LVwG-300781/8/GS/TK

Linz, 19.01.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag.^a Gabriele Saxinger über die Beschwerde der Frau E J, geb. x, x, R, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M H, x, V, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 6. Juli 2015, GZ. SV96-114-2014, wegen Übertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 26. November 2015

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde teilweise Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich Frau A C, geb. x, behoben und diesbezüglich das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt. Im Übrigen wird der Beschwerde keine Folge gegeben und folgender Spruch gefällt: „Sie haben als zur Vertretung nach außen berufenes, gemäß § 9 Abs. 1 VStG verantwortliches Organ der Fa. „D J“ C-R Betriebsgesellschaft mbH, mit Sitz in x, A-P, zu verantworten, dass die genannte Firma als Dienstgeberin nachstehende Person am 11.9.2014 geringfügig beschäftigt hat, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt bei der Oö. Gebietskrankenkasse zur Pflichtversicherung angemeldet wurde. Die genannte Firma wäre als Dienstgeber verpflichtet gewesen, die Beschäftigte vor Arbeitsantritt anzumelden und es ist die Meldung nicht erstattet worden:

Name: S C, geb. x

Arbeitsantritt: 11.9.2014, 16.00 Uhr

Beschäftigungsort: x, A-P

Tatort: A-P, x.

Tatzeit: 11.9.2014, 20.20 Uhr

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 111 Abs. 1 Z 1 iVm § 33 Abs. 1 und Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 i.d.g.F.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt: Geldstrafe von 2.180 Euro, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe von 146 Stunden, gemäß § 111 Abs. 2 ASVG i.d.g.F.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: 218 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe; der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/ Kosten) beträgt daher 2.398 Euro.

II. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG sind keine Kosten für das Beschwerdeverfahren zu leisten. Der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde beträgt 218 Euro.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom
6. Juli 2015, GZ. SV96-114-2014, wurde über die Beschwerdeführerin (in der Folge: Bf) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 111 Abs. 1 Z 1 iVm § 33 Abs. 1 ASVG eine Geldstrafe in der Höhe von 2.180 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Höhe von 146 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 218 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben als zur Vertretung nach außen berufenes, gemäß § 9 Abs. 1 VStG verantwortliches Organ der Firma "D J" C-R Betriebsgesellschaft mbH, mit Sitz in x, A-P zu verantworten, dass die genannte Firma als Dienstgeberin nachstehende Person, bei welcher es sich um eine in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Person handelt, am 11.09.2014 um 20:20 Uhr beschäftigt hat, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse zur Pflichtversicherung als vollversicherte Person angemeldet wurde. Die genannte Firma wäre als Dienstgeber verpflichtet gewesen, die Beschäftigten vor Arbeitsantritt anzumelden und wurde die Meidung nicht erstattet.

Name A C geb. x.

Arbeitsantritt: 11.09.2014 20:20.

Beschäftigungsort: x, A-P

Tatort: Gemeinde A-P, A-P, x.

Tatzeit: 11.09.2014, 20:20 Uhr.

Name S C geb. x.

Arbeitsantritt: 11.09.2014 16:00.

Beschäftigungsort: x, A-P.

Tatort: Gemeinde A-P, A-P, x.

Tatzeit: 11.09.2014, 20:20 Uhr.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§111 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz -ASVG, BGBl. 1955/189 idF BGBl I 2012/35 (im Folgenden ASVG)“

I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde vom 7.8.2015. Darin wird zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass weder die D J C-R Betriebsgesellschaft mbH noch die Bf diese beiden Personen beschäftigt habe, ohne sie vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet zu haben. Sowohl A als auch S C wären zum Zeitpunkt der Kontrolle am 11.9.2014 lediglich als Gäste im Lokal gewesen. Die Feststellungen der Behörde im Straferkenntnis würden auch nicht ausreichen, um den Tatbestand der angenommenen Strafnormen objektiv als auch in subjektiver Hinsicht zu erfüllen. Insbesondere wäre der Sachverhalt, ob S und A C tatsächlich Arbeitsleistungen im Sinne der Strafnorm erbracht hätten, nicht ausreichend ermittelt worden. Dem Straferkenntnis würde keine ausreichende Sachverhaltsermittlung zugrunde liegen, die Behörde stütze ihr Straferkenntnis lediglich auf das von A und S C ausgefüllte Personenblatt der Finanzpolizei. Eine Niederschrift der Aussagen wäre nicht ausgefertigt worden. So lasse sich nicht feststellen, ob beide Personen eine ausreichende Belehrung vor dem Ausfüllen dieses Formular erhalten hätten bzw. förmlich als Zeugen vernommen worden wären und es müsse sohin die Verwertbarkeit der Aussagen angezweifelt werden. Weiters wären die Angaben, dass sich beide Personen an dieser Arbeitsstelle, wie dies im Personenblatt bezeichnet werde, seit 16.00 Uhr bis zum Zeitpunkt der Kontrolle befunden hätten, nicht ausreichend, um von einer Beschäftigung im Sinne des Gesetzes auszugehen. Die ermittelten Angaben von S und A C, sie würden seit 16.00 Uhr im Lokal arbeiten, wären nicht korrekt. Sie hätten sich lediglich seit 16.00 Uhr im Lokal befunden. Es wäre lediglich festgestellt worden, dass von einem Beamten der Polizeiinspektion V beobachtet werden hätte könne, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle S C im Service tätig gewesen wäre und A C hinter der Theke gearbeitet hätte. Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung vorliege, sei der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform maßgebend. So hätte die Behörde ermitteln müssen, ob tatsächlich ein wirtschaftliches Mindestmaß an persönlicher Abhängigkeit beider Personen bestanden hätte. Dies sei ein wesentliches Kriterium für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses, sohin eines Dienstverhältnisses. § 33 ASVG unterscheidet zwischen der Meldung krankenversicherter Personen in Abs. 1 leg.cit. und der Meldung bloß geringfügig Beschäftigter in Abs. 2 leg.cit. Das von der Behörde erlassene Straferkenntnis wegen Übertretung des § 33 Abs. 1 ASVG hätte in der Begründung die Krankenversicherungspflicht der Beschäftigung, d.h., einen Entgeltanspruch, der die Geringfügigkeitsgrenze übersteige, darzutun gehabt. Nach diesen Grundsätzen bedeute dies zumindest die Feststellung eines solchen Umfanges der Arbeitsverpflichtung, dass daraus verlässlich auf einen die Geringfügigkeitsgrenze übersteigenden Anspruchslohn geschlossen werden dürfe. Die Behörde habe die Ermittlung, ob ein Entgelt, das die Geringfügigkeitsgrenze übersteige, vereinbart oder ausgezahlt worden wäre bzw. ob überhaupt Entgeltlichkeit vereinbart worden wäre, vollkommen unterlassen. Sie habe lediglich festgestellt, dass freie Unterkunft und Verpflegung bestehe. Dies entspreche aber nicht den Tatsachen. Die Bf habe weder einen Arbeitsvertrag mit S noch mit A C geschlossen, insbesondere nicht für die D J C-R Betriebsgesellschaft mbH. Es wäre kein Arbeitsverhältnis begründet worden, noch läge ein solches vor. Es bestehe daher auch keine Verpflichtung, A und S C zur Sozialversicherung als pflichtversicherte Dienstnehmerinnen der D J C-R Betriebsgesellschaft mbH. anzumelden. Hätte die Behörde den Sachverhalt korrekt ermittelt und festgestellt, den Angaben der Bf Glauben geschenkt und richtig gewürdigt, so hätte das Strafverfahren mangels Setzung einer verwaltungsstrafrechtlichen strafbaren Handlung eingestellt werden müssen. Darüber sei die über die Bf verhängte Geldstrafe in Bezug zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen zu hoch. Sie sei auch nicht tat- und schuldangemessen. Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe sei darüber hinaus zu hoch. Es werden daher die Anträge gestellt, der Beschwerde Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen, in eventu die verhängte Geldstrafe und die Ersatzfreiheitsstrafe zu mäßigen.

I.3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat die Beschwerde samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 8. September 2015 (eingegangen beim LVwG am 15.9.2015) zur Entscheidung vorgelegt.

I.4. Das Oö. Landesverwaltungsgericht (LVwG) hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht sowie Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 26. November 2015. An dieser nahmen die Bf mit ihrem Rechtsvertreter, ein Vertreter der beteiligten Organpartei sowie der bei der Kontrolle anwesende Revierinspektor der Polizeiinspektion V als Zeuge teil.

II. Das Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Die Bf ist handelsrechtliche Geschäftsführerin der Fa. „D J“ C-R-betriebsgesellschaft mbH mit Sitz in A-P, x. Am 11.9.2014 um 20.20 Uhr fand im genannten Lokal der Bf eine gemeinsame Kontrolle durch die Finanzpolizei G/V und der Polizeiinspektion V statt. Fünf Minuten vor dem Kontrollbeginn betrat Revierinspektor R O von der Polizeiinspektion V in Zivilkleidung das Lokal und nahm an einem Tisch im Lokal Platz. Dabei beobachtete er A C (serbische Staatsbürgerin) und S C (Staatsbürgerschaft Bosnien und Herzegowina) bei Verrichtungen hinter der Bar. Frau S C kam sodann zum Tisch des Revierinspektors, um eine Bestellung aufzunehmen. Da es Verständigungsschwierigkeiten gab, versuchte ein Gast zu dolmetschen. In diesem Moment trafen jedoch die anderen Beamten der Finanzpolizei und der Bezirksinspektion V im Lokal ein. In weiterer Folge hat Herr W S von der Finanzpolizei G V mit beiden Damen Personenblätter, die jeweils in ihrer Muttersprache vorgelegt wurden, aufgenommen. Ein im Lokal anwesender Gast half den beiden Damen beim Ausfüllen der Blätter und übersetzte ihnen. Zum Zeitpunkt der Kontrolle hielt sich die Bf in der Küche des Lokals auf. Als sie aus der Küche ins Lokal kam, teilte ihr S C mit, dass sie Herrn Rev.Insp. O bereits nach seinen Bestellwünschen gefragt hat. Zur Zeit der Kontrolle haben sich ca. 10 Gäste im Lokal aufgehalten, einige Personen davon waren an der Bar, großteils waren die Tische nicht besetzt. Das Lokal, das auch ein Speiselokal ist, war am Kontrolltag von 10.00 bis 24.00 Uhr geöffnet.

Grundsätzlich waren im Lokal im Zeitraum der Kontrolle die Bf, ihr Ehegatte sowie eine geringfügig angemeldet Dienstnehmerin beschäftigt, welche jedoch in der Woche der Kontrolle Urlaub hatte. Zum Zeitpunkt der Kontrolle war der Ehegatte der Bf nicht im Lokal anwesend. Die beiden Damen C erhielten von der Bf kein Entgelt und es wurde mit ihnen kein Arbeitsvertrag abgeschlossen. Eine Anmeldung von A und S C beim zuständigen Sozialversicherungsträger sowie arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen für den Kontrolltag liegen nicht vor.

III. Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 26. November 2015 und ist in dieser Form unbestritten.

Die Bf bestätigte in der mündlichen Verhandlung, dass Frau S C im Lokal eine Getränkebestellung beim einvernommenen Zeugen O aufnehmen wollte. S C teilte dies der Bf mit, als diese aus der Küche ins Lokal hereingekommen ist. Hinsichtlich S C ist die von ihr durchgeführte Tätigkeit im Service unbestritten. Dass zumindest S C zumindest am Kontrolltag im Lokal im Service ausgeholfen hat ist durch folgende Umstände nachvollziehbar: Das Lokal der Bf ist auch ein Speiselokal und war am Kontrolltag von 10.00 bis 24.00 Uhr geöffnet, die von der Bf zur Sozialversicherung angemeldete geringfügige Dienstnehmerin hatte am Kontrolltag bzw. in der Woche der Kontrolle Urlaub und auch der Ehegatte war an diesem Tag nicht im Lokal anwesend. Somit ist es nachvollziehbar, dass zumindest die Mithilfe von S C im Lokal notwendig war, um einen geordneten Betrieb zu gewährleisten. Dass an diesem Tag eine Beschäftigung vorlag, die über der Geringfügigkeitsgrenze lag, konnte nicht festgestellt werden, weshalb aufgrund der kurzen Dauer von einer geringfügigen Tätigkeit von S C auszugehen ist.

Zur Tätigkeit von A C im Lokal liegen keine gesicherten Beweisergebnisse vor. Der einvernommene Zeuge konnte nicht genau sagen, was A C hinter der Bar tat, da er diesen Bereich nicht einsehen konnte. Er äußerte nur eine vage Vermutung, dass beide Damen C hinter der Bar mit Gläsern hantierten. Es konnte somit auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung nicht zweifelsfrei festgestellt werden, dass A C eine entsprechende, die Versicherungspflicht auslösende Tätigkeit hinter der Bar ausgeführt hat (obwohl dies durchaus wahrscheinlich erscheint).

Da die Kellnertätigkeit (Aufnahme einer Bestellung) von Frau S C von der Bf nicht bestritten wurde und hinsichtlich Frau A C das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wird, kommt den mit den Damen C aufgenommenen Personenblättern kein erhöhter Beweiswert zu. Für die verwaltungsrechtliche Strafbarkeit ist das Ausmaß der einmal begonnen Tätigkeit irrelevant (sh. rechtliche Beurteilung unten). Da die Tätigkeit von S C unbestritten blieb, ist es auch irrelevant, wie der Ausdruck „Ispomoc in der Spalte beschäftigt/tätig als“ konkret zu übersetzen ist. Betont wird, dass die aufgenommenen Personenblätter den Damen jeweils in ihrer Muttersprache vorgelegt wurden. Es muss auch kein Dolmetscher vor Ort sein, ein sprachkundiger Gast half obendrein beim Ausfüllen (vgl. VwGH vom 19.12.2012, Zl. 2011/08/0076).

VI. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß Abs. 2 leg. cit gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wär, zu erstatten sind.

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

§ 111 Abs. 2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in der Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetztes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Gemäß § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinn dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs-(Lehr-)Verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistung Dritter anstelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

Wird jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen, das heißt arbeitend unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen( vgl. VwGH vom 19.12.2012, Zl. 2012/08/0165). Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte.

S C wurde anlässlich einer Kontrolle durch Organe der Finpol gemeinsam mit Beamten der PI V im von der Bf betriebenen Lokal im Service arbeitend angetroffen. S C wurde somit bei der Erbringung einer Dienstleistung unmittelbar betreten.

Die Bf wendet ein, dass keine persönliche wirtschaftliche Abhängigkeit vorgelegen wäre. Bei der Tätigkeit von S C hat sich die Arbeitszeit sowie der Arbeitsort nach den Bedürfnissen der Bf gerichtet. Dass die Bf auf die persönliche Mithilfe von S C angewiesen war, ist dadurch belegt, dass andernfalls die Bf selbst den gesamten Betrieb (Kochen, Service) im Lokal alleine durchführen hätte müssen. Dies ist jedoch aufgrund allgemeiner Lebenserfahrungen in Anbetracht der langen Öffnungszeiten, der Darreichung von Speisen und der im Lokal anwesenden Gäste nicht möglich, will man einen geregelten Ablauf im Lokal gewährleisten. Es ist deshalb von einer persönlichen Arbeitspflicht von S C auszugehen.

Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen, die zwangsläufige Folge persönlicher Unabhängigkeit (VwGH vom 11.7.2012, Zl. 2010/08/0137).

Für das Vorliegen der Entgeltlichkeit kommt es nicht darauf an, ob ausdrücklich ein Entgelt vereinbart wurde oder eine solche Vereinbarung unterblieb. Im Zweifel gilt für die Erbringung von Dienstleistungen ein angemessenes Entgelt als bedungen (vgl. § 1152 ABGB).

Nach dem ASVG reicht das Bestehen eines Entgeltanspruches (Anspruchslohn gemäß § 49 ASVG) aus, auch wenn tatsächlich keine Zahlungen geleistet wurden (VwGH vom 11.7.2012, Zl. 2010/08/0137). Somit geht der Einwand der fehlenden Entgeltlichkeit ins Leere.

Sofern die Tätigkeit einmal begonnen worden ist, kommt es nicht mehr auf das vereinbarte oder in der Folge tatsächlich erbrachte Ausmaß der Beschäftigung an, zumal sich die Meldepflicht gemäß § 33 Abs. 2 ASVG auch auf die gemäß § 7 Abs. 3 lit. a ASVG pflichtversicherten geringfügig Beschäftigten im Sinne des § 5 Abs. 2 ASVG bezieht. Weil Frau S C die Arbeit begonnen hatte, ist das Ausmaß dieser für die verfahrensgegenständliche Verwaltungsstrafbarkeit irrelevant (vgl. VwGH v. 23.5.2012, Zl. 2010/08/0179).

Aufgrund der festgestellten Servicetätigkeit von S C am Kontrolltag ist jedoch von einer nicht die Geringfügigkeitsgrenze überschreitenden Tätigkeit auszugehen, weshalb im Hinblick auf § 44 a VStG, der gemäß § 38 VwGVG auch im Verfahren vor dem LVwG Anwendung findet, der Spruch entsprechend zu konkretisieren ist. Der Bf wurde von der belangten Behörde eine Übertretung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG zur Last gelegt. Da im Rahmen des Beweisverfahrens jedoch eine Überschreitung der zum Tatzeitpunkt geltenden Geringfügigkeitsgrenze nicht zweifelsfrei festgestellt werden konnte, war der Spruch hinsichtlich der nunmehr vorgeworfenen Übertretung des § 33 Abs. 1 iVm Abs. 2 ASVG richtig zu stellen, zumal nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes der Tatvorwurf des § 33 Abs. 1 ASVG – für den Fall, dass es der Behörde nicht gelingt, einen Beschäftigungsumfang festzustellen, aus dem verlässlich auf einem die Geringfügigkeitsgrenze übersteigenden Anspruch geschlossen werden kann – auch den Vorwurf eines Verstoßes gegen den § 33 Abs. 2 ASVG erfasst (vgl. VwGH v. 27.4.2011, Zl. 2010/08/0198, v. 24.11.2010, Zl. 2009/08/0262). Der objektive Tatbestand der nunmehr der Bf zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ist daher hinsichtlich Frau S C aufgrund des durchgeführten Ermittlungserfahrens als erwiesen anzusehen.

A C:

Entgegen den Ausführungen der belangten Behörde gelangte das Oö. LVwG nach Durchführung des Beweisverfahrens zur Ansicht, dass aufgrund des festgestellten Sachverhaltes nicht zweifelsfrei angenommen werden kann, dass diese eine ASVG-pflichtige Tätigkeit am Kontrolltag durchgeführt hat. Der Bereich hinter der Bar war für den einvernommenen Zeugen nicht einsehbar und er konnte nur die vage Vermutung aufstellen, dass A C allenfalls mit Gläsern hantiert hat.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG, der gemäß § 38 VwGVG auch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Anwendung findet, hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

Da nach eingehender Beweiswürdigung Zweifel an der Täterschaft der Bf verbleiben, war im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 EMRK, wonach bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet wird, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist, mangels ausreichender Beweise für einen Schuldspruch der Bf spruchgemäß zu entscheiden.

S C:

Zusammenhaltend wird festgehalten, dass aufgrund der oben erwähnten Vermutung vom Vorliegen eines Dienstverhältnisses im üblichen Sinn auszugehen ist und der objektive Tatbestand hinsichtlich S C als erwiesen anzusehen ist.

Zum Einwand, dass die Arbeiten unaufgefordert ausgeführt worden sind, wird auf die Rechtsprechung des VwGH zu Zl. 2012/08/0029 v. 14.3.2014 verwiesen, wonach dieses Vorbringen rechtlich irrelevant ist:

Will der Dienstgeber verhindern, dass Beschäftigungsverhältnisse durch die Aufnahme einer Beschäftigung in seinem Betrieb ohne Zustimmung bzw. ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung begonnen werden, so muss er ein wirksames Kontrollsystem errichten bzw. entsprechende Weisungen erteilen und deren Befolgung sicherstellen. Für die mangelnde Effektivität seines Kontrollsystems hat der Dienstgeber unabhängig von seinem Verschulden einzustehen.

Ein derartiges Kontrollsystem wurde von der Bf nicht behauptet.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass sie ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Von der Bf wurde kein Vorbringen erstattet, das ihr Verschulden am Zustandekommen der gegenständlichen Verwaltungsübertretung in Zweifel ziehen könnte. Es wurde von der Bf auch kein Kontrollsystem behauptet, um die Arbeitsaufnahme durch Betriebsfremde zu verhindern. Aufgrund der engen Personalsituation ist vielmehr davon auszugehen, dass eine Mithilfe im Service des Lokals zumindest durch S C sogar erwünscht und erforderlich war. Die Bf selbst hantierte nämlich vor bzw. zu Beginn des Kontrollvorganges in der Küche.

Insofern ist von zumindest fahrlässigem Verhalten der Bf auszugehen. Die Verwaltungsübertretung ist daher der Bf auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Vorliegend bemisst sich der Strafrahmen nach § 111 Abs. 2 ASVG, wonach die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen ist, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in der Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Die gesetzliche Verpflichtung zur Anmeldung von Dienstnehmern schon vor Beginn der Arbeitsleistung soll sicherstellen, dass eine das österreichische Sozialversicherungssystem aushöhlende Schwarzarbeit leichter erkennbar wird, und dies damit erschweren. Der zu beurteilenden Übertretung des ASVG war sohin ein erheblicher Unrechtsgehalt beizumessen.

Da bei der Bf mehrere einschlägige Verwaltungsvorstrafen eingetragen sind, ist der Strafrahmen für den Wiederholungsfall anzusetzen. Die belangte Behörde hat daher lediglich die Mindeststrafe verhängt, weshalb sie auch den von der Bf angegebenen Einkommens- und Vermögensverhältnissen entspricht.

Zur von der belangten Behörde für zwei Dienstnehmer verhängten Gesamtstrafe in der Höhe von 2.180 Euro ist festzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung des VwGH (vgl. etwa VwGH v. 16.3.2011, Zl. 2009/08/0056) eine Verletzung der Verpflichtung, einen Dienstnehmer zur Pflichtversicherung anzumelden, auch Rechtsgüter beeinträchtigt, die dem einzelnen Dienstnehmer zuzuordnen sind und daher eine Verletzung der Meldepflicht hinsichtlich jedes einzelnen Dienstnehmers eine gesondert zu verfolgende Verwaltungsübertretung im Sinne des § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG darstellt. Die belangte Behörde hätte daher bei zwei Personen nicht eine Gesamtstrafe, sondern zwei Einzelstrafen aussprechen müssen. Da der verhängte Strafbetrag von 2.180 Euro die Mindeststrafe für den Wiederholungsfall für einen Dienstnehmer darstellt, war die Strafe nunmehr vom Oö. LvWG nicht herabzusetzen, obwohl hinsichtlich A C keine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung festgestellt werden konnte.

Zur Angemessenheit der verhängten Ersatzfreiheitsstrafe:

Obwohl kein fester Umrechnungsschlüssel besteht, ist die Festlegung der Ersatzfreiheitsstrafe durch die belangte Behörde mit 146 Stunden schlüssig und angemessen.

Gemäß § 16 Abs. 2 VStG darf die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht ist und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen (sh. auch § 111 Abs. 2 ASVG). Die belangte Behörde hat eine Geldstrafe in der Höhe von 2.180 Euro festgelegt, was ca. 43,6 % der vorgesehenen Höchststrafe in Geld beträgt. Die von der belangten Behörde angeordnete Ersatzfreiheitsstrafe ist mit rd. 43,5 % der gesetzlich vorgesehenen Höchstgrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe genau angemessen.

Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet. Weil die Beschwerde teilweise Erfolg hatte, waren keine Kosten für das Verfahren vor dem Oö. LVwG vorzuschreiben. Da der Strafbetrag jedoch nicht herabgesetzt wurde, blieb der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde unberührt.

Aus den angeführten Gründen war somit spruchgemäß zu entscheiden.

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Gabriele Saxinger