhe des Einzeleinsatzes zugunsten von Beträgen außerhalb der Geringfügigkeitsgrenze nicht einmal eine Einwurfmöglichkeit vorgesehen ist' (vgl OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02).

Die im vorliegenden Fall in Aussicht gestellten erreichbaren Supergames (bei einem Einsatz von 4,50 Euro bis zu 20 Euro + 898 SG), die vom Obersten Gerichtshof mit mindestens 10 Euro pro Supergame bewertet wurden (vgl OGH 20.3.2013, 6 Ob 118/12i) und die damit verbundene außergewöhnlich günstige Relation bereits zwischen dem minimalsten Einzeleinsatz und dem dazu in Aussicht gestellten höchstmöglichen Gewinn indizieren die Möglichkeit eines besonderen Anreizes für Serienspiele mit gewinnsüchtiger Absicht iSd höchstgerichtlichen Judikatur (vgl etwa OGH 20.4.1983, 11 Os 39/83, in welcher das Verhältnis von zehn Schilling Höchsteinsatz zu 600 Schilling Höchstgewinn als eine derartige außergewöhnlich günstige Relation erachtet wurde) und bewirken damit die Zurückdrängung der Strafbestimmungen des GSpG hinter jene des StGB.

Mit dieser Judikatur zeigt der Oberste Gerichtshof beispielhaft auf, welche Parameter zur Beurteilung der Serienspielqualität eines Glücksspielautomaten heranzuziehen sind und in welchen Fällen diese jedenfalls zu bejahen ist. Vor dem Hintergrund der Einzelfallbezogenheit der zitierten Entscheidungen sind darüber hinaus jedoch auch weitere Konstellationen denkbar, die eine vom jeweiligen Einzeleinsatz unabhängige gemäß § 168 StGB strafbare Serienspielveranstaltung begründen können. Allein die Möglichkeit, eine beliebige Anzahl von Spielvorgängen im Abstand von wenigen Sekunden jeweils neu zu starten, sowie der Umstand, dass das von den verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräten vermittelte Angebot primär in der Erzielung von Gewinnen besteht, belegen, dass das Gewinnstreben als Motivation des Spielers soweit in den Vordergrund tritt, dass nicht mehr von Spielen zum bloßen Zeitvertreib die Rede sein kann, sondern vielmehr eine gerichtlich strafbare Serienspielveranstaltung anzunehmen ist.

So indiziert etwa die technische Ausgestaltung der gegenständlichen Glücksspielgeräte mit einer sog. 'Automatic-Start-Taste', welche nur einmal betätigt werden muss, um eine beliebige Anzahl an Spielvorgängen mit jeweils zuvor bestimmten Teileinsatzbeträgen rasch hintereinander ablaufen zu lassen, nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts Oö. die vorsätzliche Veranstaltung von Serienspielen und bewirkt damit die Zurückdrängung der Strafbestimmungen des GSpG hinter jene des StGB.

 

Zum selben Ergebnis kam im Übrigen auch die LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz vom 5. November 2012, bei der die grundsätzliche Anwendbarkeit der zitierten Serienspieljudikatur des OGH und damit des § 168 StGB auf derartige Sachverhalte bestätigt wurde.

Auch in der Anzeige der Finanzpolizei wird explizit auf Folgendes hingewiesen: 'Bei Auslösung des Spiels im Wege der Automatic-Start-Taste muss die Taste nur einmal betätigt werden, um die beschriebenen Abläufe sehr rasch kontinuierlich hintereinander ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.'

 

Da nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts Oö. bei den in Rede stehenden Geräten Serienspiele an diesen Geräten veranstaltet werden konnten, ist von einer (ausschließlichen) Gerichtszuständigkeit auszugehen."

 

I.4. Mit Schreiben vom 6. August 2013 hat der Oö. Verwaltungssenat die belangte Behörde um folgende notwendige Ergänzungen des Ermittlungsverfahrens ersucht:

-      Welcher Höchsteinsatz ist bei den im Spruch mit den Nummern 2 und 3 bezeichneten Geräten möglich?

-      Welcher höchstmögliche Gewinn wurde dazu in Aussicht gestellt?

-      Wie stellen sich die Gewinn-Verlust-Relationen bei den Geräten dar – insbesondere: Welche Mindesteinsatzmöglichkeit stand welchem in Aussicht gestellten Höchstgewinn gegenüber?

-      Verfügen die Geräte über funktionsfähige Auto-Start-Tasten?

 

Mit Schreiben vom 9. Oktober 2013 übermittelte die belangte Behörde dem Oö. Verwaltungssenat zu dem erteilten Ermittlungsauftrag eine Stellungnahme der Finanzpolizei, datiert mit 16. August 2013.

 

Zunächst werden dem Ersuchen, die Einsatzmöglichkeiten am gegenständlichen Gerät zu eruieren, erhebliche technische Probleme entgegengehalten, da Geräte, welche vom Stromnetz und von Datennetz getrennt worden seien, nicht ohne aktive Mitwirkung des Veranstalters wieder in Betrieb genommen werden könnten und dieser Auftrag zur Mitwirkung nur von der Behörde erteilt werden könnte.

 

Zu den konkreten Fragen wurde Folgendes ausgeführt (Hervorhebungen nicht im Original):

"Zu 1.:

Der bei jedem der angebotenen Glücksspiele im Tatzeitraum ermöglichte Höchsteinsatz kann allenfalls nur dann festgestellt werden, wenn der Veranstalter die Geräte wieder in jenen Zustand versetzt, in dem sie sich zum Zeitpunkt der Kontrolle befanden, also ohne allfällige Updates – mit denen, naturgemäß, auch sämtliche Einsatzmöglichkeiten und die in Aussicht gestellten Gewinne verändert werden könnten – über die Datenverbindung beim erneuten Hochfahren der Geräte. Werden Einsätze von mehr als 50 Cent bloß verschlüsselt dargestellt ('vorgeschaltetes Würfelspiel'), muss der Veranstalter zudem die Durchführung jedes der angebotenen Spiele durch Aufbuchung eines entsprechenden Spielguthabens gewährleisten, um im Wege der Testspiele den jeweils tatsächlich maximal möglichen Einsatz erheben zu können.

 

Zu 2.:

Der an den gegenständlichen Geräten in Aussicht gestellte Höchstgewinn könnte allenfalls dann festgestellt werden, wenn Gewinne von mehr als 20 Euro nicht in verschlüsselter Form dargestellt werden. Im Falle einer verschlüsselten Darstellung, etwa in Form von jeweils einer Anzahl von 'AG' oder 'SG', kann auf den in Aussicht gestellten Höchstgewinn nur aufgrund der dienstlichen Erfahrung geschlossen werden, dass ein 'AG' oder 'SG' den Wert von 10 Euro repräsentiert.

 

Zu 3.:

Bei sämtlichen bisher bekannt gewordenen, mit elektronischen Glücksspielgeräten ermöglichten Glücksspielen beträgt der bedungene Mindesteinsatz nicht mehr als 50 Cent, bei Glücksspielen mit zwei Spieldurchgängen, nämlich bei Kartenpokerspielen, das Doppelte. Ferner verhalten sich der jeweils gewählte Einsatz zu dem dazu jeweils in Aussicht gestellten Höchstgewinn – bei nahezu allen Spielprogrammen – wie 1:1000. Das heißt: Für einen Maximaleinsatz von € 5,- pro Spiel werden € 5000,- als Höchstgewinn in Aussicht gestellt. Aus der Erfahrung ist also bekannt, dass sich – bei fast jedem der bislang bekannt gewordenen Spielprogramme – der gewählte Einsatz zum jeweils dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinn wie 1:1000, schlechtesten Falls aber wie 1:800 verhalten. Ändert sich bei einem der angebotenen Spiele an einem elektronischen Glücksspielgerät jedoch dieses Verhältnis mit steigendem Einsatz zum Nachteil des Spielers, zum Beispiel, auf 1:600 oder noch weniger, wie das, z.B., beim Spiel 'Party Time' ab einem Einsatz von 10 Euro zu bemerken ist, dann stellt sich zwingend die Frage, weshalb ein Spieler ein solches Spiel überhaupt zur Durchführung aufrufen sollte, bzw. mit Einsätzen von mehr als 10 Euro spielen sollte?

 

Zu 4.:

Zur Automatik-Start-Taste:

'Serienspiele' werden weder in einem Gesetz, noch in einer Verordnung definiert, bloß in der Judikatur in einem konkreten Urteil in einem bestimmten Fall. Die Annahme, dass 'Serienspiele' ermöglicht worden wären, weil eine funktionsfähige Automatik-Start-Taste am Gerät vorhanden ist, vernachlässigt zweifelsfrei die Mehrfachfunktion dieser Taste.

Die Taste ist jedenfalls dann unverzichtbar, wenn in Form von 'AG' oder 'SG' in Aussicht gestellte Gewinne tatsächlich erzielt werden. An Stelle jedes einzelne der erzielten, z.B. 'SG' durch Betätigung der Start-Taste auszulösen, um die damit vom Spielprogramm zugeteilten 10 Euro pro 'SG' dem Spielguthaben zubuchen zu können, muss der Spieler bloß einmal die 'Automatik-Start-Taste' betätigen. Immerhin werden bei manchen Spielen 498 SG oder gar 998 SG in Aussicht gestellt, was bei Zubuchung mittels der Start-Taste eine 498malige oder 998malige unmittelbar hintereinander erfolgende Betätigung dieser Taste bedeuten würde.

Die offenkundig herrschende Ansicht, dass die aus der Judikatur abgeleitete Bedingung für 'Serienspiele', nämlich '…die rasche Abfolge [von Spielen], auf die der Spieler auch keinen Einfluss nehmen kann …' durch die Existenz dieser Taste bereits erfüllt wäre, geht deshalb ins Leere, weil die mit dieser Taste ausgelöste Spielabfolge durch erneutes Betätigen der Taste sofort wieder abgebrochen wird, der Spieler auf die Abfolge der Spiele also durchaus Einfluss nehmen kann. Im Übrigen ergibt eine kontinuierliche Betätigung der Start-Taste eine ebenso rasche Spielabfolge, wie bei Auslösung mit der Automatik-Start-Taste. Durch zweimalige, unmittelbar hintereinander ausgeführte Betätigungen der Automatik-Start-Taste können durchaus auch Einzelspiele durchgeführt werden. Diese Tasten-Funktion kann, insbesondere beim vorgeschalteten Würfelspiel in der höchsten Einsatzeinstellung (höchste Augenzahl) sinnvoll für die Durchführung von Einzelspielen angewendet werden, weil damit die für die Auslösung des gewählten Walzenspieles notwendige, bis zu 15mal hintereinander durchzuführende Betätigung der Start-Taste auf zwei Betätigungsvorgänge, nämlich Auslösen und Stoppen des Einzelspieles, reduziert werden kann."

 

II.1. Gemäß § 3 Abs 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz – VwGbk-ÜG, BGBl I Nr. 33/2013 idF BGBl I Nr. 122/2013 gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG.

Das Verfahren kann gemäß § 3 Abs 7 Z 1 VwGbk-ÜG vom zuständigen Richter des Oö. Landesverwaltungsgerichts weitergeführt werden, weil er bereits vor dem 31. Dezember 2013 dem zuständigen Senat angehört hat.

 

Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in vorgelegte Aktenteile der belangten Behörde (Aktenvermerk vom 29.03.2012 über gegenständliche Kontrolle, Fotodokumentation, GSp26-Dokumentation, die Anzeige gegen die Bfin vom 04.04.2012, GZ 051/41044/23/2012) sowie durch Auswertung ergänzend beigeschaffter wesentlicher Beweismittel aus Parallelakten. Aus diesen Unterlagen ließ sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt widerspruchsfrei feststellen.

 

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs 2 VwGVG abgesehen werden.

 

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen, was im Glücksspielgesetz nicht der Fall ist.

 

II.2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht von folgendem  S a c h v e r h a l t  aus:

 

II.2.1. Anlässlich einer von Organen der Abgabenbehörde am 29. März 2012 im Lokal mit der Bezeichnung "W", in P, durchgeführten Kontrolle wurden die im Spruch näher bezeichneten Walzenspielgeräte mit den FA-Nrn. 1 bis 3 allgemein zugänglich aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit diesen Geräten wurden laut Anzeige von zumindest 28. März 2012 (Aufstellungsdatum) bis zur Beschlagnahme am 29. März 2012 wiederholt virtuelle Walzenspiele (mit vorgeschaltetem Würfelspiel) durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind.

 

Bei sämtlichen Geräten handelt es sich um Eingabeterminals mit Internetverbindung (vgl Aktenvermerk vom 29.03.2012 sowie die Berufung vom 27.06.2013).

In diesem Zusammenhang ist auf die in ähnlich gelagerten Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat betreffend vergleichbare Glücksspielgeräte erstatteten Ausführungen der Finanzpolizei hinzuweisen. So wird etwa im Schreiben der Finanzpolizei vom 5. September 2013, Zl. 046/72615/54/2012 im Oö. UVS-Verfahren, protokolliert zu VwSen-360096 (vgl die im Akt einliegende Kopie protokolliert unter ON 2), auszugsweise ausgeführt, dass Geräte, welche vom Stromnetz und vom Datennetz getrennt wurden, grundsätzlich nicht wieder in Betrieb genommen werden können. Dies könne nur unter – verfassungsrechtlich freilich nicht zulässiger (Verbot der Selbstbezichtigung!) – Mitwirkungspflicht des Veranstalters erfolgen. Im Übrigen weist die Finanzpolizei dabei auch darauf hin, dass im Falle einer Wiederinbetriebnahme der Eingriffsgegenstände durch den Veranstalter, aufgrund der nicht überwachbaren Internetverbindung zu unbekannten externen elektronischen Einrichtungen, bei einer neuerlichen Kontrolle durchaus andere Inhalte sichtbar gemacht werden könnten, als zuvor in den Geräten vorhanden gewesen wären.

 

Ebenfalls in einem Schreiben bezüglich eines ähnlich gelagerten Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat führte etwa auch die Bezirkshauptmannschaft Schärding in ihrer Mitteilung, eingelangt am 29. Juli 2013 im UVS-Verfahren protokolliert zu VwSen-360253 (vgl die im Akt einliegende Kopie protokolliert unter ON 3) aus, dass die – dem vorliegenden Ermittlungsauftrag vergleichbaren – aufgetragenen Sachverhaltsergänzungen aus faktischen Gründen nicht möglich wären, was sich aus den telefonischen Angaben der Finanzpolizei ergebe. So habe der bei der finanzpolizeilichen Kontrolle Verantwortliche angegeben, dass nach Angaben des Amtssachverständigen E F eine nachträgliche Ermittlung technisch nicht möglich sei. Zudem würde eine Internetverbindung benötigt und würde hierbei sofort ein Update auf das Gerät überspielt werden.

 

Auf Grund der Darstellung in der Anzeige, der GSp26-Dokumentationen über die Probespiele und des Aktenvermerks vom 29. März 2012 über die Kontrolle stellt sich für den erkennenden Richter des Oö. Landesverwaltungsgerichts der Spielablauf generalisierend wie folgt dar:

Bei den gegenständlichen Walzenspielgeräten sind für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt worden. Die virtuellen Walzenspiele konnten durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Automatik-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes.

 

Bei den Walzenspielen hatte man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

 

An dem Walzenspielgerät mit der FA-Nr. 1 wurden im Rahmen der Kontrolle von der Finanzpolizei Probespiele durchgeführt, bei denen bei dem Spiel "Ring of Fire" ein gespielter Mindesteinsatz von 0,20 Euro und ein dabei in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 20 Euro + 34 Supergames (= SG) sowie ein gespielter Höchsteinsatz von 4,50 Euro und ein dazu in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 20 Euro + 898 SG festgestellt werden konnte (vgl GSp26-Dokumentation sowie Fotodokumentation).

Die Geräte mit den FA-Nrn. 2 und 3 wurden zu Kontrollbeginn ausgeschaltet und vom Stromnetz getrennt, die Startbildschirme mit der Spieleauswahl waren jedoch sichtbar.

 

II.2.2. Nach genauerer Betrachtung und sorgfältiger Auswertung der Fotodokumentation sowie der GSp26-Dokumentationen sind zu den einzelnen Geräten und den möglichen Gewinnen in Euro und SG (= Supergames) folgende wesentlichen Umstände festzuhalten:

 

Das Kajot-Gerät mit der FA-Nr. 1 verfügt über neun mögliche Spiele (Ring of Fire, Simply Gold, Simply the Best, Kajot Card, Super Lines, Frog King und Moko Mania, Joker Mania II und Casino Poker). Beim während der Kontrolle gespielten Walzenspiel "Ring of Fire" konnten bei einem Mindesteinsatz von 0,20 Euro nach dem Gewinnplan höchstens 20 Euro + 34 SG sowie bei dem gespielten Höchsteinsatz von 4,50 Euro nach dem Gewinnplan höchstens 20 Euro + 898 SG  (vgl GSp26-Dokumentation sowie Fotodokumentation) gewonnen werden.

Weiters konnte im Zuge von Probespielen bei dem Spiel "Simply Gold" bei einem Einsatz von 0,50 Euro nach dem Gewinnplan ein möglicher Gewinn von 20 Euro + 48 SG festgestellt werden (vgl Fotodokumentation).

 

Wesentlich höhere Einsatzmöglichkeiten mit korrespondierend noch weit höheren Gewinnplänen sind auch wegen des sog. "Würfelspiels" (vgl 2 quadratische Felder mit Augendarstellung auf den dokumentierten Fotos) jedenfalls möglich.

Bei den Geräten mit den FA-Nrn. 2 und 3 handelt es sich laut der Fotodokumentation ebenso um Kajot-Geräte.

Das Gerät mit der FA-Nr. 2 verfügt über neun mögliche Spiele (Submarine, Simply Gold II, Coco Lotto, Kajot Lines, Joker 27, Lucky Dragon, Joker 81, Karaoke King, Tutti Frutti).

 

Beim Gerät mit der FA-Nr. 3 waren neun mögliche Spiele (Classic Seven, Lucky Pearl, Fruit Machine 27, Joker Strong, High five II, Super Lines 2, Joker Plus II, Hot factor, Demon Master) verfügbar.

 

Wie sich aus der im Akt des Oö. Landesverwaltungsgerichts einliegenden Kopie (vgl Kopie protokolliert zu ON 4) einer Anzeige des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr vom 26. Juni 2013, GZ 051/70232/27/0113, im UVS-Verfahren protokolliert zu VwSen-360375, ergibt, stehen beim Spiel mit der Bezeichnung "Classic Seven" Mindesteinsätzen von 0,30 Euro Höchstgewinne von 600 Euro und Höchsteinsätzen von 15 Euro Höchstgewinne von 30.000 Euro gegenüber. Da im gegenständlichen Verfahren an dem Gerät mit der FA-Nr. 3 von der Finanzpolizei keine Probespiele durchgeführt werden konnten, muss angesichts der eindeutigen Feststellungen aus dem zitierten UVS-Verfahren hinsichtlich des auf dem verfahrensgegenständlichen Gerät mit der FA-Nr. 3 angebotenen gleichartigen Spiels mit der Bezeichnung "Classic Seven" davon ausgegangen werden, dass tatsächlich Einsätze über 10 Euro möglich waren. Vor diesem Hintergrund sind für den erkennenden Richter auch bei den anderen Geräten Höchsteinsätze über 10 Euro wahrscheinlich und muss dies im Zweifel zugunsten der Beschuldigten angenommen werden, weil der relevante Sachverhalt mangels Beweissicherung nachträglich nicht mehr aufklärbar ist (vgl dazu unter II.2.1.).

 

Bei den auf diesen beiden Geräten verfügbaren Spielen handelt es sich um gleichartige Spiele wie bei den auf dem Gerät mit der FA-Nr. 1 verfügbaren Spielen. Der Fotodokumentation ist wiederum die Möglichkeit einer erheblichen Einsatzsteigerung mit sog. "vorgeschaltetem Würfelspiel" zu entnehmen.

 

Mit jeder Steigerung des Einsatzwertes werden nämlich – wie in der Anzeige der Finanzpolizei festgehalten – sämtliche Werte im dazugehörigen Gewinnplan erhöht. Die Einsatzsteigerung erfolgt durch Betätigung einer entsprechenden mechanischen oder einer virtuellen Bildschirmtaste.

 

Wie aus der Anzeige samt Dokumentation der Geräte hervorgeht, konnten die Einsätze bei den Walzenspielen durch ein sog. "vorgeschaltetes Würfelspiel" gesteigert werden, auf das nicht verzichtet werden konnte, wenn um entsprechend hohe Gewinne gespielt werden sollte. Es handelt sich dabei in Wahrheit um kein Spiel, sondern um eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von (weiteren) Teileinsatzbeträgen, die in "Augendarstellung" auf Feldern ("Würfeln") in der Nähe des Einsatzbetragsfeldes eingeblendet wird. Die Einsatzsteigerung erfolgt ab 50 Cent durch fortgesetzte Betätigung einer Taste bis zum programmbedingt höchstmöglichen Einsatz, wobei am Bildschirm "Augen" bis zu einer bestimmten Höchstzahl eingeblendet werden und danach noch ein Symbol erscheint, mit dem der gewählte Einsatzwert verschlüsselt angezeigt wird.

Wurde ein verschlüsselter Einsatz von mehr als 50 Cent vorgewählt, muss die Start-Taste oder die Auto-Start-Taste solange hintereinander betätigt werden bis der vorgewählte Einsatzbetrag in Teileinsatzbeträgen vom Spielguthaben abgezogen worden ist, um dann das Spiel auszulösen.

 

Wie der Fotodokumentation – sowie hinsichtlich des Gerätes mit der FA-Nr. 1 auch der GSp26-Dokumentation – eindeutig zu entnehmen ist, waren sämtliche der in Rede stehenden Geräte mit einer Auto-Start-Taste ausgestattet.

 

Zudem ergibt sich aus der im Akt unter VwSen-360288/3 einliegenden Stellungnahme der Finanzpolizei, datiert mit 16. August 2013, unzweifelhaft, dass die Auto-Start-Taste bei sämtlichen Geräten erforderlich war (vgl Hervorhebungen unter Punkt I.4.).

 

Im Hinblick auf die Tatsache, dass bei sämtlichen Geräten eine Einsatzsteigerung mit sog. "vorgeschaltetem Würfelspiel" sowie bereits bei einem Mindesteinsatz von 0,20 Euro bis zu 20 Euro + 34 SG in Aussicht gestellt werden (vgl GSp26-Dokumentation sowie Fotodokumentation), und dem Vorbringen der Finanzpolizei bestehen hinsichtlich der Funktionsfähigkeit der Auto-Start-Taste keine Zweifel, da die gegenständlichen Geräte ansonsten für Spieler aufgrund der "aufwändigen" Bedienung im Vergleich zu anderen Geräten völlig uninteressant gewesen wären.

 

II.2.3. Folgende Begleitumstände und Rahmenbedingungen veranlassen zu Serienspielen:

 

Wie aus den GSp26-Dokumentationen hervorgeht, verfügt das Gerät mit der FA-Nr. 1 über einen Banknoteneinzug zur Herstellung eines Spielguthabens. Aufgrund der Gleichartigkeit der Geräte ist somit davon auszugehen, dass sämtliche Geräte über einen Banknoteneinzug verfügen (vgl auch die im Akt einliegende Fotodokumentation).

 

Aus diesen Feststellungen ist zu schließen, dass ein Spieler mindestens eine Banknote in Höhe von 5 Euro einspeisen muss und dafür beim Mindesteinsatz von 0,10 Euro bereits 50 Einzelspiele und bei 0,20 Euro bereits 25 Einzelspiele durchführen kann.

 

Bei sämtlichen Geräten sind neben der "Würfelspielfunktion" zusätzliche Gewinnmöglichkeiten durch Supergames im Gewinnplan vorgesehen, die bei steigenden Einsätzen auch vermehrt zur Verfügung stehen. Der Vorteil liegt darin, dass mit geringem Einsatz ein vergleichsweise hoher Gewinn erzielbar ist.

Beim vorgeschalteten "Würfelspiel" wird durch minimale Einsätze und Gewinne bei bestimmten Symbolen suggeriert, dass es sich jeweils um eigenständige Spiele handeln soll. Es handelt sich aber in Wahrheit um einen versteckten "Einsatzmultiplikator" in der Form von scheinbar vorgeschalteten Spielen, die im Wesentlichen der Einsatzsteigerung dienen und bei denen nach "Gewinn" für erhöhte Einsätze auch erhöhte Gewinnlinien zur Verfügung stehen.

 

Diese Funktion schafft für den Spieler Rahmenbedingungen, die ihn durch einen möglichen höheren Gewinn in Relation zum geringen Einsatz zu Serienspielen veranlassen soll.

 

Noch mehr Anreize ergeben sich durch die regelmäßig gegebene Ausstattung der auf den Walzenspielgeräten verfügbaren Spielprogramme mit der Supergame-Option. Auch hier hat der Spieler beim "Gewinn eines Supergames" mit einem geringen Einsatz die Möglichkeit in lukrativere (sei es "Gewinnwahrscheinlichkeit" oder "Gewinnhöhe") Gewinnautomatismen zu gelangen. Insofern ist ein Supergame auch mit dem Wert von 10 Euro zu bewerten (vgl ausdrücklich OGH vom 20.03.2013, Zl. 6 Ob 118/12i: "Ein Supergame ist im Ergebnis 10 EUR wert.").

 

Der Anreiz durch diese in Aussicht gestellten höheren Gewinnmöglichkeiten bei "Supergames" ist der Gleiche, wie bei einer Ausweisung der Gewinne in Geldbeträgen. Insofern ist es letztlich für den Spieler im Ergebnis von gleicher Bedeutung, wenn bspw 20 Euro plus 100 Supergames oder 1.020 Euro an Gewinnmöglichkeit ausgewiesen wird (vgl dazu OGH vom 20.03.2013, Zl. 6 Ob 118/12i, Seite 4 aE).

 

Für das Gerät mit der FA-Nr. 1 – und aufgrund der Gleichartigkeit somit für sämtliche Geräte – ergeben sich im konkreten Fall mit dem Mindesteinsatz von 0,20 Euro und einer dazugehörigen Gewinnmöglichkeit von 20 Euro + 34 SG unter Berücksichtigung der Supergames mit dem Wertansatz laut OGH-Entscheidung die attraktive Relation von 0,20 zu 360 oder 1:1800.

 

Es leuchtet ein, dass durch diese besonderen Einsatz- und Gewinnrelationen der gewinnsüchtige Spieler ganz bewusst zu Serienspielen veranlasst wird.

 

Für die von der Finanzpolizei nicht festgestellten tatsächlichen Höchsteinsatzmöglichkeiten an den gegenständlichen Geräten wären die möglichen Relationen noch deutlich günstiger einzuschätzen, weil - wie auch die Anzeige ausführt - die Gewinnpläne mit jeder Steigerung des Einsatzbetrages erhöht werden. Eine gewisse Vorstellung von den möglichen Einsatz- und Gewinnhöhen gewinnt man, wenn man berücksichtigt, dass beim "Würfelspiel" eine Augendarstellung von maximal 9 Augen pro "Würfel" möglich ist und danach ein Symbol folgt, das für gewöhnlich dem höchsten Multiplikationsfaktor 10 pro "Würfel" entspricht. Insbesondere vor dem Hintergrund der für den Spieler besonders attraktiven "Supergames" (vgl dazu OGH 20. März 2013, Zl. 6 Ob 118/12i) verleiten diese Gewinn-Verlust-Relationen nach Auffassung des Landes­verwaltungsgerichts unzweifelhaft zu Serienspielen iSd der OGH-Judikatur (vgl etwa OGH 20.04.1983, Zl. 11 Os 39/83, wo bereits ein Verhältnis von 1:60 als sehr günstig beurteilt wurde).

 

Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung ist insbesondere aus der Ausgestaltung mit "Würfelspielmultiplikatoren" und der "Supergame-Funktion" zu erkennen, dass die Spielprogramme an den Gerätschaften - wie dies schon per se aus dem Banknoteneinzug und der Auto-Start-Taste an sich abzuleiten ist - darauf ausgerichtet sind, dass der Spieler eine große Anzahl an Einzelspielen durchführen soll. Aus der Quantität der Spielabläufe können nämlich nicht nur direkt, sondern vielmehr auch indirekt Berechtigungen erworben werden, die es ermöglichen, besser bewertete Spiele durchzuführen (ob dies wiederum als ein Spiel im Spiel oder als einheitliches Spiel gesehen wird, ist für die Serienspielindikation nicht wesentlich). Das einfache Spiel stellt lediglich die Möglichkeit dar, den "Zugang" zu weiteren "höherwertigen" Spielen zu erlangen und muss wiederum zufallsabhängig gewonnen werden. Mit diesen "besseren" Spielen wird der Spieler insofern an das Gerät gebunden, als entsprechend dem geräteinternen Spielplan die "Einsatzmultiplikation mit anschließenden höheren Gewinnplänen" und/oder der Gewinn von Supergames vorgesehen sind und dem Spieler suggeriert wird, dass er lediglich diese Hürde überwinden muss, um in eine "Gewinnzone" zu kommen. Nicht das einzelne Spiel wird dem Spieler "schmackhaft" gemacht, sondern eine ganze Spielphase. Das zeigt allein der Umstand, dass eine Vielzahl von Supergame-Optionen als besonders attraktive Gewinne in Aussicht gestellt werden (konkret: zwischen 2 und 34 SG bei bloßen Mindesteinsätzen), für die der Spieler nur einen "rabattiert" geringen Einsatz bei dennoch hohen Gewinnchancen (vgl zur Illustration ON 5 "Screenshot"-Dokumentation, Seiten 15f: Bei nur 0,10 Euro Einsatz besteht bspw mindestens eine vierfache Chance – bzw 50 % Gewinnwahrscheinlichkeit auf 10 Euro am Glücksrad mit insgesamt 8 Feldern bei nur 2 Verlustfeldern) leisten muss. Deshalb wird ein Spieler "einfache Games" am Walzengerät vorwiegend mit der Intention spielen, möglichst viele Supergames erzielen und auch verwerten zu können. Seine Gerätenutzung ist intentional auf eine gewisse Dauer angelegt. Damit wird der Spieler auf derartigen Glücksspielgeräten absichtlich dazu veranlasst, "dabei" zu bleiben und eben Serienspiele durchzuführen. Insofern wird auch durch die Ausstattung mit der Supergame-Option und der "Würfelfunktion" der Unterhaltungsfaktor zu Gunsten der Gewinnerzielungsabsicht zur Gänze in den Hintergrund gedrängt.

Sämtliche Geräte waren mit einer Automatik-Start-Taste ausgestattet. Bei Auslösung einer Spielphase durch die Automatik-Start-Taste muss diese Taste nur einmal betätigt werden, um die einzelnen Spielabläufe ("Würfelspiel" und Walzenspiele) sehr rasch und kontinuierlich ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste vom Spieler erneut betätigt wird (vgl die Beschreibung in der Anzeige des Finanzamtes vom 04.04.2012).

 

Auch in der einschlägigen Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 20.03.2013, Zl. 6 Ob 118/12i, wird die Automatik-Start-Taste – in Bezug auf den gegenständlichen Geräten vergleichbare Gerätschaften – wie folgt beschrieben:

"Durch Betätigung einer 'Automatiktaste' werden die Spielabläufe extrem verkürzt. Es sind zwei Spiele in fünf Sekunden möglich. Das Wort 'Game Over', das das Ende des Spiels anzeigt, leuchtet dann – wenn überhaupt – nur so kurz auf, dass es für den Spieler gar nicht wahrnehmbar ist. … Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigung der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."

 

Demnach stellt schon die Ausstattung mit dieser Taste offenbar eine wesentliche und auch hinreichende Rahmenbedingung zum alleinigen Zwecke dar, Spieler zu Serienspiele zu verleiten (zum Erfordernis der Rahmenbedingungen VwGH vom 07.10.2013, Zl. 2013/17/0211).

 

Dass der an sich schon zweifelhafte Unterhaltungswert von Walzenspielen spätestens durch die Verwendung der Automatik-Start-Taste zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund tritt, entspricht auch den Erfahrungen des vormals zuständigen Oö. Verwaltungssenats, der sich im Rahmen einer Probebespielung davon überzeugen konnte (dazu im Folgenden).

 

II.3. Der dargestellte Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und den ergänzend beigeschafften Unterlagen. 

 

Alle unter Abschnitt II.2. getroffenen Feststellungen und die darauf aufbauenden Schlussfolgerungen finden letztlich Bestätigung durch die Ergebnisse einer am 14. Februar 2013 durchgeführten Probebespielung durch den Oö. Verwaltungssenat auf einem beschlagnahmten Glücksspielgerät mit dem Spiel "Ring of Fire".

 

Über diese Probebespielung durch ein Mitglied des Oö. Verwaltungssenats wurden Videoaufnahmen gemacht, die auf Daten-CD festgehalten sind, welche im Rahmen der gemeinsamen Berufungsverhandlung der 9. und der 11. Kammer des Oö. Verwaltungssenats vom 13. November 2013 in den verbundenen Verfahren zu Zlen. VwSen-360057 und VwSen-360049 vorgeführt und besprochen worden sind (vgl das im Akt unter ON 6 einliegende Verhandlungsprotokoll samt Beilage [ON 5] und Video-CD). Von den Verfahrensparteien und dem finanzpolizeilichen Zeugen wurde damals der am Beispiel eines Gerätes "KAJOT Multigame" auf dem Video dokumentierte Spielablauf als dem für Walzenspiele üblichen Ablauf entsprechend angesehen. Das Video wurde auch in einer "Screen-Shot"-Dokumentation dargestellt und als Beilage zum Verhandlungsprotokoll genommen. In dieser werden die "Auto-Start-Taste", die "Gamble-Funktion", die "Würfelspielfunktion" und die "Supergame-Funktion" anschaulich erklärt und beschrieben. Außerdem werden die seriellen Veränderungen am Spielguthaben (Credit) bei aktivierter Auto-Start-Funktion dargestellt. Bei einem Einsatz von bloß 0,50 Euro reduzierte sich der Credit binnen etwa zwei Minuten von 613,5 auf 581 Euro (Verlust 32,50). Beim höchsten Spieleinsatz (= Superman-Symbol, was - wie aus der Video-CD ersichtlich - dem Faktor 10 entspricht) reduzierte sich der Credit binnen 1,5 Minuten von 581 Euro auf 506,5 Euro (Verlust 74,50) und nach wenigen weiteren Minuten sogar auf nur 126,5 Euro (Verlust 454,50). Damit zeigt sich eindrucksvoll, dass bei Serienspielen mit bloß einstelligen Einsätzen innerhalb einer einstelligen Minutenzahl leicht Beträge in Höhe von 450 bis 500 Euro verloren werden können.

 

Der monetäre Aspekt in Form des Gewinnstrebens verdeckt somit bei derartig ausgestalteten Gerätschaften selbstredend den Unterhaltungsaspekt zur Gänze.

 

 

III. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl I Nr. 112/2012 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 40.000 Euro zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt".

 

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

 

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

IV.1. Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts ist im Lichte des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungs- und -verfolgungsver­botes gemäß Art 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK (ZPzEMRK) von einer stillschweigenden Subsidiarität der allenfalls anzuwendenden glücksspielgesetzlichen Verwaltungsstrafbestimmung gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB auszugehen (vgl VwGH 8.9.2009, Zl. 2009/17/0181; VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134; VfSlg 15.199/1998). Daraus folgt, dass eine Bestrafung nach der Verwaltungsstrafbestimmung dann zu unterbleiben hat, wenn sich der Täter nach dem § 168 StGB strafbar gemacht hat. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primär heranzuziehenden Tatbestand infolge Eintritt eines Strafaufhebungsgrundes könne nicht die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes (neu) begründen, handelt es sich bei dieser Form der Konkurrenz doch um die Verdrängung des subsidiären Tatbestandes durch den vorrangig anzuwendenden (so VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134).

 

Ob eine Tat den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, ist grundsätzlich als Vorfrage iSd § 38 AVG zu beurteilen, wobei die Behörde im Zweifelsfall die Verfahrensvorschrift des § 30 Abs 2 VStG zu beachten hat (vgl VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134; VwGH vom 22.08.2012, Zl. 2012/17/0156 unter Hinweis auf VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233). Dabei ist die Behörde an einen strafgerichtlichen Einstellungsbeschluss nicht gebunden, sondern hat iSd ständigen Rechtsprechung des VwGH selbst zu beurteilen, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag (vgl etwa VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134).

 

IV.2. Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl I Nr. 54/2010, wurde in § 52 Abs 2 GSpG eine ausdrückliche Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um "geringe Beträge" iSd § 168 Abs 1 StGB, sodass insoweit "eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz [GSpG] hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück[tritt]".

 

Mit Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0156, hat der Verwaltungsgerichtshof dazu festgehalten, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden nach den für die Spiele geleisteten Einsätzen zu erfolgen habe, da § 52 Abs 2 GSpG auf die Leistung eines Einsatzes von mehr als 10 Euro in einem einzelnen Spiel abstelle. Eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand ergebe sich daher nur für die Veranstaltung von Spielen, bei denen der Einsatz 10 Euro übersteigt.

 

In diesem Erkenntnis äußerte sich der Verwaltungsgerichtshof allerdings bloß zu einer der beiden Voraussetzungen des Straflosigkeitsmerkmals der 2. Variante im letzten Gliedsatz des § 168 Abs 1 StGB ("oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge"). Da die Wendung "geringe Beträge" lediglich eine der beiden kumulativen Voraussetzungen für die in § 168 Abs 1 letzter Teilsatz StGB normierte Straffreiheit bildet, ist auch von einer gerichtlichen Strafbarkeit hinsichtlich jener Glücksspiele auszugehen, bei denen die Einsätze pro Einzelspiel zwar unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze liegen, die aber nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, welcher sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, Zl. 98/17/0134, angeschlossen hatte, etwa dann der Fall, wenn der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl OGH 03.10.2002, Zl. 12 Os 49/02; OGH 02.07.1992, Zl. 15 Os 21/92; OGH 22.08.1991, Zl. 15 Os 27/91). Da somit eine Strafbarkeit gemäß § 168 StGB auch dann gegeben sein kann, wenn zwar Einsätze von unter 10 Euro pro Einzelspiel geleistet werden, es sich aber um Serienspiele iSd OGH-Judikatur handelt, ist in diesen Fällen hinsichtlich des Verhältnisses zu den Verwaltungsstraftatbeständen des GSpG nicht auf § 52 Abs 2 GSpG, sondern auf die eingangs zitierte Judikatur zurückzugreifen, der zufolge eine allenfalls anzuwendende glücksspielgesetzliche Verwaltungsstrafbestimmung hinter den gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB stillschweigend zurücktritt.

 

Auch der Verfassungsrechtler Heinz Mayer vertritt in seinem Beitrag: "Das Verbot der Doppelbestrafung im Glücksspielrecht", ecolex 2013, Seiten 80 ff, die Auffassung, dass mit dem § 52 Abs 2 GSpG nur das Merkmal "geringe Beträge" im § 168 Abs 1 StGB präzisiert wurde. Nach Analyse der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs (VfSlg 15.199 und VfSlg 18.833) betreffend Vermeidung eines Verstoßes gegen das Doppelbestrafungsverbot durch verfassungskonforme Interpretation hält Mayer dem zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 22. August 2012 mit Recht kritisch entgegen (vgl ecolex 2013, 81 f):

"Wenn der VwGH im Erk v 22.8.2012 (FN 5: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) nunmehr die Subsidiarität nur insoweit gelten lassen will, als es ausschließlich um Einsätze von mehr als Euro 10,- geht, so verkennt er die verfassungsrechtliche Bedeutung des Doppelbestrafungsverbots und das Erk des VfGH VfSlg 15.199. Folgt man dem VwGH, so hätte § 52 Abs 2 GSpG eine Doppelbestrafung dort ermöglicht, wo sie nach früherer Rechtslage nicht möglich war; dies lediglich deshalb, weil § 52 Abs 2 GSpG nunmehr den Begriff des 'geringen Betrages' des § 168 Abs 1 StGB definiert. Diese Auffassung ist unzutreffend; sie kann sich weder auf den Gesetzestext noch auf die Gesetzesmaterialien stützen. Die ErläutRV (FN 6: 658 BlgNR 14. GP 8) zur GSpG-Nov 2008 (FN 7: BGBl I 2010/54) zeigen deutlich, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, der Rsp des VfGH Rechnung zu tragen und eine subsidiäre Kompetenz der Verwaltungsstrafbehörde zu normieren.

 

Die vom VwGH im Erk 22.8.2012 (FN 8: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) gewählte Auslegung des § 52 Abs. 2 GSpG unterstellt dieser Bestimmung einen verfassungswidrigen Inhalt, indem sie nicht nur diese Bestimmung verkennt, sondern auch die Reichweite des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungsverbots gem Art 4 Abs 1 7. ZP. Die vom VwGH in diesem Erk vertretene Rechtsansicht macht es im Ergebnis ausschließlich vom Verhalten eines von ihm nicht beeinflussbaren Dritten abhängig, ob ein Veranstalter nur vom Gericht oder zusätzlich auch von der Verwaltungsbehörde bestraft wird; eine solche Auslegung scheint auch unsachlich und damit gleichheitswidrig.

 

Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die im Erk VwGH 22.8.2012 vertretene Auffassung in Konflikt mit der Rsp des OGH im Falle von Serienspielen gerät; in diesen Fällen nimmt der OGH auch bei geringen Einsätzen eine Strafbarkeit gem § 168 StGB an (FN 9: Vgl OGH 14.12.1982, 9 Os 137/82; 22.8.1991, 15 Os 27/91; 3.10.2002, 12 Os 49/02 EvBl 2003/22)."

 

In seiner Grundsatzentscheidung vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013, tritt der Verfassungsgerichtshof der beginnend mit dem Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0156, geänderten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausdrücklich entgegen und führt zur Abgrenzung der verwaltungsrechtlichen von der gerichtlichen Strafbarkeit im Glücksspielrecht (Hervorhebungen nicht im Original) unter Punkt III. (RN 26 ff) Folgendes aus:

"[...]

Ungeachtet der Formulierung des § 52 Abs. 2 GSpG (iVm dem Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG) kann diesem nicht der (verfassungswidrige) Inhalt unterstellt werden, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde nach dem Glücksspielgesetz und der Strafgerichte nach § 168 StGB nach den vom jeweiligen Spieler tatsächlich geleisteten Einsätzen (höchstens oder über € 10,-) abhängt. Der Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst nämlich das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG. Die Strafbarkeit knüpft somit nicht - wie dies aus der Textierung des § 52 Abs. 2 GSpG missverstanden werden könnte - an das Verhalten des konkreten Spielers - also daran, ob dieser im Einzelfall einen Einsatz von höchstens oder unter € 10,- an einem Glücksspielautomaten tatsächlich leistet - an, sondern stellt auf das Verhalten jener Person ab, die einem Spieler verbotene Ausspielungen ermöglicht ('wer ... veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht ...' - § 52 Abs. 1Z 1 GSpG). Bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 (Z 1) GSpG und nach § 168 StGB sowie damit auch der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden und der Strafgerichte ist somit - bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung (vgl. VfSlg. 15.199/1998 mwN) - darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Spielprogramm veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht, der bzw. das Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als €10,- ermöglicht. Würde auf die tatsächlichen Einsätze des jeweiligen Spielers abgestellt (wie dies der Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Rechtsprechung [Anm: VwGH vom 22.08.2012, 2012/17/0156, VwGH vom 27.02.2013, 2012/17/0342 und VwGH vom 15.03.2013, 2012/17/0365] und die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid tun), würde eine Tat, also ein Lebenssachverhalt bzw. dasselbe Verhalten einer Person (nämlich des in § 52 Abs. 1 [Z 1] GSpG und § 168 StGB umschriebenen Täterkreises), in mehrere strafbare Handlungen zerlegt, obwohl diese strafbaren Handlungen dieselben wesentlichen Elemente ('essential elements') aufweisen und die eine strafbare Handlung den Unrechtsgehalt der anderen in jeder Beziehung mitumfasst. Das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen, bei denen Einsätze bis zu € 10,- pro Spiel geleistet werden können, erschöpft sich vollständig in dem gemäß § 168 Abs. 1 StGB strafbaren Verhalten in Bezug auf (Automaten)Glücksspiele bzw. die darauf installierten Spielprogramme mit Einsätzen über € 10,-.

Bei einer verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte darf es somit nur darauf ankommen, ob eine 'Glücksspielveranstaltung' (also das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen mit Spielautomaten über einen bestimmten Zeitraum) mit einem Einsatz von über € 10,- pro Spiel ermöglicht wird, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als € 10,- tatsächlich leistet. Dabei umfasst das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen jeweils nur einen konkreten Spielautomaten und nicht mehrere Spielautomaten (gemeinsam).

3.4. Die belangte Behörde hat somit dem § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellt, indem sie nicht auf den maximal möglichen Einsatz der vom Beschwerdeführer betriebenen Glücksspielautomaten, sondern auf den jeweils von Spielern geleisteten Einsatz pro Spiel abstellte. Da der Beschwerdeführer unbestrittenermaßen Ausspielungen mit zwei Glücksspielautomaten, welche einen Höchsteinsatz von € 10,50 pro Spiel ermöglichten, veranstaltete und deswegen auch in erster Instanz strafgerichtlich gemäß § 168 StGB verurteilt wurde, scheidet eine doppelte Bestrafung wegen ein und derselben Tat nach § 52 Abs. 1 Z 1 (iVm § 52 Abs. 2) GSpG aus.

 

3.5. Aus der dargelegten verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG ergibt sich im Übrigen die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde - auch nach Maßgabe der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 7 B-VG bzw. Art. 2 StGG und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs. 2 B-VG - stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können), um derart beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs. 1 GSpG besteht."

 

Dieser Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofes schloss sich nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof – in ausdrücklicher Abkehr von seiner zuvor zitierten Rechtsansicht – an (vgl VwGH 23.07.2013, Zl. 2012/17/0249).

 

IV.3. Zudem ist gemäß § 22 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG idF BGBl I Nr. 33/2013, soweit die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, eine Tat als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

 

Mit dem am 1. März 2013 in Kraft getretenen § 22 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013, der mangels anderslautender Übergangsbestimmung auch für den vorliegenden Fall maßgeblich ist, soll nach dem Willen des Gesetzgebers nunmehr eine generell subsidiäre verwaltungsbehördliche Strafbarkeit normiert werden und eine Tat "als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar sein, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet" (vgl Erl RV BGBl I Nr. 33/2013, 2009 BlgNR 24. GP, Seite 20 "Zu Z 4 (§ 22 samt Überschrift)".

 

Aus dem § 22 Abs 2 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 ergibt sich nunmehr, dass sowohl Taten, die zueinander in Realkonkurrenz stehen ("Hat jemand durch mehrere selbstständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen") als auch Taten, die zueinander in echter Idealkonkurrenz stehen ("oder fällt eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen"), entweder von einer oder von mehreren Verwaltungsbehörden nebeneinander zu bestrafen sind.

 

Auf Grund der in der Neufassung des § 22 Abs 1 VStG generell vorgesehenen ausdrücklichen Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber Gerichtsdelikten ist konsequenter Weise die in der alten Fassung des § 22 Abs 2 VStG noch enthaltene Bestimmung, nach der auch beim Zusammentreffen von Verwaltungsübertretungen mit von einem Gericht zu ahndenden strafbaren Handlungen die Strafen nebeneinander zu verhängen waren, entfallen.

 

Offenbar im Interesse der Rechtssicherheit zwecks zuverlässiger Vermeidung einer verfassungsrechtlichen Konfliktlage soll eine Tat ganz allgemein nur mehr dann als Verwaltungsübertretung strafbar sein, wenn sie nicht auch – wenn auch nur teilweise - den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Auf diese Weise können auch schwierige Auslegungsfragen im Zusammenhang mit einer bisher nur stillschweigend anzunehmenden Subsidiarität (vgl etwa "same essential elements" - Doktrin des VfGH) vermieden und die Verwaltungsbehörden entlastet werden.

 

Im richtungweisenden Erkenntnis vom 11. Mai 1998, Zl. 98/10/0040 (= VwSlg 14.890 A/1998) hat der Verwaltungsgerichtshof unter Auswertung von Vorjudikatur für eine ausdrückliche Subsidiaritätsklausel betreffend eine Tat, die den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, ausgesprochen, dass es nicht erforderlich sei, dass das verdrängende und das verdrängte Delikt die gleiche Angriffsrichtung haben und dass die Subsidiarität auch dann greife, wenn der Gerichtstatbestand nicht allein durch die verwaltungsstrafrechtlich relevanten Elemente des Verhaltens, sondern erst durch Hinzutreten weiterer Sachverhaltselemente erfüllt werde.

 

Zusammenfassend kann daher festgestellt werden, dass die zunächst vom Verfassungsgerichtshof in VfSlg 15.199/1998 und anschließend auch vom Verwaltungsgerichtshof (VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134) angenommene verfassungskonforme Interpretation im Wege der stillschweigenden Subsidiarität der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes gegenüber dem § 168 StGB nunmehr ex lege durch die generelle ausdrückliche Subsidiarität nach dem § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 nicht nur abgesichert wurde, sondern der (bedingungslose) Vorrang des konkurrierenden Gerichtsdelikts im Sinne von VwSlg 14.890 A/1998 nunmehr durch ausdrückliche gesetzliche Subsidiarität angeordnet worden ist. Dies bedeutet weiter im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

 

Die ausdrückliche Subsidiarität setzt nur voraus, dass eine Tat (auch) den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Es ist gleichgültig, ob es dabei zu einer tatsächlichen Bestrafung des Täters durch ein Gericht kommt (vgl Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm. 3 zu § 85 SPG mwN). Die Subsidiaritätsklausel verlangt dies nicht, sondern stellt ausschließlich auf die selbstständige Beurteilung durch die Verwaltungsstrafbehörde ab. Selbst wenn die gerichtliche Bestrafung mangels Zurechnungsfähigkeit, fehlenden Vorsatzes, Verjährung, Einstellung gemäß oder sogar aufgrund einer Arbeitsüberlastung des Gerichtes oder der Staatsanwaltschaft nicht erfolgt, liegt eine Verwaltungsübertretung nicht vor (vgl ausdrücklich Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm 3 zu § 85 SPG mwN).

 

Außerdem hat der Verfassungsgerichtshof in der oben zitierten Entscheidung vom 13. Juni 2013 zur bisher bloß stillschweigenden Subsidiarität – bei der gebotenen verfassungskonformen Interpretation – für die Abgrenzung von verwaltungsrechtlicher und gerichtlicher Strafbarkeit im Glücksspielrecht darauf abgestellt, ob an einem Glücksspielgerät Höchsteinsätze von über 10 Euro möglich sind bzw ob auch Serienspiele veranlasst werden können und bereits für diese Möglichkeiten, die auch die Versuchsstrafbarkeit einschließen, eine gerichtliche Strafbarkeit nach § 168 StGB angenommen.

 

Nichts Anderes kann insofern auch für die von § 22 Abs 1 VStG angeordnete ausdrückliche Subsidiarität gelten!

 

IV.4. Da beim Oö. Landesverwaltungsgericht im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren – wie unter Punkt I.3. dargelegt – der begründete Verdacht einer Strafbarkeit gemäß § 168 StGB entstanden ist, war das Oö. Landesverwaltungsgericht verpflichtet, gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten.

 

Durch die Normierung der allgemeinen ausdrücklichen Subsidiarität für Verwaltungsstrafbestimmungen ergibt sich, dass die Tat (= der einheitliche Lebenssachverhalt; siehe dazu auch VfGH vom 13.06.2013, Zl. B 422/2013 Rz 27) als Verwaltungsübertretung nicht mehr strafbar ist, wenn sie unter § 168 StGB (bzw §§ 15, 168 StGB oder §§ 12, 15, 168 StGB) zu subsumieren ist. In Zusammenschau mit der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs, die einerseits die Reichweite des § 168 StGB klarstellt und andererseits die Funktion (s VfGH vom 13.06.2013, Zl. B 422/2013 Rz 30; "...Abgrenzungsregelung...") und den Regelungsinhalt des § 52 Abs 2 GSpG mit Art 4 7. ZPzEMRK in Einklang bringt (siehe VfGH vom 13.06.2013, Zl. B 422/2013, ebenso VfGH vom 26.06.2013, Zl. B 63/2013), ergibt sich sohin, dass eine vom Oö. Landesverwaltungsgericht durchzuführende selbstständige Beurteilung der gerichtlichen Strafbarkeit nach § 168 StGB (im Sinne der strafrechtlichen stRsp des OGH zu dieser Bestimmung) Klarheit im Hinblick auf die Abgrenzung einer allfälligen verwaltungsrechtlichen Strafbarkeit von der Strafbarkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit bringt. Im Falle einer vom Gesetzgeber ausdrücklich und umfassend normierten Subsidiarität (§ 22 VStG) können keine Zweifel darüber bestehen, dass bei Vorliegen der gerichtlichen Strafbarkeit ausschließliche Zuständigkeit der Strafgerichte besteht und damit auch begrifflich schon keine Verwaltungsübertretung in Betracht kommt (arg. "... nur dann ... strafbar ...").

 

Vor dem Hintergrund der nunmehr mit § 22 VStG ausdrücklich und umfassend normierten Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit sowie insbesondere auch der eindeutigen aktuellen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs – der im Übrigen auch der Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich folgt – hatte das Landesverwaltungsgericht daher nunmehr die selbstständige strafrechtliche Beurteilung vorzunehmen. 

 

IV.5. Die strafrechtliche Beurteilung des festgestellten Sachverhalts ergibt Folgendes:

 

IV.5.1. Vorweg ist festzuhalten, dass am 5. November 2012 in einer LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz die grundsätzliche Anwendbarkeit der Serienspieljudikatur des OGH ausdrücklich bestätigt wurde.

 

Wie der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013-9, abschließend festhält, kommt es bei verfassungskonformer Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs 2 GSpG allein darauf an, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielgerät geleistet werden kann bzw ob Serienspiele veranlasst werden können. Sobald daher bei einem Spielgerät die bloße Möglichkeit von Höchsteinsätzen von über 10 Euro oder die Möglichkeit der Abhaltung von Serienspielen im Sinne der OGH-Judikatur besteht, liegt daher nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB vor. Unter Zugrundelegung dieser Judikatur ergibt sich im gegenständlichen Verfahren Folgendes:

 

Wie bei den Feststellungen im Punkt II.2.2. dargelegt, waren beim Gerät FA-Nr. 3 mit dem Spiel "Classic Seven" höchstwahrscheinlich Einsätze über 10 Euro möglich, weshalb die gerichtliche Strafbarkeit evident ist. Will man diese Annahme nicht "in dubio pro reo" auf die vergleichbaren anderen Geräte erstrecken, wird durch den festgestellten Sachverhalt zumindest eindeutig belegt, dass nach der Funktionsweise der verfahrensgegenständlichen Walzenspielgeräte Begleitumstände und Rahmenbedingungen vorlagen, die zu Serienspielen veranlasst haben (vgl näher die Feststellungen in den Punkten II.2.2. und II.2.3.).

 

Neben der Ausstattung der Geräte mit Banknoteneinzug und funktionsfähiger Automatik-Start-Taste waren außergewöhnlich günstige Gewinn-Verlust-Relationen (1:1800) festzustellen (vgl näher Punkt II.2.3.). Überhaupt ist nach der Ausgestaltung der Walzenspielabläufe mit besonderen Dauerspielanreizen für Spieler durch attraktivere Gewinnlinien nach jeder Einsatzsteigerung beim "Würfelspiel", durch die Supergame-Optionen und deren eklatant gesteigerte Häufigkeit je nach Einsatzerhöhung zu rechnen. Beim Gewinn eines Supergames bestehen besondere Gewinnchancen trotz minimaler Einsätze (vgl Punkte II.2.2. und II.2.3.). Die Spielprogramme auf den Walzenspielgeräten sind nach den festgestellten Umständen darauf ausgelegt, den gewinnsüchtigen Spieler am Gerät zu "halten" und zu Serienspielen zu veranlassen. Dem gewöhnlichen Einzelspiel kommt dabei kaum eigenständige Bedeutung zu. Es muss nur immer wieder gespielt werden, um den Einstieg in höhere Gewinnlinien und damit in eine attraktivere Spielphase mit erhöhten Gewinnchancen zu schaffen.

 

Diese günstigen Gewinn-Verlust-Relationen in Verbindung mit einer funktionsfähigen Automatik-Start-Taste bzw der Funktion AUTOSTART belegen bei den gegenständlichen Walzenspielgeräten eindeutig einen besonderen Anreiz für Serienspiele iSd Judikatur des Obersten Gerichtshofs, die in gewinnsüchtiger Absicht und nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden (vgl etwa OGH 20.04.1983, Zl. 11 Os 39/83, wo ein Verhältnis von 1:60 als sehr günstig beurteilt wurde). In der Zusammenschau von Serienspieljudikatur des Obersten Gerichtshofs mit der aktuellen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 13.06.2013, Zl. B 422/2013, ist zweifelsfrei erkennbar, dass der Betrieb der gegenständlichen Walzenspielgeräte auf Grund ihrer Funktionsweise gerichtlich strafbar erscheint, zumal keinesfalls bloß Spiele zum Zeitvertreib veranlasst oder ermöglicht werden. Letzteres bestätigte der Oberste Gerichtshof einmal mehr in der einschlägigen Revisionsentscheidung vom 20.03.2013, Zl. 6 Ob 118/12i, in der festgehalten wird (Hervorhebungen nicht im Original): "Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigen der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."

 

IV.5.2. Auf Grund der dargelegten Funktionsweise der Walzenspielgeräte werden nach Auffassung des Oö. Landesverwaltungsgerichts Serienspiele des Spielers veranlasst bzw ermöglicht. Entsprechend dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013 (ebenso nunmehr VwGH 23.07.2013, Zl. 2012/17/0249), ist somit die oben zitierte Serienspieljudikatur des Obersten Gerichtshofs weiterhin anzuwenden.

 

Im gegebenen Zusammenhang liegt durch die eindeutig belegten Anreize, mit den gegenständlichen Geräten Serienspiele durchzuführen, zumindest der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da allein schon das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw Zur-Verfügung-Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (vgl dazu § 168 Abs 1 StGB 2. Tatbildvariante) und überhaupt das vorsätzliche Verschaffen einer Spielgelegenheit – etwa durch den "Spielautomatenaufsteller" oder einen "die Gewinnabgeltung besorgenden Gastwirt" (Kirchbacher in WK² § 168 Rz 14 uHa Rainer, SbgK § 168 Rz 12) – auf mit Automatik-Start-Taste ausgestatteten Glücksspielgeräten schon vor dem ersten Spielgeschehen den strafbaren Versuch der Veranstaltung von Serienglücksspielen im Sinne der 1. Tatbildvariante des § 168 Abs 1 StGB darstellt (vgl allgemein zu den Begehungsweisen Kirchbacher in WK² § 168 Rz 14 ff, die etwa die Förderung einer Glücksspielzusammenkunft schon "durch Beistellung entsprechender Räume oder Spielutensilien, durch Werbung oder durch sonstige Dienstleistungen" bejahen, und Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB³ §168 Rz 9 ff). Allein der Umstand etwa des Zur-Verfügung-Stellens derartiger Gegenstände stellt bei entsprechendem Tatvorsatz somit jedenfalls schon den strafbaren Versuch der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (§ 168 Abs 1 2. Tatbildvariante) sowie allenfalls auch die strafbare Beteiligung am Versuch der Veranstaltung eines Glücksspiels (§ 168 Abs 1 1. Tatbildvariante) dar.

 

Mit anderen Worten: Bereits durch die Beistellung, betriebsbereite Aufstellung und öffentliche Zugänglichmachung eines der gegenständlichen Glücksspielgeräte, an denen die Spieler zu Serienspiele veranlasst werden, wird der strafbare Versuchsbereich der Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB als Ausführungshandlung oder zumindest ausführungsnahe Handlung in Bezug auf die Veranstaltung von Serienglücksspielen und die Förderung der Abhaltung von Serienglücksspielen beschritten.

 

Eine der jüngeren (überholten) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs entsprechende – im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG nur theoretisch denkbare – zusätzliche Anlastung einzelner Glücksspiele mit Einsätzen unter 10 Euro würde einen einheitlichen Lebenssachverhalt in mehrere strafbare Handlungen zerlegen, obwohl sie dieselben wesentlichen Elemente aufweisen. Dies führte aber zufolge der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013, zu einer im Grunde der Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestands verfassungsrechtlich unzulässigen Doppelgleisigkeit, weshalb insofern eine Zergliederung des maßgeblichen Sachverhalts nach Einzelspielen bis 10 Euro und über 10 Euro für die Lösung der Frage der Identität der Tat zwingend ausscheidet.

 

IV.5.3. Darüber hinaus ist nach den gegebenen Umständen zu erkennen, dass die Beschuldigte im Sinne des § 5 Abs 1 2. Halbsatz StGB die Verwirklichung des Tatbildes ernstlich für möglich gehalten und sich damit auch abgefunden hat:

 

Schon die Tatsache, dass auf den mit "Automatik-Start-Taste" ausgestatteten Walzenspielgeräten Glücksspiele im Sekundentakt ablaufen können zeigt ganz offensichtlich, dass solche Ausspielungen sowohl vom Veranstalter als auch vom Lokalbetreiber und Inhaber ebenso wie von sonstigen unternehmerisch Beteiligten in gewinnbringender Absicht beigestellt, betrieben bzw veranstaltet werden. Dies indiziert mindestens den erforderlichen dolus eventualis in Bezug auf die beiden Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB. So ist im Regelfall davon auszugehen, dass Veranstalter und/oder Lokalbetreiber ebenso wie sonstige unternehmerisch Beteiligte es für möglich halten und sich auch damit abfinden, dass mit der Verschaffung einer Spielgelegenheit bzw der Zugänglichmachung von entgeltlichen Glücksspielen auf entsprechend ausgestatteten Geräten ebenso wie schon mit der erwerbsmäßigen Beistellung solcher Geräte auf unrechtmäßige (monopolwidrige) Art und Weise Geld verdient wird. Dementsprechend geht auch Kirchbacher im Wiener Kommentar zum StGB (vgl denselben in WK² § 168 Rz 13) unter Hinweis auf eine "realistische Sicht" davon aus, dass wohl "jedem Automatenbetreiber, der keine Vorkehrung gegen 'Serienspiele' trifft, ein entsprechender dolus eventualis unterstellt werden" müsse.

 

Beim Einsatz von Walzenspielgeräten mit Automatik-Start-Taste werden aber nicht nur keine Vorkehrungen gegen Serienspiele getroffen, sondern solche Serienspiele geradezu provoziert. Im Fall der Betätigung der Automatik-Start-Taste durch den Spieler wird – wie oben dargelegt – der wechselnde Vorgang der Einsatzabbuchung mit anschließendem Walzenlauf so lange selbsttätig fortgesetzt, bis das gesamte Spielguthaben verbraucht, der Einsatz höher als das (verbleibende) Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.

 

Schließlich liegen bei sämtlichen Geräten – insbesondere unter Berücksichtigung der für den Spieler besonders attraktiven "Supergame"– Optionen (vgl abermals OGH 20.03.2013, Zl. 6 Ob 118/12i) – zu Serienspielen verleitende, sehr günstige Gewinn- und Verlustrelationen iSd OGH-Judikatur vor. Die in Aussicht gestellten Gewinnchancen sind offenkundig darauf ausgerichtet, einen besonderen Anreiz für den gewinnsüchtigen Spieler zu Serienspielen zu bieten. Der Spieler kann dadurch nicht nur sein Gewinnstreben an sich ausleben, sondern auch bei bereits eingetretenen Verlusten eine gute Chance sehen, diese durch wenige Einzelspiele wieder ganz oder teilweise wettzumachen. Die Gewinnerzielungsabsicht tritt somit in den Vordergrund und das Kriterium des bloßen Zeitvertreibs muss verneint werden. Dadurch liegt der strafbare Versuch einer gemäß § 168 iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, weil auch das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw Zur-Verfügung-Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft darstellt.

 

IV.6. Der verfahrensgegenständliche Sachverhalt ist nach der selbstständigen Beurteilung grundsätzlich dem Tatbestand des § 168 StGB zu unterstellen und zumindest gemäß § 168 Abs 1 iVm § 15 Abs 2 StGB gerichtlich strafbar. Zu diesem Schluss führt auch die oben zitierte Entscheidung vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013, in der der Verfassungsgerichtshof unter Randnummer 14 festhält, dass § 168 StGB seit Erlassung des Strafgesetzbuches, BGBl. 60/1974 unverändert besteht, da die strafrechtliche Gesetzeslage (§ 168 StGB) seit 1974 keine Änderung erfahren hat. Der bisherigen Judikaturlinie des Obersten Gerichtshofs zu § 168 StGB in Bezug auf Serienspiele ist daher weiterhin zu folgen. Auch bei einem Unterschreiten der Geringfügigkeitsgrenze beim Einzeleinsatz ist die gerichtliche Strafbarkeit gegeben, wenn nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt wird.

 

Im Hinblick auf die im vorliegenden Fall grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts kann auf Grund des § 52 Abs 2 GSpG in Verbindung mit der nunmehr durch § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 ausdrücklich geregelten generellen Subsidiarität, aber auch in Verbindung mit der vormals von den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts judizierten stillschweigenden Subsidiarität der glücksspielrechtlichen Verwaltungsstrafbestimmungen und der aktuellen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen.

 

 

V. Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat als Verwaltungsübertretung nicht strafbar, weil sie den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Das angefochtene Straferkenntnis war daher aufzuheben und das Strafverfahren auf der Grundlage des § 45 Abs 1 Z 1 VStG iVm § 38 VwGVG einzustellen.

 

Bei diesem Ergebnis war der Bfin gemäß § 52 Abs 9 VwGVG und § 66 Abs 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht vorzuschreiben.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. W e i ß