LVwG-410874/6/FP/BZ

Linz, 27.01.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Pohl über die Beschwerde der Frau A W, geb. x, x, x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F M, x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 10. Juli 2015, GZ Pol96-51-2015, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) eingestellt.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG und § 66 Abs. 1 VStG hat die Beschwerdeführerin weder ein Kostenbeitrag für das Beschwerde­verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich, noch ein Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land, (im Folgenden: belangte Behörde) vom 10. Juli 2015, GZ Pol96-51-2015, wurde über die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) wegen Übertretungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 erstes Tatbild GSpG, in der Fassung BGBl I Nr. 13/2014 pro Glücksspielgerät Geldstrafen von 1.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe jew. 5 Stunden) verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von insgesamt 200 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben als das gemäß § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma P GmbH, mit dem Sitz in x, x, Nachfolgendes zu verantworten:

 

Tatort:

Bei einer Glücksspielkontrolle des Finanzamtes Grieskirchen Wels am 05.11.2014 ab 07.52 Uhr im Gastlokal bei der T G x, x wurden folgende Glücksspielgeräte betriebsbereit vorgefunden:

 

FA-Geräte Gerätebezeichnung Seriennummer Versiegelungs-

Nummer plaketten

1 Auftragsterminal A-T2 x x - x

2 Auftragsterminal A-T2 x x – x

 

Tatzeit
Die Geräte waren von 05.09.2014 bis 05.11.2014, ca. 09:00 Uhr (Beschlagnahme) betriebsbereit aufgestellt.

 

Mit den Geräten wurden virtuelle Walzenspiele angeboten, bei denen für einen Mindesteinsatz von 0,20 Euro (FA-Nr. 2) bzw. 0,10 Euro (FA-Nr. 1) und einen Höchsteinsatz von 10,50 Euro ein Gewinn in Höhe von 20 Euro (+898 Supergames) in Aussicht gestellt wurde. Das Spielergebnis hing überwiegend vom Zufall ab.

 

Die Spiele wurden auf Rechnung der P GmbH, x, x, ermöglicht, Gewinn und Verlustrisiko lagen bei ihr.

 

Damit hat diese Firma vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet.

 

Die Verwaltungsübertretung haben Sie als das zur Vertretung nach außen berufene Organ dieser Firma (handelsrechtliche Geschäftsführerin) gemäß § 9 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten.“

 

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass aufgrund des festgestellten Sachverhaltes feststehe, dass die P GmbH die inkriminierten Ausspielungen auf eigene Rechnung und eigene Gefahr iSd § 52 Abs 1 Z 1 erstes Tatbild veranstaltet habe. Sie hätte damit selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt und sei daher als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG zu qualifizieren. Die Teilnahme wäre über die genannten Glücksspielgeräte im angeführten Lokal in x, somit vom Inland aus, ermöglicht worden.

 

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige, umfassend begründete, Beschwerde vom 28. Juli 2015, mit der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Erteilung einer Ermahnung bzw. die Herabsetzung der Strafe beantragt werden.

 

I.3. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 30. Juli 2015 die Beschwerde dem Oö. Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor. Dieses entscheidet durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter (§ 2 VwGVG).

 

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt, insbesondere die im Akt einliegende Dokumentation, in eine Stellungnahme des BMF vom September 2014 samt Glücksspielbericht 2010 - 2013 und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 3. November 2015. Zu dieser Verhandlung sind der Rechtsvertreter der Bf und ein Vertreter des Finanzamtes erschienen. Vom Vertreter der Bf wurde mit Schriftsatz vom 2. November 2015 ein ausführliches ergänzendes Vorbringen dahingehend erstattet, dass das österreichische Glücksspielmonopol dem Unionsrecht widerspreche. Der Evaluierungsbericht des BMF zu den Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010 – 2014 sowie die Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ des ISD wurden in der Verhandlung zur Kenntnis gebracht.

 

II.2. Das Landesverwaltungsgericht Oö. geht bei seiner Entscheidung von folgendem relevanten Sachverhalt aus:

 

Bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht am 5. November 2014 um 07:52 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung „T G“ in x, x, durchgeführten Kontrolle wurden folgende Geräte betriebsbereit vorgefunden, mit Versiegelungsplaketten versehen und vorläufig beschlagnahmt:

 

FA-Nr. Gehäusebezeichnung Serien-Nr. Versiegelungs-

plaketten-Nr.

1 Auftragsterminal x x – x

2 Auftragsterminal x x – x

 

Die P GmbH ist Eigentümerin der sich in den verfahrensgegenständlichen Geräten befindlichen Banknotenlesegeräte. Diese Gesellschaft ist eine österreichische GmbH mit Sitz in G. Die Bf war im verfahrensgegenständlichen Zeitraum handelsrechtliche Geschäftsführerin dieser Gesellschaft. Diese Gesellschaft verfügt über ein Kapital in der Höhe von 35.000 Euro und keinen Aufsichtsrat.

 

Die G s.r.o. ist Eigentümerin der verfahrensgegenständlichen Geräte. Diese Gesellschaft ist eine s s.r.o. mit Sitz in B und einer Zweigniederlassung in G. Diese Gesellschaft verfügt über ein Stammkapital in der Höhe von 200.000 S Kronen (Mindestkapital), dies entspricht zum Entscheidungszeitpunkt rund 6.600 Euro und über keinen Aufsichtsrat.

Betreiber des oa. Lokals war zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt Herr H G.

 

Keine dieser Personen war im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die verfahrensgegenständlichen Geräte. Es lag keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vor.

 

Die verfahrensgegenständlichen Geräte standen vom 5. September 2014 bis zum Tag der finanzbehördlichen Kontrolle am 5. November 2014 in einem öffentlich zugänglichen Bereich im oa. Lokal eingeschaltet und betriebsbereit für Spieler zur Verfügung.

 

Nicht festgestellt werden kann, ob die P GmbH das Risiko über Gewinne und Verluste trägt.

 

Von den Organen der Finanzpolizei wurden folgende Spiele, welche von Gästen im Lokal im Zeitpunkt der Kontrolle gespielt wurden, beobachtet und dokumentiert:

FA-Nr. Spiel mögliche Einsätze in Aussicht  

gestellte Gewinne

1 Ring of Fire XL min: 0,10 Euro 20 Euro + 1618 Supergames (SG)

max: 10,50 Euro 20 Euro + 898 SG

2 Ring of Fire XL min: 0,20 Euro 20 Euro + 34 SG

max: 10,50 Euro 20 Euro + 898 SG

 

Der Spielablauf stellt sich bei den verfahrensgegenständlichen Geräten mit den FA-Nrn. 1 und 2 generalisierend wie folgt dar:

Bei diesen Geräten konnten virtuelle Walzenspiele gespielt werden. Für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel wurde mit der Starttaste ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen.

 

Die Bf verfügt über ein monatliches Einkommen von 2.500 Euro netto, hat keine Sorgepflichten und kein relevantes Vermögen. Es scheint keine rechtskräftige Verwaltungsvorstrafe hinsichtlich der Bf auf.

 

II.3.  Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem durchgeführten Beweisverfahren. Die Feststellungen betreffend die durchgeführte Kontrolle sowie die dabei vorgefundenen Geräte, insbesondere auch deren Betriebsbereitschaft in einem öffentlich zugänglichen Bereich, gründen vor allem auf der Anzeige der Finanzpolizei, der Fotodokumentation, dem Aktenvermerk der Finanzpolizei sowie auf den Aussagen der Zeugen in der mündlichen Verhandlung am 23. Juni 2015 zur Beschwerdesache LVwG-410667 (vgl. die ausdrückliche Beantragung der Verwertung der Ergebnisse aus dem Akt LVwG-410667 und den Verzicht auf die neuerliche Einvernahme der Zeugen, protokolliert im Tonbandprotokoll vom 3. November 2015). Der Zeuge der Finanzpolizei war bei der verfahrensgegen-ständlichen Kontrolle anwesend und gab unter anderem an, dass beide Gerät betriebsbereit waren und während der Kontrolle auch durch Gäste (Spieler) bespielt wurden. Die Funktionsweise der Geräte und die Feststellungen zu den auf den Geräten möglichen Spielen samt Mindesteinsätzen sowie den dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinnen gründen insbesondere auf der Anzeige der Finanzpolizei, der Fotodokumentation sowie der GSp26-Dokumentation sowie auf der Zeugenaussage in der mündlichen Verhandlung. Dass sämtliche verfahrensgegenständliche Geräte funktionsfähig und betriebsbereit waren, ergibt sich auch aus der Fotodokumentation. Die Anzeige und der Aktenvermerk der Finanzpolizei enthalten auch eine Beschreibung des Spielablaufs und lässt sich diese Beschreibung auch mit den Lichtbildern, die der Anzeige angeschlossen waren, in Einklang bringen. Die beschriebene Funktionsweise stimmt auch im Wesentlichen mit den festgestellten Abläufen in anderen (veröffentlichten) Entscheidungen zu Walzenspielgeräten überein, sodass aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts keine Zweifel an den diesbezüglichen Angaben der Finanzpolizei bestehen. Dass keine der genannten Personen im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die gegenständlichen Geräte war und keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vorlag, folgt für das erkennende Gericht daraus, dass weder bei der finanzpolizeilichen Kontrolle, noch im behördlichen bzw. im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Bewilligung oder Konzession vorgelegt wurde und das Vorhandensein einer Bewilligung oder Konzession für in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen auch nicht behauptet wurde.

 

Ob die P GmbH das Gewinn- und Verlustrisiko trugen, konnte nicht mit der für das Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen, an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit, festgestellt werden, zumal dem vorliegenden Akt diesbezügliche Feststellungen nicht zu entnehmen sind. Die im Akt vorhandenen Gutscheine, die als Überschrift die Firma der von der Bf seinerzeit vertretenen Gesellschaft tragen, reichen nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes, ohne weitere Hinweise, nicht hin, davon auszugehen, dass die Beträge, die nach Angaben des Bf-Vertreters von der Bf als Dienstleistung nur weitergeleitet wurden, auch von dieser vollständig vereinnahmt werden und die Gesellschaft auch das Verlustrisiko trägt. Der Gutschein ist ein Indiz, jedoch vermag nicht den erforderlichen zweifelsfreien Beweis zu liefern, zumal auch erwiesen ist, dass die P GmbH nur Eigentümerin der Banknotenlesegeräte, jedenfalls aber nicht der Glücksspielgeräte ist. Der Rechtsvertreter der Bf hat eine Veranstaltereigenschaft in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich in Abrede gestellt und die Rolle der P GmbH dargestellt. Mangels anderweitiger Beweisergebnisse kann dieser alternative Sachverhalt nicht widerlegt werden. Da sich aus den im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung getätigten Aussagen und aus dem Verfahrensakt kein Hinweis darauf ergibt, wer das Gewinn- und Verlustrisiko trug, gelangt das Oö. Landesverwaltungsgericht unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zur Überzeugung, dass nicht mit der für das Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit festgestellt werden kann, auf wessen Rechnung die Glückspiele angeboten wurden bzw. ist „in dubio pro reo“ der für die Bf günstigere Sachverhalt zu unterstellen.

 

Die Feststellungen zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen bzw. Sorgepflichten gründen auf den Annahmen der belangten Behörde, denen nicht entgegengetreten wurde und es sind auch keine Umstände im Verfahren hervorgekommen, die gegen die Richtigkeit dieser Angaben sprechen. Die Feststellung, dass keine rechtskräftige einschlägige Verwaltungsübertretung hinsichtlich der Bf aufscheint, gründet auf den Angaben der belangten Behörde.

 

III. Rechtliche Beurteilung

 

III.1. Rechtsgrundlagen

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt.

 

Nach § 52 Abs. 2 leg. cit. ist bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6.000 Euro bis zu 60.000 Euro zu verhängen.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 leg. cit, ist, sofern durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklich ist, nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs. 1 GSpG).

 

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fort­führung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

 

III.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

III.2.1. Hinsichtlich des Glücksspielcharakters der verfahrensgegenständlichen Geräte ist Folgendes auszuführen:

Aufgrund der festgestellten Funktionsweise der an den Geräten mit den FA-Nrn. 1 und 2 verfügbaren virtuellen Walzenspielen ist auch im Hinblick auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (vgl. etwa VwGH 08.09.2005, 2000/17/0201) davon auszugehen, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die virtuellen Walzenspiele somit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

III.2.2. Der Bf bzw. der P GmbH wurde in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 23. März 2015 sowie im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfen, als Unternehmerin verbotene Ausspielungen veran­staltet zu haben.

 

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass mit den genannten Geräten Glücksspiele veranstaltet wurden. Es handelt sich bei diesen Glücksspielen auch um Ausspielungen iSd § 2 GSpG. Aufgrund der verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG auszugehen. Weiters ergibt sich aus dem Sachverhalt, dass eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und diese Ausspielungen auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.

 

Es gibt jedoch keine ausreichenden Beweisergebnisse dafür, dass die P GmbH verbotene Ausspielungen auf eigene Rechnung durchgeführt hätte, also das Gewinn- und Verlustrisiko getragen hätte. Als Veranstalter kommt aber nur jene Person in Betracht, welche das Spiel auf eigene Rechnung ermöglicht (Schwartz/Wohlfahrt, GSpG², § 52 Rz 6 unter Hinweis auf VwGH 20.12.1996, 93/17/0058; 16.2.2004, 2003/17/0260). Das ergibt sich auch aus der Entscheidung des VwGH vom 26. Jänner 2010, 2008/02/0111.

 

Es konnte daher nicht nachgewiesen werden, dass die P GmbH mit den verfahrens­gegenständlichen Geräten verbotene Ausspielungen auf eigene Rechnung durchgeführt – diese also veranstaltet hat und kann der Bf eine diesbezügliche Verantwortung daher nicht angelastet werden.

Eine Bestrafung kann iSd § 45 Abs. 1 Z 1 VStG aber nur dann erfolgen, wenn die der Beschuldigten zur Last gelegte Tat erwiesen ist. Im Verwaltungs­strafverfahren gilt der Grundsatz „in dubio pro reo“ (Fister in Lewisch/Fister/ Weilguni, VStG § 25 Rz 10).

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertritt, darf der Grundsatz „in dubio pro reo" nur angewendet werden, wenn nach Durchführung des Beweisverfahrens Zweifel an der Verwirklichung des Tatbildes durch die Beschuldigte bleiben (statt vieler: VwGH 15.11.2000, 2000/03/0237). Wie oben ausführlich dargestellt, war im vorliegenden Fall die Klärung der Frage, auf wessen Rechnung die gegenständlichen Glücksspiele angeboten wurden, nicht möglich. Weder aufgrund der im Verwaltungsakt einliegenden Beweismittel noch aufgrund der Aussagen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte die im bekämpften Straferkenntnis vorgeworfene Tat erwiesen werden.

 

In seinem Erkenntnis vom 31. Juli 2014, Ro 2014/02/0099, hat der Verwaltungsgerichtshof wie folgt ausgesprochen: „Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes war die Berufungsbehörde in Verwaltungsstrafsachen berechtigt, die als erwiesen angenommene Tat – unter Beachtung der durch das Verbot der reformatio in peius (§ 51 Abs 6 VStG, vgl nun § 42 VwGVG) gezogenen Grenzen – einer anderen rechtlichen Subsumtion, etwa der Unterstellung unter eine andere Strafnorm, zu unterziehen (vgl das hg Erkenntnis vom 18. Oktober 2007, Zl 2006/09/0031). Im Hinblick auf die den Verwaltungsgerichten übertragene Pflicht, in Verwaltungsstrafsachen über Beschwerden meritorisch zu entscheiden (Art 130 Abs 4 erster Satz B-VG und § 50 VwGVG), kann für das Beschwerdeverfahren gegen Straferkenntnisse der Verwaltungsbehörden vor den Verwaltungsgerichten nichts anderes gelten.“

 

In seinem Erkenntnis vom 13. Oktober 2013, 2009/06/0189, sprach der Verwaltungsgerichtshof aus, dass "‘Sache‘ des Berufungsverfahrens [...] die Angelegenheit [ist], die Inhalt des Spruches des Bescheides der Unterinstanz war; die den Entscheidungsspielraum der Berufungsbehörde begrenzende Sache iSd (gemäß § 24 VStG im Strafverfahren anwendbaren) § 66 Abs. 4 AVG ist also nicht etwa jene, welche in erster Instanz in Verhandlung war, sondern ausschließlich die, die durch den (Spruch des) erstinstanzlichen Bescheid(es) begrenzt ist (vgl. die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, S 1265 unter E 111f zu § 66 AVG wiedergegebene hg. Rechtsprechung). Gegenstand des Verfahrens vor der belangten Behörde war somit nur die im Spruch des erstinstanzlichen Bescheides genannte Tat.“

 

Die belangte Behörde hat der Bf, während der aufrechten Verfolgungsverjährungsfrist, lediglich das Veranstalten (§ 52 Abs 1 Z 1 1. Fall GSpG) von Glücksspielen vorgeworfen (Aufforderung zur Rechtfertigung vom 23. März 2015, Straferkenntnis). Der Bf wurde damit innerhalb der Verfolgungs-verjährungsfrist kein Sachverhalt vorgeworfen (taugliche Verfolgungshandlung), der eine Subsumtion unter einen anderen der im Gesetz geregelten Tatbestände zuließe.

 

Angesichts der mangelnden anderweitigen Anlastung im Verfahren und aufgrund der bereits abgelaufenen Verfolgungsverjährung, war eine Korrektur durch das Landesverwaltungsgericht daher ausgeschlossen (vgl. VwGH 23.10.2014, 2011/07/0205).

 

IV. Im Ergebnis war der Beschwerde daher Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45
Abs. 1 Z 1 VStG einzustellen. Bei diesem Ergebnis musste auf das weitere Beschwerdevorbringen nicht mehr einzugehen.

 

Bei diesem Ergebnis war der Bf gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG  und § 66 Abs. 1 VStG weder ein Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landes­verwaltungsgericht, noch ein Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstraf­verfahrens vor der belangten Behörde vorzuschreiben.

 

 

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Die Judikatur des VwGH zur Beweispflicht der Behörde im Rahmen der Feststellung des objektiven Tatbestandes ist eindeutig und weicht die vorliegende Entscheidung auch nicht von dieser ab.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s e

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Pohl