LVwG-800169/3/Re/SK

Dies im Wesentlichen mit der Begründung, die vorgeworfene Übertretung sei durch eine Kontrolle durch die Finanzpolizei, dies für das Finanzamt L, fest­gestellt worden. Im Rahmen der gewährten Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme durch Aufforderung zur Rechtfertigung vom 15. September 2015 wurde innerhalb offener Frist eine Äußerung nicht abgegeben. Eine derartige Stellungnahme ist bei der belangten Behörde erst am 27. Oktober 2015 per Telefax, somit fünf Tage nach Unterfertigung des ergangenen Straferkenntnisses, einge­langt. Darin werden einerseits Rechtfertigungen in Bezug auf die finanz­polizeiliche Überprüfung und auch zur gewerblichen Sozialversicherung vorge­bracht und aktuelle Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse bekannt­gegeben. Letzteres in der Form, als er erst seit April 2015 selbstständig sei, sein Bruttoeinkommen ca. 950 Euro betrage. Er werde noch von seinem Vater finanziell unterstützt. Die monatlichen Umsätze betragen 4.000 Euro, die Ausgaben betragen monatlich 3.050 Euro, sein monatlicher Gewinn daher durch­schnittlich lediglich 950 Euro. Ersucht wird aus diesen Gründen, nur eine Verwarnung auszusprechen.

2. Gegen das Straferkenntnis hat der Bf innerhalb offener Frist Beschwerde eingebracht und darin ausgeführt, er habe bereits mit Rechtfertigung vom
23. Oktober 2015 ausgeführt, dass er mit 27. Juli 2015 die Zusammenarbeit mit Herrn D sofort beendet habe. Die gewerberechtliche Übertretung habe damit bereits am 27. Juli und nicht am 15. September 2015, wie im Straferkenntnis angegeben, geendet. Darüber hinaus ersuche er um Berück­sichtigung seiner Einkommenssituation mit monatlichem Gewinn von lediglich 950 Euro und mit der Bitte, diese Punkte bei der Bemessung der Strafhöhe zu berücksichtigen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung als belangte Behörde hat diese Beschwerde gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verfahrensakt dem Landes­ver­waltungsgericht Oberösterreich zur Rechtsmittelentscheidung vorge­legt. Die belangte Behörde hat dabei keine inhaltlichen Äußerungen zum Beschwerdevorbringen abgegeben.

Die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich durch Einzel-richter ergibt sich aus §§ 2 und 3 VwGVG.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung war im Grunde des § 44 Abs. 3 VwGVG nicht erforderlich und wurde von den Verfahrensparteien auch nicht beantragt.

Der Bf verfügt über einen Gewerbeschein für das Gewerbe „Wartung und Pflege von Kraftfahrzeugen (Kfz-Service)“ hat jedoch, wie im Rahmen einer Kontrolle am 27. Juli 2015 festgestellt wurde, auch das Gewerbe „Kraftfahrzeugtechniker“ durchgeführt, dies zum Beispiel durch entgeltliche Vornahmen von Schweiß­arbeiten. Eine entsprechende Rechnungslegung liegt im Akt auf und wird auch nicht bestritten.

Das entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem vollständigen Verfahrensakt, insbesondere der schriftlichen Anzeigenlegung durch die Finanzpolizei L.

5. Erwägungen des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich:

5.1. Gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

5.2. Wie im Rahmen der Kontrolle am 27. Juli 2015 durch die Ermittlungs- und Erhebungsorgane der Finanzpolizei festgestellt wurde, hat der Bf laut dessen eigener Angabe auch Arbeiten in Bezug auf Bremsbelege, Bremsscheiben, Spurköpfe, Motorkopfdichtung, Windschutzscheibe und diverse Schweißarbeiten durchgeführt und verrechnet. Die Rechnungslegung ist durch Ablichtung als erwiesen anzusehen. Der Vorwurf bezieht sich ausschließlich auf die durch­geführten Schweißarbeiten und stellen diese keine Tätigkeit des Gewerbes „Wartung und Pflege von Kraftfahrzeugen“, sondern des „Kraftfahrzeugtechniker­gewerbes“ gemäß § 94 Z 43 GewO 1994 dar.

Glaubhaft und durch Vorlage des entsprechenden Auszuges aus dem elek­tronischen Datensammelsystem der Sozialversicherungsträger für die OOEGKK hat der Bf den Arbeitnehmer, welcher bei ihm als Kfz-Mechaniker seit
8. Juni 2015 angestellt war, nach Durchführung der Überprüfung am
27. Juli 2015 sofort abgemeldet.

5.3. Für den Umfang der Gewerbeberechtigung ist der Wortlaut des angemeldeten Gewerbes maßgebend. Gegenständlich lautet die Gewerbe-berechtigung des Bf auf „Wartung und Pflege von Kraftfahrzeugen (Kfz-Service)“. Die dem Bf im Straferkenntnis zur Last gelegten „Schweißarbeiten“ sind zweifelsfrei und unbestritten von der bestehenden Gewerbeberechtigung des Bf nicht umfasst.

Bereits im Grunde des von der belangten Behörde durchgeführten Beweis­verfahrens steht fest, dass zum Tatzeitpunkt im Sinne der vorgenommenen Einschränkung Tätigkeiten des Kraftfahrzeugtechnikergewerbes gewerbsmäßig vorgenommen wurden, obwohl hierfür für die Gewerbeberechtigung nicht vorliegt.

Der Bf erfüllt somit den objektiven Tatbestand der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung.

5.4. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Bf kein Entlastungsnachweis erbracht wird.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht aus.

Eine dementsprechende Entlastung ist dem Bf im Verfahren nicht gelungen. Der Bf bringt in seiner Beschwerde vor, der Mitarbeiter D sei ausgebildeter Kfz-Mechaniker und sei (nachgewiesen) sofort nach der Überprüfung am
27. Juli 2015 die Zusammenarbeit mit ihm beendet worden. Seither nehme er auch keine Arbeiten an, welche die Gewerbeberechtigung überschreiten. Dieses Vorbringen entlastet den Bf für den Zeitraum nach dem 27. Juli 2015 und war der Strafausspruch aus diesem Grunde in diesem Umfang einzuschränken.

Der Bf hat jedoch die Tat im eingeschränkten Umfang auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

5.5. Zur Strafhöhe ist auszuführen:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermes­sensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechts­verfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Im gegenständlichen Fall ist die verhängte Geldstrafe bereits im unteren Bereich des Strafrahmens angesiedelt, trägt jedoch dennoch dem Gedanken der Spezial­prävention Rechnung. Aufgrund der im Rahmen des Beschwerdeverfahrens erforderlichen Einschränkung des Tatzeitraumes war eine Verringerung der Geld­strafe auszusprechen. Die nunmehr festgesetzte Höhe der Geldstrafe wird als ausreichend erachtet, um den Bf zur Einsicht und zur Einhaltung der Verwal­tungsvorschriften zu bringen. Bei dieser Herabsetzung wurden auch die vom Bf im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ausdrücklich vorgebrachten Einkom-mens-, Vermögens- und Familienverhältnisse berücksichtigt. Diese waren im erst­instanzlichen Verfahren - zu Recht - zu schätzen, da der Bf im Rahmen dieses Verfahrens keine Angaben hinzu gemacht hat.

Eine weitere Reduzierung der Geldstrafe war jedoch nicht zuletzt auch aufgrund der Dauer der Gewerbeausübung nicht möglich bzw. kann alleine aufgrund wirtschaftlicher Argumente eine Ermahnung nicht ausgesprochen werden. Vielmehr sei der Bf darauf hingewiesen, dass es ihm offen steht, bei der Strafbehörde zum Beispiel eine Ratenzahlung zu beantragen.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG kann die Behörde bei Vorliegen der kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen und die Einstellung verfügen. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies geboten ist, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

In Anlehnung an die bisherige Judikatur zu § 21 VStG (welcher der obzitierten Nachfolgebestimmung des § 45 Abs. 1 Z 4 leg.cit. gewichen ist) hat - neben der Rechtsgutqualifikation - für die Erfüllung der Voraussetzungen für die Nichtver­hängung einer Strafe im konkreten Anlassfall das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückzubleiben.

Ein derartig geringfügiges Verschulden, welches das Absehen von der Strafe im Grunde des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG rechtfertigen würde, liegt jedoch nicht vor. Die Schuld des Beschuldigten ist nur dann geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt. Ein solches konnte jedoch im durch­geführten Verfahren insbesondere auch nicht vor dem Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich dargelegt oder erhoben werden.

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich kommt unter Berücksichtigung sämtlicher von der belangten Behörde im Straferkenntnis bereits angeführter und vom Bf in seiner Beschwerde vorgebrachter Milderungsgründe, verbunden mit der erforderlichen und angeführten Einschränkung des Tatzeitraumes, zur Auf­fas­sung, dass bei Berücksichtigung der korrigierten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse mit der Verhängung der entsprechend herabgesetzten Geldstrafe das Auslangen zu finden ist.

5.6. Entsprechend der Herabsetzung der Geldstrafe war auch die Ersatz­freiheitsstrafe und der Kostenbeitrag für das Verfahren durch die Strafbehörde zu reduzieren.

5.7. Aufgrund der teilweisen Stattgebung der Beschwerde entfällt die Vor-schreibung von Kosten für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich.

Aufgrund der dargestellten Sach- und Rechtslage war wie im Spruch zu entscheiden.

Zu III.:

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsge­richtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Reichenberger