LVwG-410997/9/Wg

Linz, 01.02.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Wolfgang Weigl über die Beschwerden der I Z, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P R, X, I, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 30. Juni 2015, wegen Übertretungen des Glücksspielgesetzes, und den dazu erlassenen Berichtigungsbescheid vom 13. August 2015, beide GZ VStV/915300092289/ 2015, nach Durchführung einer öffentlichen Verhandlung,

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 VwGVG  wird den Beschwerden teilweise stattgegeben. Die im Spruch des bekämpften Straferkenntnisses gemäß § 44a Z 1 VStG als erwiesen angenommene Tat wird eingeschränkt und lautet wie folgt: „I  Z hat als Geschäftsführerin und damit nach außen zur Vertretung berufenes Organ der H R C Kft folgende Verwaltungsübertretungen zu verantworten: Die H R C Kft betreibt das Lokal mit der Bezeichnung B im Standort R-straße 12, L, und hat am 5. November 2014 in diesem Lokal die betriebsbereiten und eingeschalteten Glücksspielgeräte mit den FA-Nr. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 und 11 gegen Entgelt geduldet und damit ihren Kunden unternehmerisch zugänglich gemacht, um daraus selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Auf diesen Geräten wurden von der E Kft mittels virtueller Walzenspiele Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen im Sinn des § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, durchgeführt, für welche zur Teilnahme am Spiel eine vermögenswerte Leistung in Form des Einsatzes zu entrichten war, für welche vom Veranstalter vermögenswerte Leistungen in Verbindung mit dem Erreichen bestimmter Symbolkombinationen in Aussicht gestellt wurden und welche weder von einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG umfasst, noch nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.“  Gemäß § 52 Abs 2 Glücksspielgesetz (GSpG) iVm § 20 Verwaltungsstraf­gesetz (VStG) werden die verhängten Geld­strafen auf jeweils 2.900 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 4 Stunden pro Eingriffsgegenstand (FA Nr. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 und 11) herabgesetzt. Der Verfahrenskostenbeitrag für das Verfahren der Landespolizeidirektion Oberösterreich wird auf 3.190 Euro herab­gesetzt. Im Übrigen werden die Beschwerden als unbegründet abgewiesen.

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

 

1.1.      Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich (im Folgenden: belangte Behörde) vom 30. Juni 2015,
GZ: VStV/915300092289/2015, in der Fassung des Berichtigungsbescheides vom 13. August 2015 wurde über die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) Geldstrafen von 3.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 5 Stunden) pro Glücksspiel­gerät – also gesondert für jedes der 11 Geräte - , somit insgesamt 33.000 Euro, wegen Übertretungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG in der Fassung BGBl I Nr. 13/2014 verhängt. Gleich­zeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 3.300 Euro vorge­schrieben. Im Spruch des Straferkenntnisses wird der Bf angelastet, sie habe als nach außen zur Vertretung berufenes Organ der H R C Kft zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen zugänglich gemacht, indem sie die Aufstellung und den Betrieb der Geräte mit der FA Nr 1 bis 11 „seit“ 5.11.2014 im Lokal mit der Bezeichnung B in L, R-straße 12, geduldet habe. Die dafür erforderliche Konzession sei nicht vorgelegen.

 

1.2.      Gegen das Straferkenntnis und den Berichtigungsbescheid wurden gesonderte Beschwerden erhoben.  Die Bf beantragt, den Beschwerden Folge zu geben, das Straferkenntnis sowie den Berichtigungsbescheid zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

1.3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich führte am 20. Oktober 2015 eine öffentliche Verhandlung durch und verwertete folgende Beweismittel: Verfahrensakte der belangten Behörde und des LVwG einschließlich aller darin befindlicher Beweismittel (ausgenommen Anzeige der B S Rechtsanwälte), insb die Stellungnahme der Bf vom 16. Oktober 2015 einschließlich aller angeschlossenen Beilagen, Urkunden Beilagen 1 bis 14 der Niederschrift (Stellungnahme des BMF vom 26. Juni 2015, Glücksspielbericht 2010-2013, Bericht Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014), Aussage der Zeugen S und M (meldungslegende Finanzpolizisten). Abgesehen von drei Beweisanträgen, nämlich Einvernahme der Zeugen K, N und M wurdenseitens der Bf keine weiteren Beweisanträge gestellt oder aufrechterhalten. Der Verhandlungsleiter verfügte daraufhin den Schluss der Beweisaufnahme und gab den Verfahrensparteien die Gelegenheit ein Schlussvorbringen zu erstatten. Zur nachträglich eingelangten „Studie Kalke 2015“ (ON 6) und den Stellungnahmen des BMF vom 30. Oktober 2015 (ON 7) wurde schriftlich das Parteiengehör gewahrt.

 

2.           Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht folgender Sachverhalt fest:

 

2.1.      Folgende Schätzung der belangten Behörde bzgl I Z blieb unbestritten: kein relevantes Vermögen, keine ins Gewicht fallenden Sorge­pflichten, Einkommen von mindestens ca 1.500 Euro netto monatlich (Seite 6 des bekämpften Straferkenntnisses)

 

2.2.      Finanzpolizisten des Finanzamtes Linz führte am 5. November 2014 um 15.50 Uhr eine Glücksspielkontrolle im Lokal „B“ in L, R-straße 12, durch und fanden dabei die im Straferkenntnis genannten 11 Geräte betriebsbereit vor. Finanzpolizist M bespielte die Geräte. Auf allen Geräten wurden Walzenspiele bespielt. Bei diesen Walzenspielen konnte der Spieler keinen Einfluss auf das Spielergebnis nehmen. Der Spielverlauf war zufallsabhängig.  (Zeugenaussage M, Tonbandprotokoll).

 

2.3.      Die Strafanträge des Finanzamtes und die in die in der Folge erlassenen Straferkenntnisse gehen davon aus, dass die Geräte „seit 5. November 2014“ aufgestellt waren. Ob bzw wie lange die Geräte nach der Kontrolle am 5. November 2014 noch aufgestellt und betrieben wurden, konnte aber nicht festgestellt werden. Dazu liegen keine Beweise vor. Es steht lediglich fest, dass die 11 Geräte jedenfalls am 5. November 2014 betriebsbereit aufgestellt waren und bespielt werden konnten (Erörterung Akteninhalt, Zeugenaussage M  Tonbandprotokoll).

 

2.4.      Finanzpolizist M führte Erhebungen zu den möglichen Einsätzen und in Aussicht gestellten Höchstgewinnen durch. Es steht fest:

zum Gerät FA Nr 1 (Walzenspiel „Simply the best“): geforderter Mindesteinsatz 0,30, beobachteter Höchsteinsatz 5,00

zum Gerät FA Nr 2 (Walzenspiel „Dollar Bill“): geforderter Mindesteinsatz 0,50, dabei in Aussicht gestellter Höchstgewinn 20,00 + 48 SG; beobachteter Höchsteinsatz 5,00, dabei in Aussicht gestellter Höchstgewinn 20,00 + 498 SG

zum Gerät FA Nr 3 (Walzenspiel „Money Bee“): geforderter Mindesteinsatz 0,20, dabei in Aussicht gestellter Höchstgewinn 100,00; beobachteter Höchsteinsatz 15,00; dabei in Aussicht gestellter Höchstgewinn 7500,00

zum Gerät FA Nr 4 (Walzenspiel „Money Bee“): geforderter Mindesteinsatz 0,20, dabei in Aussicht gestellter Höchstgewinn 100,00; beobachteter Höchsteinsatz 10,00; dabei in Aussicht gestellter Höchstgewinn 5000,00

zum Gerät FA Nr 5 (Walzenspiel „Aztec Gold“): geforderter Mindesteinsatz 0,02; dabei in Aussicht gestellter Höchstgewinn 20,00, Einsatz wählbar bis 10,50 Euro, dabei in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 8.000 Euro

zum Gerät FA Nr 6 (Walzenspiel „Hot fruits“): geforderter Mindesteinsatz 0,30, dabei in Aussicht gestellter Höchstgewinn 18,00 + 3 SG; beobachteter Höchsteinsatz 5,00; dabei in Aussicht gestellter Höchstgewinn 20,00 + 78 SG

zum Gerät FA Nr 7 (Walzenspiel „Hot fruits“): geforderter Mindesteinsatz 0,30, dabei in Aussicht gestellter Höchstgewinn 18,00 +3 SG; beobachteter Höchsteinsatz 5,00, dabei in Aussicht gestellter Höchstgewinn 20,00 + 78 SG

zum Gerät FA Nr 8 (Walzenspiel „hot fruits“): geforderter Mindesteinsatz 0,30; dabei in Aussicht gestellter Höchstgewinn 18,00 + 3 SG, beobachteter Höchsteinsatz 5,00; dabei in Aussicht gestellter Höchsteinsatz 20,00 + 78 SG

zum Gerät FA Nr 9 (Walzenspiel „hot fruits“): geforderter Mindesteinsatz 0,30; dabei in Aussicht gestellter Höchstgewinn 18,00 + 3 SG, beobachteter Höchsteinsatz 5,00; dabei in Aussicht gestellter Höchstgewinn 20, 00 + 78 SG

zum Gerät FA Nr 10 (Walzenspiel „hot fruits“): geforderter Mindesteinsatz 0,30, dabei in Aussicht gestellter Höchstgewinn 18,00 + 3 SG, beobachteter Höchsteinsatz 4,00; dabei in Aussicht gestellter Höchstgewinn 20,00 + 78 SG

zum Gerät FA Nr 11 (Walzenspiel „Money Bee“): geforderter Mindesteinsatz 0,20; dabei in Aussicht gestellter Höchstgewinn 100,00; beobachteter Höchsteinsatz 15,00; dabei in Aussicht gestellter Höchstgewinn 7500,00

(Akteninhalt, GSP26 Formulare, Fotodokumentation, Zeugenaussage M)

 

2.5.      Die „H R C KFT“ war am Kontrolltag 5. November 2014 Betreiberin des Lokales “B”. Eine KFT entspricht der Österreichischen GmbH. Nach außen zur Vertretung berufenes Organ und damit vergleichbar mit einer handelsrechtlichen Geschäftsführerin war I Z. Die vorge­fundenen elf Geräte standen im Eigentum der „E Kft“. Nach außen zur Vertretung berufenes Organ dieser KFT war N K. Diese beiden Gesellschaften haben ihren Sitz in Ungarn. In den gegenständlichen Vorgang bzw. Betrieb der Geräte ist im Übrigen keine weitere Person eingebunden. Seitens I Z und N K wird nicht behauptet, dass die beiden Gesellschaften die Kapitalerfordernisse des Glücksspielgesetzes für eine Konzession erfüllen würden. Soweit dem Vertreter der I Z und des N K in der Verhandlung des LVwG bekannt war, verfügt die „E Kft“ über eine Konzession in M. Das wurde bisher aber nicht behauptet, weil es – so die Bf - auch von den Behörden nicht nachgefragt wurde. Die „E Kft“ betreibt in M aber kein Spielcasino oder ähnliches. Es werden in M auch keine Geräte aufgestellt oder betrieben. Es wird von I Z und N K nicht behauptet, dass von der „E Kft“ in Ungarn Geräte aufgestellt oder betrieben würden. Diese zwei Gesellschaften haben ein entgeltliches Übereinkommen über den Betrieb der genannten Geräte geschlossen, aufgrund dessen die Geräte auch betrieben wurden. Die „H R C KFT“ hat die Geräte aufgrund dieser entgeltlichen Vereinbarung in ihrem Lokal geduldet und diese den Spielern zugänglich gemacht hat. Die „E Kft“ war Betreiberin der Geräte. Sie hat die Spiele auf eigene Rechnung und Gefahr ermöglicht und damit das Risiko des Gewinns und des Verlusts in ihrer Vermögensfähre getragen. Sie war damit Veranstalterin der Walzenspiele (Akteninhalt, Erörterung Tonbandprotokoll, Vorbringen Parteivertreter).

 

2.6.      Für die mittels der Geräte erfolgenden Ausspielungen lag in Österreich weder eine Konzession oder Bewilligung vor und es waren diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen (Akteninhalt).

 

2.7.      I Z und N K wenden ein, die Strafbestimmungen des österreichischen Glücksspielgesetzes seien unionsrechtswidrig und dürften nicht zur Anwendung kommen. Ihrer Ansicht nach ist im gegenständlichen Fall die Niederlassungsfreiheit maßgeblich und handle es  sich nach der Recht­sprechung des Europäischen Gerichtshofes bei dem Lokal „B“, in dem die Geräte aufgestellt waren, um eine Niederlassung. Das Lokal wurde angemietet, um hier Geräte aufstellen zu können. Hilfsweise wenden I Z und N K aber auch die Dienstleistungsfreiheit ein (Vorbringen Partei­vertreter Tonbandprotokoll).

 

2.8.      Zur behaupteten Unionsrechtswidrigkeit liegen dem LVwG die der Stellungnahme der Bf vom 16. Oktober 2015 angeschlossenen Urkunden (Beilagen 1 bis 14), die Beilagen 1 bis 5 der Niederschrift, die Studie Kalke 2015 (ON 6) sowie die Stellungnahmen des BMF vom 30. Oktober 2015 (ON 7) vor, zu der sich die Bf mit Schreiben vom 23. November 2015 schriftlich äußerte (ON 8). Abgesehen von den in der Verhandlung am 20. Oktober 2015 gestellten Beweisanträge auf Einvernahme der Zeugen K, N und M wurden seitens der Bf keine weiteren Beweisanträge gestellt oder aufrecht erhalten. Diese Beweisanträge wurden abgewiesen.

 

2.8.1. Fest steht: Im Jahr 2015 weisen in Österreich zwischen 0,34% und 0,60% der Bevölkerung ein problematisches Spielverhalten auf, die Zahl der Problemspieler beträgt daher entsprechend zwischen ca. 19.900 und ca. 35.800 Personen. Zudem sind 2015 in Österreich zwischen ca. 27.600 bis etwa 46.000 Personen aktuell spielsüchtig. Diese Werte sind im Vergleich zum Jahr 2009 annähernd konstant. Männer weisen zu höheren Anteilen ein problematisches und pathologisches Spielverhalten auf als Frauen. Innerhalb der verschiedenen Altersgruppen stellt sich das Ausmaß vorhandener Spielprobleme sehr unterschiedlich dar, wobei die 14- bis 30-Jährigen sich diesbezüglich am stärksten betroffen zeigen.

 

2.8.2. Ausgehend vom Jahr 2015 haben 41% der Bevölkerung (14 bis 65 Jahre) in den letzten 12 Monaten irgendein Glücksspiel um Geld gespielt, dieser Wert ist seit kaum verändert (2009: 42%). Das klassische Lotto „6 aus 45“ ist das beliebteste Glücksspiel in Österreich. Jeder dritte Österreicher hat dieses Spiel im Jahr 2015 mindestens einmal in den letzten 12 Monaten gespielt (ca. 33%), der prozentuale Anteil für die 30-Tages-Prävalenz beträgt ca. 20%. Seit 2009 haben sich diese Werte so gut wie nicht geändert (jeweils nur um ca. ± 1 Prozentpunkt). Dagegen ist für diesen Zeitraum eine deutliche Zunahme bei der europäischen Lotterie, den Euromillionen, zu konstatieren: Der Prozentwert für die monatliche Teilnahme hat sich von etwa 4% auf etwa 8% verdoppelt. Auch beim Joker gibt es seit 2009 einen prozentualen Anstieg. Inzwischen spielt jede siebte Person mindestens einmal im Jahr dieses Glücksspiel (ca. 14%). Damit ist es das zweitverbreitete Glücksspiel in Österreich. Bei den Rubbellosen – die auf dem vierten Platz liegen – sind nur geringe Veränderungen zwischen 2009 und 2015 vorhanden. Alle anderen Glücksspiele besitzen bezogen auf die Spielteilnahme in der Gesamtbevölkerung eine nachgeordnete Bedeutung: Das gilt für die Sportwetten genauso wie für die klassischen Kasinospiele, bei denen 2015 jeweils etwa 4% in den letzten 12 Monaten gespielt wurden. Glücks­spielautomaten in Kasinos und in Spielhallen werden von noch weniger Personen gespielt. In den letzten 12 Monaten haben am Automatenglücksspiel in Spielbanken ca. 0,5% teilgenommen, im Jahr 2009 waren dies ca. 0,6% bezogen auf die 12-Monats-Prävalenz. Bezüglich der Teilnahme am Automatenglücksspiel außerhalb von Spielbanken (Spielhallen, Einzelaufstellungen, illegale Glücksspielautomaten) ist der Wert bezogen auf die 12-Monats-Prävalenz von ca. 1,2% im Jahr 2009 auf ca. 1% im Jahr 2015 zurückgegangen.

 

2.8.3. Der monatliche Geldeinsatz für Glücksspiele hat im Zeitraum von 2009 auf 2015 leicht zugenommen und zwar wurden von den Glücksspielenden 2015 im Durchschnitt etwa 57 € pro Monat für Glücksspiele ausgegeben im Vergleich zu 53 € im Jahr 2009. Auf der Ebene der einzelnen Glücksspielarten bestehen hier jedoch sehr unterschiedliche Entwicklungen. Der Geldeinsatz ist 2015 am höchsten bei den Automatenspielen außerhalb der Kasinos. Im Durchschnitt werden hierfür von den Spielern pro Monat ca. 203 € eingesetzt, vor sechs Jahren lag der entsprechende Wert sogar bei etwa 317 €. Es folgen die klassischen Kasinospiele mit einem Mittelwert von ca. 194 €. Auch für diese Glücksspielform wird im Jahr 2015 durchschnittlich weniger Geld aufgewendet als in 2009. Stark angestiegen sind dagegen im betrachteten Zeitraum die Geldeinsätze für Sportwetten, diese haben sich von ca. 47 € auf ca. 110 € mehr als verdoppelt.

 

2.8.4. Die Anteile problematischen und pathologischen Spielens unterscheiden sich je nach Glücksspielart erheblich. Die zahlmäßig große Gruppe der Spieler von Lotterieprodukten beinhaltet anteilsbezogen nur wenige Personen, die ein problematisches oder pathologisches Spielverhalten zeigen (jeweils etwa ein Prozent). Während bei den Rubbellosen sich nur leicht höhere Werte zeigen, ist bei den klassischen Kasinospielen bereits mehr als jeder zwanzigste Spieler betroffen.

 

2.8.5. Auch Sportwetten beinhalten ein erhebliches Risiko, spielbedingte Probleme zu entwickeln. So erfüllen ca. 7,1% dieser Spielergruppe die Kriterien problematischen Spielens und weitere ca. 9,8% zeigen ein pathologisches Spielverhalten. Etwa jeder sechste Sportwetter ist daher von einer Spielproblematik betroffen. Noch höher sind diese Anteile bei Spielautomaten, welche in Spielhallen, Kneipen oder Tankstellen stehen. Etwa 21,2% dieser Spieler sind spielsüchtig. Die Prävalenzwerte für die Automatenspiele der „C A“ nehmen sich im Vergleich dazu eher gering aus. So liegen die Anteile für problematisches Spielen bei ca. 3,7% und für pathologisches Spielen bei ca. 4,4%. Dennoch weist etwa jede zwölfte Person, die in den klassischen Spielbanken am Automaten spielt, glücksspielbedingte Probleme auf. Bei der Prävalenz problematischen und pathologischen Spielens ging die Rate bei Automaten in Kasinos von ca. 13,5% im Jahr 2009 auf ca. 8,1% im Jahr 2015 und bei Automatenaufstellungen außerhalb von Casinos von 33,2% im Jahr 2009 auf 27,2% im Jahr 2015 zurück.

 

2.8.6. Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stich­probenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Solche Einschauen erfolgen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamts für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG). Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798, 2013 667 und 2014 (bis 3. Quartal) 310 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480, 2013 1299 und 2014 (bis 3. Quartal) 625 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden.

 

2.8.7. Im Bereich der Spielbanken wurden gemäß dem jährlichen Bericht des Konzessionärs an die Glücksspielaufsicht im Jahr 2013 in Summe 6.920 Wirtschaftsauskünfte beim KSV 1870, darunter 4.908 über österreichische Spielbankbesucher und 2.012 über Spielbankbesucher aus dem übrigen EU/EWR-Raum eingeholt. Zusätzlich erfolgten bei den Auskunfteien CRIF (vormals Deltavista) und BISNODE (vormals Wisur) 3.600 online-„Sofort-Checks“. 621.195 Spielbankbesucher aus dem EU/EWR (inklusive Österreich) wurden im Jahr 2013 den monatlichen Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen. Bei 48.284 davon bestand die begründete Annahme im Sinne des § 25 Abs. 3 GSpG, dass aufgrund der Häufigkeit und Intensität der Spielteilnahme das Existenzminimum gefährdet ist, was zu 1.359 Informationsgesprächen sowie 741 Beratungen bzw. Befragungen führte. Zum 31.12.2013 bestanden in österreichischen Spielbanken bei 22.435 Spielbankbesuchern aufrechte, gültige Einschränkungen der Besuchsmöglichkeiten und 4.381 aktive Selbstsperren. In den VLT-Outlets wurden im Jahr 2013 aus begründetem Anlass 11.330 zur Alterskontrolle anhand eines Lichtbildausweises aufgefordert, wovon in 1.350 Fällen der Zutritt verwehrt wurde. Insgesamt wurden 343 protokollierte Spielerschutz-Informations­gespräche geführt.

 

2.8.8. Beim BMF wurde mit 1.12.2010 eine Spielerschutzstelle eingerichtet. Zu den Aufgaben der BMF-Stabsstelle für Spielerschutz gehören insbesondere folgende Punkte: Fachliche Beurteilung von Spielerschutzkonzepten der Bundeskonzessionäre, Aufklärungs- und Informationsarbeit über die Risiken des Glücksspiels, Schaffung einer besseren Datenlage über die Behandlung und Beratung von Patientinnen durch Spielsuchteinrichtungen in Österreich, Evaluierung der GSpG-Novelle 2010 bis zum Jahr 2014 für den Bereich des Spielerschutzes, Unterstützung der Suchtforschung im Bereich des Glücksspiels, Erarbeitung von Qualitätsstandards hinsichtlich Spielerschutzeinrichtungen im Sinne des Glücksspielgesetzes und Erarbeitung eines Anerkennungsverfahrens für diese, bessere Koordinierung der Arbeit der Spielerschutzeinrichtungen und Erarbeitung/Vorstellung von Best-Practice-Modellen einer Zusammenarbeit zwischen Konzessionären und Bewilligungsinhabern sowie unabhängigen Spieler­schutzeinrichtungen, regelmäßiger Erfahrungsaustausch und Dialog zwischen Suchtberatung und Glücksspielaufsicht.

 

2.8.9. Ferner ist durch die GSpG-Novellen 2008/2010 die Anbindung von Glücks­spielautomaten und Videolotterieterminals der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ) elektronisch festgelegt worden. Aus der elektronischen Anbindung an das Datenrechenzentrum der BRZ können unter anderem folgende Aspekte abgeleitet werden: Erfassung bzw. Kontrolle der minimalen und maximalen Ausschüttungsquoten, Erfassung bzw. Kontrolle der maximalen Ein- und Auszahlungen pro Spiel, Erfassung bzw. Kontrolle der Mindestspieldauer von Einzelspielen, Erfassung bzw. Kontrolle der Abkühlphase und Beschränkung auf die Anzeige spielerschutzbezogener Informationen während dieser Zeit, elektronische Überprüfung der Software-Komponenten zur Verhinderung potenzieller Manipulation von Glücksspielgeräten, Prüfung von Glücksspielgeräten auf die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen von Bund und Ländern durch unabhängige Unternehmen, äußerliche Kennzeichnung genehmigter Glücksspielgeräte über eine Vignette und Anzeige der Verbindung zum Datenrechenzentrum der BRZ am Bildschirm.

 

 

3.           Beweiswürdigung:

 

3.1.      Eingangs (1) werden Beschwerdegegenstand, Beschwerde und Ablauf des verwaltungsgerichtlichen Ermittlungsverfahrens zusammengefasst wiederge­geben. In der Sache (2) ergeben sich die Feststellungen aus den in Klammer angegebenen Beweismitteln.

 

3.2.      Der Ablauf der Kontrolle im Lokal „B“ ist durch den Akteninhalt der belangten Behörde dokumentiert und wurde durch die glaubwürdige – unter Wahrheitspflicht erfolgte – Aussage des Zeugen M bestätigt. Der Zeuge stellte bei der Bespielung Walzenspiele fest. Nach den Erfahrungswerten des Zeugen, der seit dem Jahr 2010 Glücksspielkontrollen durchführt, handelt es sich dabei um zufallsabhängige Spiele. Nach Ansicht des Rechtsvertreters beruht die Einschätzung, dass es sich um Ausspielungen gehandelt hat, rein auf Erfahrungswerten des Organs der Finanzpolizei. Erfahrungswerte seien für eine Bestrafung aber jedenfalls zu wenig. Richtig ist, dass der Zeuge sich bei seiner Einvernahme auch auf seine mehrjährigen – bei Glücksspielkontrollen erworbenen – Erfahrungswerte bezog. Diese untermauern den durch die GSp26 Formulare und die Fotodokumentation untermauerten Spielablauf.  Dass es sich um Walzenspiele handelt, ist abgesehen davon nicht weiter strittig. Die möglichen Einsätze und in Aussicht gestellten Gewinne sind ebenfalls in den genannten Unterlagen dokumentiert. Der Einwand des Rechtsvertreters steht den Feststellungen zum Spielablauf, Einsätzen und in Aussicht gestellten Gewinnen nicht entgegen. Diese stützen sich auf die glaubwürdige Aussage des Zeugen M sowie die im Akt befindlichen GSp26 Formulare und Fotodokumentation. Für das LVwG steht fest, dass es sich um zufallsabhängige Walzenspiele handelt. Der Umstand, dass die „H R C KFT“ Betreiberin des Lokales “B” und die „E Kft“ Veranstalterin der Spiele war, wurde in der Verhandlung erörtert, ist nicht weiter strittig und wird daher den Feststellungen zu Grunde gelegt. Zwischen den beiden Gesellschaften bestand unstrittig ein entgeltliches Übereinkommen. Laut Vorbringen des rechtsanwaltlichen Vertreters verfügt die „E Kft“ über eine Konzession in M, in Österreich liegen aber keine Konzessionen oder Berechtigungen vor.

 

3.3.      Die behauptete Unionsrechtswidrigkeit (2.8.) wurde in der Verhandlung auf Grundlage der damals vorhandenen Beweismittel und Stellungnahmen eingehend erörtert.  Mittlerweile liegt die Studie Kalke 2015 (ON 6) vor. Die Feststellungen zum Glücksspielverhalten, inklusive des problematischen und pathologischen Spielverhaltens ergeben sich aus der Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ von Dr. Kalke und Prof. Dr. Wurst vom Institut für interdisziplinäre Sucht- und Drogenforschung in Hamburg. In dieser Studie ist die Erhebungs- und Auswertungsmethodik nachvollziehbar dargelegt, es sind aus Sicht des erkennenden Gerichts im Verfahren keine Bedenken hinsichtlich der Richtigkeit dieser Studie hervorgekommen. Die Feststellungen zu den Tätigkeiten des BMF, der Finanzpolizei und der Konzessionäre sowie die Feststellungen zur Anbindung an das Bundesrechenzentrum gründen vor allem auf den Angaben des BMF im Glücksspielbericht 2010-2013 und im Evaluierungsbericht des BMF zu den Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014. Aus Sicht des erkennenden Gerichts bestehen hinsichtlich der diesbezüglichen Ausführungen in der den Berichten keine Bedenken gegen die Richtigkeit, zumal auch davon auszugehen ist, dass das BMF über den Inhalt und Umfang der Tätigkeiten der Behörden Kenntnis hat und aufgrund der Funktion als Aufsichtsbehörde auch über bestimmte Tätigkeiten der Konzessionäre informiert ist. Gründe dafür, dass vom BMF diesbezüglich auf Tatsachenebene falsche Auskünfte gegeben worden wären, sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

 

 

3.4.      Beilage 1 der Stellungnahme vom 16. Oktober 2015 „Presseaussendung OTS vom 23.3.2015“, Beilage 2 „Presseaussendung OTS vom 8.4.2015“, Beilage 3 „Liste unzulässiger Glücksspielwerbung“, Beilage 4 „Konvolut an Werbeeinschaltungen der Monopolistin“, Urteil LG Linz Beilage 5, „G U M“ Beilage 6, Ausführungen MMag Z Beilage 7, Email Dr. H vom 24.3.2015 samt Aufstellung Beilage 8, Artikel vom 3.4.2015 Beilage 9, Spielsuchthilfe Wien „Zuwachsraten Spielsucht 2008-2013“ Beilage 10, Zeitungsartikel Beilage 11 und 12, Anfrage Beilage 13, Tabelle Beilage 14, sowie Schreiben der Europäischen Kommission (Beilage 4 der Niederschrift), Auszug einer Studie (Beilage 5 der Niederschrift),  sind nicht geeignet, die Aussagen der – umfassend erhobenen - Studie Kalke (ON 6) zu entkräften. Dies gilt insb für die Ausführungen der MMag. Z, die ihre Stellungnahme ohnedies lediglich als „Überblick“ bezeichnet. Soweit in den erwähnten Beilagen auf einzelne Werbemaßnahmen Bezug genommen wird, ist festzuhalten: Die aufgezeigte Werbetätigkeit erscheint maßvoll und eng darauf begrenzt, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken. Anderes lässt sich daraus nicht erschließen.

 

4.           Rechtliche Erwägungen zur maßgeblichen Rechtslage und zum Einwand, das österreichische Glücksspielgesetz müsse unangewendet bleiben:

 

4.1.      Die Bf bringen vor, das GSpG sei unionsrechtswidrig und dürfe nicht angewendet werden. Wie der Verwaltungsgerichtshof in stRsp festhält, ist, um zu einer derartigen Beurteilung zu gelangen, zunächst die Frage zu beantworten, ob das Unionsrecht im konkreten Fall überhaupt anzuwenden ist, was auf Sachverhalte ohne Auslandsbezug nicht zutrifft (vgl VwGH vom 29.05.2015, GZ 2012/17/0178). Es ist zu prüfen, ob sich der Bf im vorliegenden Fall auf die Dienstleistungsfreiheit (Art 56 AEUV) oder die Niederlassungsfreiheit (Art 49 AEUV) berufen kann. Der Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit ist insofern eingeschränkt, als sie gemäß Art. 57 AEUV der Niederlassungsfreiheit nachrangig ist (EuGH RS C-55/94). Bei der Abgrenzung zur Nieder­lassungsfreiheit kommt es auf die Dauer und Verfestigung der Tätigkeit im Ausland an: Die Dienstleistungsfreiheit nimmt derjenige in Anspruch, der sich nur vorübergehend in einen anderen Mitgliedstaat begibt. Er lässt sich dort gerade nicht nieder und ist dementsprechend nicht fest in die dortige nationale Volkswirtschaft integriert. Für diese Abgrenzung zwischen vorübergehender und verfestigter Tätigkeit haben sich in der Rechtsprechung des EuGH einige Indikatoren herausgebildet. Neben Dauer, Häufigkeit, Regelmäßigkeit und Kontinuität der Auslandstätigkeit kann auch eine infrastrukturelle Verfestigung (etwa in Form eines Büros) gegen den vorübergehenden Charakter einer Dienstleistungstätigkeit sprechen, wenn die Einrichtung nicht nur vorübergehend zur besseren Bewältigung einer konkreten Einzeldienstleistung erforderlich ist und unterhalten wird.

 

4.2.      Zur Niederlassungsfreiheit:

 

4.2.1. Damit ein Eingriff (oder streng genommen eine Beschränkung) der Niederlassungsfreiheit angenommen werden kann, musste nach der alten Rechtsprechung des EuGH eine Diskriminierung, also eine Ungleichbehandlung (sei es eine offene oder verdeckte) vorliegen, vgl. etwa EuGH, Rs. C-61/89. Die neuere Rechtsprechung des EuGH ist offener für einen weiten Beschränkungsbegriff. Gleichwohl tendiert der EuGH bei der Niederlassungs­freiheit insbesondere bei steuerrechtlichen Regelungen eher zum Maßstab des Diskriminierungsverbots, vgl. EuGH, Rs. C­446/0. Auch neuere Fälle zeigen, dass der EuGH bei der Annahme eines allgemeinen Beschränkungsverbots bei Art. 49 AEUV zurückhaltender als etwa bei der Waren- und Dienstleistungsfreiheit vorgeht, vgl. etwa EuGH, Rs. C-656/08.

 

4.2.2. Wie der Verfassungsgerichtshof in seinem Urteil vom 6. Dezember 2012, B 1337/11, festgehalten hat, ist es Ziel der gesetzlichen Beschränkungen hinsichtlich der Glücksspielkonzessionen, Straftaten zu verhindern, eine übermäßige Anregung zur Teilnahme am Glücksspiel durch unreglementierte Konkurrenz zu vermeiden und zu verhindern, dass das Glücksspiel ausschließlich zu gewerblichen Gewinnzwecken veranstaltet wird, wobei die strenge Mindestkapitalvorschrift Konzessionswerber vom Markt abhalten soll, die gegebenenfalls mit Hilfe illegaler Geschäfte die finanziellen Voraussetzungen für die Veranstaltung von Glücksspiel schaffen wollen. Im Hinblick auf diese von der österreichischen Rechtsordnung verfolgten Ziele und die sich aus der Rechtsprechung des EuGH ergebende Aufgabe der einzelnen Mitgliedstaaten, im Bereich des Glücksspielwesens im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung zu beurteilen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der betroffenen Interessen ergeben, erscheint die Bestimmung des § 14 Abs. 2 Z. 3 GSpG über das eingezahlte Stamm- oder Grundkapital jedenfalls nicht unvereinbar mit dem Unionsrecht (VwGH vom 7. März 2013, GZ 2011/17/0304).

 

4.2.3. Im gegenständlichen Verfahren ist nicht hervorgekommen, dass die erwähnten Gesellschaften über jenes Stamm- oder Grundkapital verfügen würde, welches gemäß § 21 Abs. 2 Z 3 GSpG als zwingendes Erfordernis für die Erteilung einer Konzession nach dem GSpG Voraussetzung ist. Eine Konzession könnte mangels ausreichendem Kapital (Stamm- oder Grundkapital von mindestens 109 Millionen Euro iSd § 14 Abs 2 Z 3 GSpG bzw 22 Millionen Euro iSd § 16 Abs 2 Z 3 GSpG)  keiner der beteiligten Gesellschaften nicht erteilt werden. Die nicht diskriminierenden Bestimmungen des GSpG stehen im Einklang mit der Niederlassungsfreiheit.

 

4.3.      Zur Dienstleistungsfreiheit:

 

4.3.1. Geht man davon aus, dass die E Kft über keine Niederlassung verfügt, wäre die Dienstleistungsfreiheit zu prüfen. Die Dienstleistungsfreiheit umfasst Leistungserbringungen bei vorübergehendem Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat. Unternehmer der 28 Mitgliedstaaten der EU, die in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen sind und dort eine Tätigkeit befugt ausüben, dürfen diese Tätigkeit vorübergehend und gelegentlich unter den gleichen Voraussetzungen wie Inländer in Österreich ausüben. (Dienstleistungs­freiheit).

 

4.3.2. Der Oberste Gerichtshof hat wiederholt ausgesprochen, dass sich nach ständiger Rechtsprechung des EuGH nur Unternehmen auf die Dienstleistungsfreiheit berufen können, die im Staat ihrer Niederlassung rechtmäßig ähnliche Dienstleistungen erbringen (4 Ob 55/15i; 4 Ob 251/14m, je mwN). Ihn trifft keine Betriebspflicht, wohl aber ist Voraussetzung für die erfolgreiche Berufung auf die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit, dass die von ihm im Inland angestrebte Erwerbstätigkeit schon in seinem Heimatstaat zulässig wäre (OGH 15. Dezember 2015, 4 OB 153/15a)

 

4.3.3. Die Dienstleistungsfreiheit umfasst Leistungserbringungen bei vorüber­gehendem Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat. Wenn man es als wahr unterstellt, dass die „E Kft“ in M über eine Konzession verfügt, ändert dies nichts daran, dass sie weder in M noch in Ungarn auf Grundlage dieser Konzession Glücksspiele veranstaltet. Sie verrichtet die Tätigkeit daher nicht in einem anderen Mitgliedstaat, was Grundvoraus­setzung für die Dienstleistungsfreiheit wäre (kein grenzüberschreitendes Element). Darüber hinaus haben die beiden Beschwerdeführer nicht behauptet, dass die von im Inland angestrebte Erwerbstätigkeit schon in Ungarn zulässig wäre. In Österreich verfügen die beiden Gesellschaften über keine Konzessionen. Es liegt kein Sachverhalt vor, der einen Anwendungsfall der Dienst-leistungsfreiheit begründen könnte.

 

4.4.      Zur Zielsetzung und den tatsächlichen Wirkungen des GSpG:

 

4.4.1. Im Ergebnis stehen weder Dienstleistungs- noch Niederlassungsfreiheit einer Bestrafung entgegen. Würde man entgegen der Ansicht des LVwG von einem Anwendungsfall der Dienstleistungsfreiheit oder der Niederlassungsfreiheit ausgehen, wäre nach der Rsp des VwGH Folgendes zu beachten: Der Europäische Gerichtshof hat mit seinen Urteilen vom 15. September 2011, Rs
C-347/09 (Dickinger und Ömer), und vom 30. April 2014, Rs C-390/12 (Pfleger), die unionsrechtliche Zulässigkeit des Glücksspielmonopols nicht nur von der Zielsetzung des Gesetzgebers - Spielerschutz und Kriminalitätsbekämpfung - sondern auch von der tatsächlichen Wirkung der Regelungen abhängig gemacht. Im Zuge eines amtswegigen Ermittlungsverfahrens wäre zu prüfen, ob die Regelungen des Glücksspielgesetzes in ihrer Gesamtheit dazu führen, dass die Gelegenheit zum Spiel verringert und die damit verbundene Kriminalität bekämpft wird. Dies wäre beispielsweise dann nicht erfüllt, wenn es trotz der restriktiven Ausgestaltung des Glücksspielrechts in den letzten Jahren zu einer Ausweitung der Spielsucht samt der damit verbundenen Probleme gekommen wäre (vgl VwGH vom 24. April 2015, Ro 2014/17/0126). Grundsätzlich ist die Vereinbarkeit von nationalem Recht mit Unionsrecht als Rechtsfrage von Amts wegen zu prüfen, sodass sich Fragen zu einer Darlegungspflicht (Behauptungslast) nicht stellen. Können aber bei Regelungen, bei denen   wie hier   sowohl der Wortlaut und als auch die erklärte Zielsetzung des Gesetz­gebers gegen die Annahme eines Unionsrechtsverstoßes sprechen, ausnahmsweise tatsächliche Umstände zu einem anderen Ergebnis führen, so hat sich diese Prüfung grundsätzlich an diesbezüglichen Parteienbehauptungen zu orientieren (Vgl OGH 20.01.2015 4Ob200/14m; 4Ob231/14w; 4Ob32/15g; 4Ob10/15x; 4Ob230/14y; 4Ob243/14k; 4Ob244/14g; 4Ob229/14a; 4Ob33/15d; 4Ob6/15h; 4Ob68/15a; 4Ob55/15i; 4Ob97/15s).

 

4.4.2. Gemäß Art 52 iVm 62 AEUV können mitgliedstaatliche Eingriffe in die Freiheiten aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sein. Auch Beschränkungen von Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH (vgl. etwa Rechtssache Pfleger ua, C-390/12 mwN) durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben der vom EuGH aufgestellten Voraussetzungen Rechnung zu tragen. Sowohl Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit als auch Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit können durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, wenn sie geeignet sind, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinn zu gewährleisten, dass sie kohärent, systematisch und verhältnismäßig sind (vgl. EuGH Rechtssache Gambelli, C-243/01; siehe weiters EuGH Rechtssache Dickinger und Ömer, C-347/09; EuGH Rechtssache Pfleger, C-390/12; VwGH 29.05.2015, Ro 2014/17/0049; VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121).

 

4.4.3. Wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt, weisen in Österreich zwischen 0,34% und 0,60% der Bevölkerung ein problematisches Spielverhalten auf, und es sind (Stand 2015) zwischen ca. 27.600 bis ca. 46.000 Personen spielsüchtig. Die Spielsucht stellt daher in Österreich ein relevantes Problem dar. Durch das im GSpG geregelte Glücksspielmonopol sollen unter anderem die Gelegenheiten zum Spiel vermindert, die Ausnutzung der Spielleidenschaft begrenzt und der Spielerschutz gewährleistet werden (vgl. in diesem Zusammenhang etwa die §§ 5, 14, 16, 19, 21, 22, 25, 26, 31 und 56; so ausdrücklich auch die erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr 73/2010; in diesem Sinne auch bereits die Rsp der österreichischen Höchstgerichte siehe etwa VfGH 06.12.2012, B1337/11 ua; VfGH 12.3.2015, G 205/2014-15 ua; VwGH 7.03.2013, 2011/17/0304, VwGH 4.11.2009, 2009/17/0147; OGH 20.3.2013, 6 Ob 118/12i; 17.02.2015, 4 Ob 229/14a: Aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen sei nicht abzuleiten, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente). Diese Zielsetzungen vermögen daher eine Beschränkung der Glücksspieltätigkeiten im Sinne der Rsp des EuGH zu rechtfertigen. Dem evidenten Spielsuchtproblem in Österreich soll gerade auch durch das im GSpG geregelte Monopol entgegengetreten werden, wobei es sich bei der Normierung eines Monopolsystems um eine geeignete Maßnahme handeln kann, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken (vgl. EuGH Rechtssache Pfleger, C-390/12 RZ 41).

 

4.4.4. Es ist daher zu prüfen, ob die im GSpG normierten Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit in ihren Wirkungen tatsächlich geeignet sind, dieses Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Hinsichtlich der Eignung der im GSpG normierten Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit zur Erreichung der genannten Ziele in kohärenter und systematischer Weise ist nicht nur zu prüfen, welche gesetzlichen Vorgaben geregelt sind, sondern auch wie diese ungesetzt werden.

 

4.4.5. Das GSpG regelt einerseits die Anforderungen an die Erteilung einer Konzession oder Bewilligung zur Durchführung von Ausspielungen sowie deren Einhaltungsvoraussetzungen, andererseits stellt es Ausspielungen, die ohne Konzession oder Bewilligung durchgeführt werden, unter Strafe und ordnet dazu konkrete Verfolgungsmaßnahmen an. Somit geht aus dem GSpG klar hervor, dass nur jene Glücksspielbetreiber legal Glücksspiele in Form von Ausspielungen anbieten können, die einerseits Inhaber einer Konzession oder Bewilligung sind und andererseits die damit verbundenen Anforderungen fortlaufend erfüllen. Es liegt auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern (vgl auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11) und somit das im GSpG normierte Konzessions- und Bewilligungssystem dem Spielerschutz dienlich ist. Auch der OGH führte bereits aus, dass aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen nicht abzuleiten sei, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente (OGH 17.02.2015, 4 Ob 229/14a). Auch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts sahen in jüngeren Entscheidungen keine Veranlassung für eine unionsrechtsbedingte Nichtanwendung, amtswegige Gesetzesprüfung oder Anfechtung der Verbotsbestimmungen des Glücksspiel­gesetzes (siehe etwa VfGH G 82/12, VfSlg 19.749; B 615/2013; VwGH Ro 2014/17/0120, 0121 und 0123; Ro 2014/02/0026; Z 2012/17/0440). Die österreichischen Höchstgerichte gehen demnach (bislang) davon aus, dass die gesetzlichen Vorgaben des GSpG geeignet sind, die festgelegten Ziele zu verfolgen.

 

4.4.6. Durch die zur Vollziehung berufenen Behörden erfolgt auch einerseits die Kontrolle der Einhaltung der Anforderungen an die Konzessionäre und andererseits die tatsächliche Verfolgung und Ahndung von illegalem Glücksspiel.

 

4.4.7. Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Solche Einschauen erfolgen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG). Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798, 2013 667 und 2014 (bis 3. Quartal) 310 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480, 2013 1299 und 2014 (bis 3. Quartal) 625 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden. Bereits aufgrund dieser vorläufigen Beschlagnahmen wurden aber grundsätzlich weitere Glücksspiele mit betroffenen Glücksspielgeräten (zumindest für die Dauer der Aufrechterhaltung der Beschlagnahme) verhindert und insoweit die Zugänglichkeit zu Ausspielungen beschränkt.

 

4.4.8. Beim BMF wurde mit 1.12.2010 eine Spielerschutzstelle eingerichtet. Zu den Aufgaben der BMF-Stabsstelle für Spielerschutz gehören insbesondere folgende Punkte: Fachliche Beurteilung von Spielerschutzkonzepten der Bundeskonzessionäre, Aufklärungs- und Informationsarbeit über die Risiken des Glücksspiels, Schaffung einer besseren Datenlage über die Behandlung und Beratung von Patientinnen durch Spielsuchteinrichtungen in Österreich, Evaluierung der GSpG-Novelle 2010 bis zum Jahr 2014 für den Bereich des Spielerschutzes, Unterstützung der Suchtforschung im Bereich des Glücksspiels, Erarbeitung von Qualitätsstandards hinsichtlich Spielerschutzeinrichtungen im Sinne des Glücksspielgesetzes und Erarbeitung eines Anerkennungsverfahrens für diese, bessere Koordinierung der Arbeit der Spielerschutzeinrichtungen und Erarbeitung/Vorstellung von Best-Practice-Modellen einer Zusammenarbeit zwischen Konzessionären und Bewilligungsinhabern sowie unabhängigen Spieler­schutzeinrichtungen, regelmäßiger Erfahrungsaustausch und Dialog zwischen Suchtberatung und Glücksspielaufsicht.

 

4.4.9. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich ferner, dass durch die GSpG-Novellen 2008/2010 die Anbindung von Glücksspielautomaten und Videolotterieterminals der konzessionierten Unternehmen an die Bundes­rechenzentrum GmbH (BRZ) elektronisch festgelegt worden ist. Aus der elektronischen Anbindung an das Datenrechenzentrum der BRZ können unter anderem folgende Aspekte abgeleitet werden: Erfassung bzw. Kontrolle der minimalen und maximalen Ausschüttungsquoten, Erfassung bzw. Kontrolle der maximalen Ein- und Auszahlungen pro Spiel, Erfassung bzw. Kontrolle der Mindestspieldauer von Einzelspielen, Erfassung bzw. Kontrolle der Abkühlphase und Beschränkung auf die Anzeige spielerschutzbezogener Informationen während dieser Zeit, elektronische Überprüfung der Software-Komponenten zur Verhinderung potenzieller Manipulation von Glücksspielgeräten, Prüfung von Glücksspielgeräten auf die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen von Bund und Ländern durch unabhängige Unternehmen, äußerliche Kennzeichnung genehmigter Glücksspielgeräte über eine Vignette und Anzeige der Verbindung zum Datenrechenzentrum der BRZ am Bildschirm.

 

4.4.10.             Schon die oben angeführten Umstände, insbesondere der Kontrollen der Konzessionäre, der Maßnahmen zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels, der Festlegung der Anbindung der Glücksspielautomaten und VLT der konzessio­nierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH, aber auch der Einrichtung der Spielerschutzstelle, zeigen nach Ansicht des Oö. Landesver­waltungsgerichtes, dass die Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben in kohärenter und systematischer Weise erfolgt.

 

4.4.11.             Nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte ist die unionsrechtliche Zulässigkeit der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit auch von der tatsächlichen Wirkung der Regelungen abhängig (so etwa jüngst VwGH Ro 24.04.2015, 2014/17/0126; OGH 20.01.2015, 4 Ob 231/14w).

 

4.4.12.             Als Folge der gesetzlichen und behördlichen Vorgaben werden durch die konzessionierten Betreiber Maßnahmen zum Spielerschutz tatsächlich umgesetzt. So ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt etwa, dass im Bereich der Spielbanken gemäß dem jährlichen Bericht des Konzessionärs an die Glücksspielaufsicht im Jahr 2013 in Summe nahezu 7.000 Wirtschaftsauskünfte beim KSV 1870 eingeholt wurden und ferner bei Auskunfteien online-„Sofort-Checks“ erfolgten. Auch wurden im Jahr 2013 über 621.000 Spielbankbesucher den monatlichen Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich zudem, dass zum 31.12.2013 in österreichischen Spielbanken bei 22.435 Spielbankbesuchern aufrechte, gültige Einschränkungen der Besuchsmöglichkeiten und 4.381 aktive Selbstsperren bestanden. In den VLT-Outlets wurde bei begründetem Anlass in über 11.000 Fällen zur Alterskontrolle anhand eines Lichtbildausweises aufgefordert, wovon in mehr als 1.300 Fällen der Zutritt verwehrt wurde.

 

4.4.13.             Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich weiters, dass es zu keiner Ausbreitung der Glücksspielsucht seit 2009 in Österreich gekommen ist. Gerade beim in Hinblick auf spielbedingte Probleme besonders risikoreichen Automatenglücksspiel ist die Prävalenz des problematischen und pathologischen Spielens (von ca. 13,5% [2009] auf ca. 8,1% [2015] bei Automaten in Kasinos und von ca. 33,2% [2009] auf ca. 27,2% [2015] bei Automatenaufstellungen außerhalb von Casinos) seit 2009 zurückgegangen. Auch ist der durchschnittliche Geldeinsatz im Automatenglücksspielbereich außerhalb von Spielbanken merklich gesunken. Es zeigt sich auch, dass die Prävalenzwerte für die Automatenspiele der konzessionierten „C A“ im Vergleich zu den (häufig auch nicht bewilligten) Ausspielungen in Spielhallen, Kneipen oder Tankstellen eher gering ausfallen.

 

4.4.14.             Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt, insbesondere der oben dargestellten tatsächlich durchgeführten Spielerschutzmaßnahmen durch die konzessionierten Betreiber und dem dargestellten Spielverhalten in Österreich (bezogen auf den Vergleichszeitraum 2009 bis 2015), erachtet das erkennende Landesverwaltungsgericht auch hinsichtlich der tatsächlichen Wirkungen der Regelungen des GSpG eine unionsrechtlichen Zulässigkeit der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit als gegeben.

 

4.4.15.             Zum Vorbingen betreffend die Werbetätigkeit ist folgendes auszuführen: Aus der Rsp des EuGH ergibt sich, dass Werbung für Glücksspiel nicht generell dem Unionsrecht widerspricht, aber die Werbetätigkeit maßvoll und eng darauf begrenzt werden muss, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken (vgl dazu etwa Rechtssachen Dickinger/Ömer, C-347/09; Placanica, C-338/04; HIT hoteli u.a., C-176/11). Gemäß § 56 Abs. 1 GSpG haben die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber bei ihren Werbeauftritten einen verantwortungsvollen Maßstab zu wahren, wobei die Einhaltung im Aufsichtswege überwacht wird. Bei Beurteilung der Werbetätigkeit kommt es nicht auf eine einzelne Werbung an, sondern es ist vielmehr die Gesamtheit der Werbemaßnahmen der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber heranzuziehen (vgl. auch OGH 27.11.2013, 2 Ob 243/12t).

 

4.4.16.             Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass sich der Anteil der Personen, die in den letzten 12 Monaten irgendein Glücksspiel um Geld gespielt haben, im Zeitraum 2009 bis 2015 kaum verändert hat. Insgesamt hat sich der Geldeinsatz (in absoluten Zahlen) zwar von 53 € auf 57 € (also nur in etwa um die Inflationsrate) erhöht, bei den besonders problematischen Automatenspielen außerhalb der Kasinos ist er sogar deutlich zurückgegangen. Auch die Anzahl der Spielsüchtigen ist in diesem Zeitraum nicht gestiegen. Daraus ist abzuleiten, dass die Werbetätigkeit der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber in ihrer Gesamtheit im Ergebnis jedenfalls kein Wachstum des gesamten Markts für Glücksspiele bewirkt hat. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob jede einzelne Werbemaßnahme jedes Konzessionärs und Bewilligungsinhabers den Vorgaben des EuGH entspricht, da die Werbetätigkeit in ihrer Gesamtheit jedenfalls nicht dem Wachstum des gesamten Markts für Glücksspiele dient. Auch wenn einzelne Werbemaßnahmen für sich genommen geeignet sein sollten, die Spiellust zu wecken bzw. zu verstärken, so hat jedenfalls die Gesamtheit der Werbe­tätigkeiten nicht zu einer Ausweitung des Glücksspieles geführt. Es haben daher die Gesamtwirkungen der Werbetätigkeit die kohärente und systematische Verfolgung der Ziele des GSpG nicht beeinträchtigt. Soweit in den erwähnten von den Bf vorgelegten Beilagen auf einzelne Werbemaßnahmen Bezug genommen wird, ist festzuhalten: Die aufgezeigte Werbetätigkeit erscheint maßvoll und eng darauf begrenzt, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken. Anderes lässt sich daraus nicht erschließen.

 

4.4.17.             Nachdem es in Österreich (bezogen auf den Zeitraum 2009 bis 2015) zu keinem Wachstum des gesamten Glücksspielmarkts gekommen ist und (nach der Rsp des EuGH) eine Werbung der Konzessionäre für ihre Produkte zum Zweck, den vorhandenen Markt für sich zu gewinnen, jedenfalls zulässig ist (vgl. EuGH Rechtssache Dickinger/Ömer C‑347/09, RN 69), geht das Oö. Landesver­waltungsgericht im Ergebnis davon aus, dass die bisherige Werbetätigkeit der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber nicht zur Unionsrechtswidrigkeit der österreichischen Regelungen betreffend die Beschränkungen der Glücksspiel­tätigkeiten führt.

 

4.4.18.             Zusammenfassend ergibt sich daher für das erkennende Landes­verwaltungsgericht, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervor­gekommenen Umstände eine Unionsrechtswidrigkeit durch die österreichischen Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nicht vorliegt. Die von der österreichischen Regelung vorgesehenen Beschränkungen verfolgen vom EuGH anerkannten Gründe des Allgemeininteresses und sind geeignet, diese in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Die Beschränkungen erscheinen auch nicht unverhältnismäßig.

 

4.5.      Zu den offenen Beweisanträgen betreffend die Frage der Unionsrechts­konformität ist Folgendes auszuführen:

 

4.5.1. Der Rechtsvertreter stellte dazu den Antrag auf Einvernahme von drei Zeugen. Soweit das angeführte Beweisthema (Zeuge K) die Zielsetzung des Glücksspielmonopols betrifft, handelt es sich um eine Frage der rechtlichen Beurteilung. Der Zeuge M wird zum Beweis dafür geführt, dass es in Österreich keine Geldwäscheproblematik gibt. Dazu ist festzustellen, dass in der Stellungnahme des BMF vom 26. Juni 2015 statistische Daten zu Straftaten in Zusammenhang mit Spielsucht enthalten sind. Daraus ergibt sich schlüssig und nachvollziehbar für den erkennenden Richter, dass kriminelle und betrügerische Aktivitäten im Zusammenhang mit den Spielen und die Spielsucht in Österreich ein Problem darstellen. Die drei Zeugen wurden nun auch zum Beweisthema dafür geführt, dass es trotz der restriktiven Gestaltung des Glücksspielrechtes in den letzten Jahren zu einer Ausweitung der Spielsucht samt den damit verbundenen Problemen gekommen ist. Soweit sich der Bf auf Aussagen von Fachleuten berufen sollte, wonach die Zahl der spielsüchtigen Personen in den letzten Jahren gestiegen sei, sind diese nicht geeignet, die Untauglichkeit des GSpG und der behördlichen Maßnahmen zu beweisen. In der aktuellen Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ von Dr. Kalke und Prof. Dr. Wurst vom Institut für interdisziplinäre Sucht- und Drogenforschung in Hamburg sind gerade diese Parameter in wissenschaftlicher Weise erhoben und ausgewertet worden. Diese Studie ist schlüssig und nachvollziehbar. Wahrnehmungen und Einschätzungen (auch einer größeren Zahl) von mit der Materie befassten Einzelpersonen können die Studie nicht widerlegen. Dies wäre nur durch eine auf gleicher fachlicher Ebene erstellte Studie möglich. Die Beweisanträge waren daher abzuweisen.

 

4.5.2. Soweit Zeugeneinvernahmen zum Beweis dafür beantragt wurden, dass die gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz ineffektiv seien, ist auszuführen, dass die Zeugen lediglich ihre persönliche Meinung (ob eine „Ineffektivität“ vorliegt) darstellen könnten, die allenfalls auf Umständen gründet, die sich in ihrem unmittelbaren Umfeld abspielen. Hingegen sind der genannten Studie auch Auswirkungen der gesetzlichen Vorgaben und behördlichen Maßnahmen zu entnehmen. Persönliche Meinungen von Einzel­personen sind daher für die vom Oö. Landesverwaltungsgericht vorzunehmende rechtliche Beurteilung, ob angesichts bestimmter tatsächlicher Gegebenheiten die gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen als (im rechtlichen Sinne aus­reichend) effektiv angesehen werden können oder nicht, nicht von Relevanz.

 

4.6.      Zusammenfassung:

 

4.6.1. Keine der beiden KFTs ist mit einer Dienstleistung beteiligt, die einen Anwendungsfall der Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit begründen  würde. Es liegt daher kein Sachverhalt mit Auslandsbezug vor, der in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fallen würde  (vgl VwGH vom 29.05.2015, GZ 2012/17/0178). Eine Unanwendbarkeit des GSpG wegen eines allfälligen Widerspruchs zum Unionsrecht scheidet aus. Eine Aufnahme der vom Beschuldigten beantragten Beweise (Zeugeneinvernahmen) betreffend die behauptete Unionsrechtswidrigkeit war daher schon aus diesem Grund nicht erforderlich.

 

4.6.2. Das LVwG hat die vorhandenen Beweismittel eingehend geprüft. Das BMF hat sich wie schon erwähnt umfassend und schlüssig zur Zielsetzung des GSpG geäußert. Es werden – wie das BMF ebenfalls betont, massive Anstrengungen zur Eindämmung der Spielsucht unternommen und entsprechende Maßnahmen gesetzt.  Die von den Bf beantragten Beweise und vorgelegten Urkunden sind ungeeignet, ein vollständiges Bild über die Auswirkungen des Glücksspielgesetzes zu vermitteln. Einer möglichen Ausbreitung der Glücksspiel­sucht konnte entgegengewirkt werden. Die Regelungen des Glücksspielgesetzes führen in ihrer Gesamtheit dazu, dass die Gelegenheit zum Spiel verringert und die damit verbundene Kriminalität bekämpft wird. (vgl VwGH vom 24. April 2015, Ro 2014/17/0126). Die Bestimmungen sind daher kohärent.

 

4.6.3. Da die Rechtslage durch die Rechtsprechung des VfGH, VwGH und EUGH geklärt ist, konnte von einer Anfechtung beim VfGH oder einem weiteren Vorabentscheidungsverfahren Abstand genommen werden. Das Recht der Europäischen Union steht der Anwendbarkeit des Glücksspielgesetzes nicht entgegen.

 

5.     Rechtliche Beurteilung:

 

5.1.      Zu den maßgeblichen Bestimmungen des Glücksspielgesetzes (GSpG):

 

Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs. 1 GSpG).

 

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammen­hang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögens­werte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (BGBl 620/1989) – GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung (BGBl. I Nr. 13/2014) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu
60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Aus­spielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unter­nehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt.

 

Bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen ist gemäß § 52 Abs. 2 GSpG für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6.000 Euro bis zu 60.000 Euro zu verhängen.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 leg.cit. ist, sofern durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklich ist, nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

Gemäß § 50 Abs. 1 GSpG ist das Landesverwaltungsgericht zuständig.

 

5.2.      Zum dritten Tatbild des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG (zugänglich machen):

 

5.2.1. Hinsichtlich des Glücksspielcharakters der verfahrensgegenständlichen Geräte ist Folgendes auszuführen:  Aufgrund der festgestellten Funktionsweise der an den Geräten mit den FA-Nrn. 1 bis 11 verfügbaren virtuellen Walzenspielen ist auch im Hinblick auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (vgl. etwa VwGH 08.09.2005, 2000/17/0201) davon auszugehen, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die virtuellen Walzenspiele somit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

5.2.2. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass mit diesen Geräten Glücks­spiele veranstaltet wurden, um dadurch selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Es handelt sich bei diesen Glücksspielen auch um Ausspielungen iSd § 2 GSpG. Aufgrund der Funktionsweise der verfahrens­gegenständlichen Glücksspielgeräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG auszugehen. Weiters ergibt sich aus dem Sachverhalt, dass eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und diese Ausspielungen auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.

 

5.2.3. Aus dem Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei, dass sich sämtliche Geräte zum Tatzeitpunkt betriebsbereit in einem öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals befanden. Die „H R C KFT“ machte diese verbotenen Ausspielungen insofern zugänglich, als sie auf Grund einer entgeltlichen Vereinbarung mit dem Veranstalter eine Fläche des von ihr  betriebenen Lokals zum Zwecke des Aufstellens der gegenständlichen Geräte freigab und in der Folge die betriebsbereiten Geräte auf dieser Fläche in ihrem Lokal duldete und diesen Lokalbereich samt den aufgestellten Geräten für die Öffentlichkeit zugänglich machte. Das dritte Tatbild des § 52 Abs 1 Z 1 GSPG erfasst Personen, die die Geräte in ihrer Gewahrsame und diese den Spielern zugänglich macht. Die Bf ist für diese Verwaltungsübertretung gemäß § 9 Abs 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

 

5.2.4. Die Bf wendet ein, es würde sich um sog. „kleines Glücksspiel“ handeln und wäre eine Landeszuständigkeit gegeben. Die Voraussetzungen einer „Landesausspielung mit Glücksspielautomaten“ iSd § 5 GSpG sind aber offenkundig nicht erfüllt. Eine landesrechtliche Bewilligung wurde nach dem Akteninhalt weder beantragt noch behauptet.

 

5.2.5. Die belangte Behörde erstreckte den Tatzeitraum durch die Formulierung „seit 5.11.2014“ bis zum 30. Juni 2015 (Datum des Straferkenntnisses). Für einen solchen Tatzeitraum liegen aber keine Beweisergebnisse vor, weshalb das eine entsprechende Einschränkung im Spruch zu erfolgen hatte.

 

5.2.6. Im Spruch des bekämpften Straferkenntnisses führte die belangte Behörde zunächst die vorgefundenen Geräte zunächst mit der korrekten „FA-Nr“ an. Sie verhängte dafür 11 gesonderte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen, wobei sie in einem Klammerausdruck die jeweilige FA-Nr beifügte. Auf Grund eines offenkundigen Schreibfehlers wurde aber dem Strafausspruch zu 4 bis 11 jeweils „FA4“ zugeordnet, was die belangte Behörde mit einem Berichtigungsbescheid korrigierte. Infolge des offenkundigen Schreibfehlers bestehen gemäß § 62 Abs 4 AVG dagegen keine Bedenken. Die Beschwerde gegen den Berichtigungsbescheid ist insoweit nicht begründet. Im Spruch dieses Erkenntnisses erfolgt eine erneute Klarstellung, dass für jedes der Geräte eine gesonderte Strafe verhängt wird.

 

5.2.7. Zur Frage der Verfassungswidrigkeit der Subsidiarität des § 168 StGB: Die Taten sind gemäß § 52 Abs 3 GSPG als Verwaltungsübertretungen zu ahnden (VfGH vom 10. März 2015, G 203/2014-16 ua).

 

5.3.      Zum Verschulden:

 

5.3.1. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs. 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog „Ungehorsamsdelikt“). Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

 

5.3.2. Soweit sich die Beschwerde auf die Judikatur des LVwG, wonach die strafrechtlichen Normen des GSpG infolge Unionsrechtswidrigkeit nicht anwendbar wären,  bezieht ist festzuhalten, dass es sich um vereinzelt gebliebene Entscheidungen handelt. Einen Entschuldigungsgrund würde im ggst. Zusammenhang nur eine höchstgerichtliche Entscheidung oder eine Rechtsauskunft der zuständigen Behörde darstellen. Die Bf bringen vor, die Konzessionserfordernisse des GSG unstrittig nicht zu erfüllen. Damit wurde kein fehlendes Verschulden glaubhaft gemacht hat. Damit ist zumindest von einem fahrlässigen Verhalten auszugehen. Die Bf ist daher für die ihr zur Last gelegte Tat zu bestrafen.

 

5.4.      Zur Strafbemessung:

 

5.4.1. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechtes sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. u.a. VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessens­entscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist.

 

5.4.2. Bei Übertretung mit mehr als drei Eingriffsgegenständen ist gemäß § 52 Abs. 2 GSpG für jeden Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro zu verhängen.

 

5.4.3. Vorstrafen sind aus dem Akt nicht ersichtlich, sodass vom Milderungsgrund der Unbescholtenheit auszugehen ist. Erschwerend war kein Umstand zu werten. Gemäß § 42 VwGVG darf auf Grund einer Beschwerde keine höhere Strafe verhängt werden als im angefochtenen Bescheid. Das sich aus der letztgenannten Gesetzesstelle ergebende Verbot der reformatio in peius führt dazu, dass dann, wenn im Erkenntnis des LVwG der Tatzeitraum reduziert wird -sofern nicht andere Strafzumessungsgründe heranzuziehen sind als im Erstbescheid -, nicht die gleiche Strafe verhängt werden darf wie im bekämpften Bescheid (vgl. VwGH 21. Februar 2012, GZ 2010/11/0245). Die verhängten Strafen sind bei einer Gesamtwertung zu hoch bemessen. Es war daher in Anwendung des § 20 VStG die Mindeststrafe zu unterschreiten. Es konnte mit den reduzierten Geldstrafen und Ersatzfreiheitsstrafen pro Eingriffsgegenstand das Auslangen gefunden werden. Eine weitere Herabsetzung oder gar eine Ermahnung kamen auf Grund des keinesfalls als geringfügig anzusehenden Unrechtsgehaltes der Verwaltungsübertretungen nicht in Betracht.

 

5.4.4. Damit reduziert sich auch der Verfahrenskostenbeitrag für das Verfahren vor der belangten Behörde. Für das Beschwerdeverfahren sind bei diesem Ergebnis keine Kosten zu entrichten.

 

6.     Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

6.1.      Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

6.2.      Die Rechtslage ist durch die angeführte Rechtsprechung des VwGH geklärt.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s e

1.   Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungs­gerichtshof einzubringen.

 

2.   Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Wolfgang Weigl

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 16. Dezember 2016, Zl.: Ra 2016/17/0178-3