LVwG-410922/7/KH/HUE – 410923/2

Linz, 11.01.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Katja Hörzing über die Beschwerden des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Perg vom 6. August 2015, Zl. Pol96-7-2015 KG, wegen der Aufhebung der Beschlagnahme eines Glücks­spielgerätes nach dem Glücksspielgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 8. Oktober 2015

 

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

 

I.   Gemäß § 50 VwGVG werden die Beschwerden abgewiesen und die
Aufhebung der Beschlagnahme des Gerätes "A.", Versiege­lungsplakettennummer x, samt 1 USB-Stick mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch um die Rechtsgrundlage § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz, BGBl Nr. 620/1989 i.d.g.F., ergänzt wird.

 

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1.       Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Perg vom 6. August 2015, Zl. Pol96-7-2015 KG, der der A. GmbH, Herrn M. H., Herrn T. M. und dem Finanzamt (im Folgenden: Bf) zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

 

"BESCHEID

 

Sehr geehrte Damen und Herren!

 

Von der Bezirkshauptmannschaft Perg ergeht von Organ der mittelbaren Bundesverwaltung folgender

 

SPRUCH

 

Über das anlässlich der Kontrolle am 02.03.2015 um 09:20 Uhr in dem von T. M. betriebenen Lokal ‚H.‘ in A., x, von Organen der Finanzpolizei des Finanzamtes Kirchdorf, Perg Steyr, vorläufig beschlagnahmte Glücksspielgerät mit der Bezeichnung

 

FA-Geräte Nr.	Gehäusebezeichnung	Seriennummer	Typenbezeichnung	Versiegelungs­plakettennummer
2	A.	keine	keine	x

                                                           einschließlich 1 USB-Stick

 

wird die vorläufige Beschlagnahme des Gerätes aufgehoben und ist dieses Gerät samt enthaltenem Kasseninhalt in unbekannter Höhe unverzüglich zurückzustellen.

 

BEGRÜNDUNG

 

Folgender Sachverhalt wurde von der Behörde festgestellt:

 

Bei einer von Organen der Finanzpolizei als Abgabenbehörde am 02.03.2015 um 09:20 Uhr im Lokal ‚H.‘ in A., x durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz wurde das spruchgegenständliche Spielgerät A. im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokales betriebsbereit aufgestellt vorgefunden und einer Überprüfung unterzogen.

 

Die Kontrollorgane stellten in einem Aktenvermerk über die Bespielergebnisse fest, dass es sich bei dem Gerät um eine Art elektronisches Glücksrad mit Vervielfachungsfaktor handelt, das beim durchgeführten Testspiel mit einem geleisteten Höchsteinsatz von 2 Euro einen Höchstgewinn von 40 Euro in Aussicht stellte. Bemerkt wird, dass auch Banknoten (5,-, 10,-, 20,-, 50,-, 100,-) in das Gerät eingegeben werden konnten. Durch die Bespielung wurde festgestellt, dass das Spielergebnis bei diesen Spielen vorwiegend vom Zufall abhing.

 

Es war ein USB-Stick vorhanden und angesteckt. Beim Probespiel war bei angestecktem USB-Stick keine Musik wahrnehmbar. Aufgrund der vorgefundenen Aufstellungsart (de-facto Außerbetriebnahme der Lautsprecher mittels USB-Stick) trat die 'Musikboxfunktion' gänzlich in den Hinter­grund. Somit war erkennbar, dass die Abspielung der Musik umgangen wurde und ein Glücksspielgerät mit Glücksradfunktion letztendlich übrig blieb. Noch am selben Tag wurde von der Abgabenbehörde die vorläufige Beschlagnahme ausgesprochen.

 

Mit Schreiben von 09.03.2015 wurde das Beschlagnahmeverfahren eingeleitet und Sie zur Stel­lungnahme binnen einer Frist von 14 Tagen aufgefordert.

 

Mit E-Mail vom 09.03.2015 gab Ihr ausgewiesene Rechtsvertreter Dr. P R bekannt, dass die A. GmbH Eigentümerin des Gerätes A. ist.

 

Mit E-Mail vom 01.04.2015 bezog der ausgewiesene Rechtsvertreter Dr. P R zum Gerät A. zusammengefasst Stellung wie folgt:

 

Gegenständliches Gerät FA. Nr. 2 ist als Musikbox einzustufen. Auch das Landes­verwaltungsgericht Niederösterreich und das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich haben diese Einstufung als Musikbox bestätigt. Es ist in keinster Weise nachvollziehbar, warum dieses Gerät dennoch vor­läufig beschlagnahmt wurde (siehe Beilagen./1 - ./6).

 

Mit Schreiben vom 15.04.2015 der Bezirkshauptmannschaft Perg wurde die Abgaben­behörde zur Stellungnahme eingeladen.

 

Mit Telefax vom 05.05.2015 bezog die Finanzpolizei Team 43 zum Gerät ‚A.‘ Stellung wie folgt:

 

‚Zu 1.)

 

Grundsätzlich wird seitens der Amtspartei zugestanden, dass das gegenständliche Gerät dann nicht als Glückspielgerät anzusehen wäre, wenn es nur entsprechend dem Gutachten betrieben würde.

 

Dem ist aber nicht so, weil in Verbindung mit der im Gutachten erwähnten Möglichkeit des Hörens eines bzw. des Herunterladens dieses Musikstückes stets auch ein nachgeschaltetes Glückspiel angeboten wird, dessen Ausgang vom Spieler weder vorhergesehen noch beeinflusst werden kann. Dieses funktioniert im Wesentlichen so:

 

Nach dem Einwurf von Banknoten bzw. Münzen kann durch die Tastenbetätigung zwischen € 1 oder € 2 gewählt werden. Beim Einsatz von € 1 bzw. € 2 hat man laut Beschreibung an der Seite des Gerätes die Möglichkeit Lieder zu kaufen. Man kann aber definitiv mit € 1 bzw. € 2 am Glückspiel teilzunehmen. Bei einem Einsatz von € 1 ist der in Aussicht gestellte Gewinn 2,4, 6, 8 oder 20 Kredits. Bei einem Einsatz von € 2 verdoppeln sich die Gewinne. Mit diesen Kredits können voraussichtlich Lieder gekauft bzw. sicher weitere Spiele durchgeführt werden oder man lässt sich den gesamten Kreditbetrag durch Tastenbetätigung der grünen Taste ‚Rückgabe Wählen 1/2‘ auszahlen. Die Münzen (€1 oder €2) fallen in den am Gerät darunter angebrachten Behälter.

 

Nach Betätigung der ‚Musik kopieren/hören‘-Taste (rote Taste) wird das Spiel sofort ausgelöst. Die Notensymbole und die Zahlenfelder, die Beträge ausweisen (Zahlen 2,4, 6, 8 und 20) beginnen für etwa 3 Sekunden zu blinken. Danach weiß man, ob man gewonnen oder verloren hat. Das über den Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Zahlenfeldes mit einem Betrag wird vom Gerät selbst herbeigeführt. Der Ausgang des Spiels kann vom Spieler weder vorhergesehen noch beeinflusst werden.

Somit liegt jedenfalls eine - mangels einer Konzession - verbotene Ausspielung vor. Angeführt wird zudem, dass dieses Gerät schon durch sein optisches Äußeres den Eindruck erweckt - ähnlich wie bei einem Glücksrad oder bei einem sog. Funwechsler - Gewinne erzielen zu können.

 

Diese eben genannten Umstände wurden im Zuge der Kontrolle im Rahmen der Gerätedokumentation festgestellt.

 

Festgestellt wurde weiters, dass Musikstücke nicht hörbar waren und durch Betätigung keiner Taste aufgerufen werden konnten. Somit besteht jedenfalls der hinreichend substantiierte Verdacht auf eine verbotene Ausspielung mit dem betreffenden Gerät.

 

Hinsichtlich des Gutachtens von F M wird noch angemerkt, dass es sich bei diesem Gutachten nur um die Beschreibung eines Gerätes in technischer Hinsicht handelt und eine rechtliche Beurteilung ausdrücklich ausgeschlossen wurde (siehe Befund auf Seite 4). Hingewiesen wird auch auf das Erkenntnis des LVWG Salzburg vom 27.01.2014 (Zahl: LVWG-10/8/3-2014), wo hinsichtlich der ‚Musikbox‘ afric290 eindeutig erkannt wurde, dass das Gerät Jedenfalls auch zu Spielzwecken verwendet werden kann‘. Dies wird auch umfangreich begründet.

 

Das Erkenntnis des LVWG Salzburg vom 26.3.2015 (Zahl: LVWG-10/210/7-2015) bestätigt ebenfalls das Angebot von Spielen mit Glücksspielcharakter auf dem betroffenen Gerät afric290.

 

zu 2.)

 

Das Angebot von zumindest einem Glücksspiel wurde durch die erstellte Fotodokumentation der Finanzpolizei eindeutig bewiesen.

 

zu 3.) und 4.)

 

Es konnte bei der Kontrolle keine Landesbewilligung für die kontrollierten Geräte vorgelegt werden. Die Anwendung des § 52 Abs. 3 GSpG ist in diesem Fall eindeutig anwendbar, da auch die Kontrolle nach dem 1.3.2014 (Inkrafttreten des 5 52 Abs. 3 GSpG) stattgefunden hat. Bei dem unter Punkt 4.) der Rechtfertigung vorgebrachten § 53 Abs. 3 GSpG ist vermutlich der § 52 Abs. 3 GSpG gemeint

 

Hinsichtlich der Subsidiarität wird auch auf das Erkenntnis des VfGH G 203/2014, G 255/2014, G 256/2014, G 262/2014, G 1/2015, G 8/2015, G 18/2015, G 27/2015, G 31/2015, G 108/2015, G 116-117/2015, G 119/2015 vom 10.03.2015 verwiesen, wo eindeutig hervorgeht, dass der Vorrang des GSpG vor dem StGB verfassungskonform ist.

 

Zu 5.)

 

Bestätigung durch Landesverwaltungsgerichte:

 

Mehrere Landesverwaltungsgerichte haben mittlerweile - auch im Hinblick auf das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) in der Rs. C-390/12 (Pfleger ua.) - die

Vereinbarkeit des österreichischen Glücksspielgesetzes geprüft und ausgesprochen, dass das österreichische Glücksspielmonopol kohärent ist und die vom EuGH vorgegebenen Ziele in systematischer und konsequenter Weise verfolgt bzw. dass an der Unionsrechtkonformität der Regelungen des Glückspielgesetzes keine Zweifel bestehen; beispielsweise anzuführen sind:

 

LVWG Niederösterreich

•  LVwG-ME-14-0044 vom 17.11.20 14

•  LVwG-NK-13-OOSS vom 15.12.2014

•  LVWG-ME-I3-000Z vom 22.12.2014

•  LVwG-WB-14-0029 vom 08.01.2015

 

LVWG Wien

•  VGW-00 1/023/5739/20 14-3 vom 12.08.2014

•  VGW-OO1/059/28733/2014-13, VGW-00 1/V/059/31531/201'4 vom 11.12.2014

 

LVWG Salzburg

•  LVwG-10/35/l3-ZO 14 vom 12.06.2014

 

LVWG Vorarlberg

•  LVWG- 1-700/E15-20 13 vom13.10.2014

 

LVWG Oberösterreich

•  LVwG-410428/8/Zo/HUE/PP, LVWG-410429/8/20/HUE/PP vom 10.12.2014

•  LVWG-410340/8/20/HUE - 410342/8/20/HUE/PP vom 10.12.2014

•  LVwG-410345/ 10/HW/BD vom 11.12.2014

•  LVWG-41040 1/5/Zo/PP vom 09.02.2015

 

Rechtsprechung zu Rs. Pfleger ua.:

Die - im Zuge der Vorlage an den EuGH als RS. Pfleger ua. bezeichneten - vereinzelt gebliebenen Entscheidungen des oberösterreichischen Landesverwaltungsgerichtes wurde nach einer Amtsrevision des BMF vom VWGH wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben. In seiner Folgeentscheidung geht nunmehr auch das LVWG Oberösterreich nicht (mehr) von einer Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols aus.

 

Verwaltungsgerichtshof - Stattgabe der Amtsrevision des BMF

•  Ro 2014/17/0121 vom 15.12.2014

•  Ro 2014/17/0120 vom 15.12.2014

•  Ro 2014/17/0123 vom 15.12.2014

•  Ro 2014/17/0122 vom 19.01.2015

•   

LVWG Oberösterreich - Folgeentscheidungen in der RS. Pfleger ua.

•  LVwG-410286/29/Gf/MU vom 19.03.2015

•  LVwG-410284/27/Gf/MU vom 10.03.2015

 

Die Finanzpolizei, FPT 43, als Organ der Abgabenbehörde Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr beantragt, die bescheidmäßige Beschlagnahme der gegenständlichen Glücksspielgeräte anzuordnen.‘

 

Beweis

wurde erhoben durch die Einsichtnahme in den vorliegenden Verfahrensakt, aus welchem sich der oben angeführte, entscheidungsrelevante Sachverhalt eindeutig ableiten ließ.

 

Rechtliche Beurteilung

 

[...]

 

Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat mit Erkenntnis vom 23.06.2015, LVwG-410611/2/Kof, die Beschlagnahme eines baugleichen Gerätes der Type ‚A.‘ aufgehoben und begründend fol­gendes festgestellt:

 

‚Betreffend des gegenständlichen Geräts ‚A.‘ ist zu schließen, dass durch die Möglichkeit des Herunterladens der Musikstücke auf einen USB-Stick, welcher im Lokal vorhanden war, in Summe gesehen für die Leistung von 1 Euro ein Wertäquivalent vorhanden ist und daher eine Einsatzleistung iSd GSpG nicht vorliegt. Der Kunde konnte vielmehr vergleichbar mit gängigen sonsti­gen "Downloadportalen" (iTunes, Amazon etc.) Musik erwerben und diese auch für nichtgewerbliche Zwecke weiter verwenden. Für den gleichläufig erfolgten Lichterkranzlauf war vom Kunden kein weiterer Einsatz mehr zu leisten.

Insofern ist in Anlehnung an die Rechtsansicht der dem Finanzministerium zurechenbaren Stabs­stelle der Finanzpolizei davon auszugehen, dass keine Ausspielungen iSd § 2 GSpG stattgefun­den haben.

Zum Vorbringen der Bf, dass allenfalls nur jenen Personen, die bislang von Problemen im Zusam­menhang mit PC und externen Speichermedien sowie der Gefahr der Übertragung von Schad-Software völlig unberührt geblieben sind, ernsthaft zugemutet werden könne, eine derartige Ver­wendungsmöglichkeit (Anm: Herunterladen auf einen zur Verfügung gestellten Speicherstick) für denkmöglich zu erachten oder gar zu nutzen, ist entgegenzuhalten, dass es für die Beurteilung, ob

mit dem ggst. Gerät verbotene Ausspielungen stattgefunden haben oder nicht, auf die Möglichkeit der Speicherung von Musikstücken auf einem Stick ankommt, um die privat nutzen zu können.

 

Ob von dieser Möglichkeit tatsächlich Gebrauch gemacht wird und wenn ja, ob mit einem zur Ver­fügung gestellten Speicherstick oder einem eigenen mitgebrachten Stick, ist für die Beurteilung ohne Belang. Auf die Möglichkeit der Nutzung eines Software-Prüfprogramms wird der Vollstän­digkeit halber hingewiesen.

Aus diesem Grund war die behördliche Aufhebung der Beschlagnahme des Geräts zu bestätigen und die diesbezügliche Beschwerde abzuweisen."

Ferner wurde im Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtshofes LVwG-410377/16 vom 05.11.2014 u.a. folgendes ausgeführt:

‚Auch wenn am verfahrensgegenständlichen Gerät ‚A.‘ das Ergebnis des glücksradähnlichen Beleuchtungsumlaufs, der mit jeder Wahl eines Musiktitels verbunden ist, vom Zufall abhängt, muss noch nicht zwingend ein Glücksspielgerät vorliegen.

 

Denn Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG liegen nicht vor, wenn im Unterschied zu den Fun Wechs­lern in der bisherigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (vgl. nur VwGH 28.06.2011, 2011/17/0068) angenommen werden kann, dass mit der Zahlung eines Euros nicht gleichzeitig auch ein Einsatz für eine Gewinnchance geleistet wird.

Während bei den bisher bekannt gewordenen Fun Wechslern die Musiktitelauswahl - soweit sie überhaupt möglich war - nur im Rahmen von 12 meist schlecht hörbaren Musikstücken erfolgen konnte und daher von untergeordneter Bedeutung erschien, steht für Interessenten beim Gerät ‚A.‘ mit den gespeicherten Musikstücken afrikanischer Herkunft die Musikauswahl (Wahl­möglichkeit mit Displayanzeige) und der optionale Erwerb eines Titels in digitaler Form im Vorder­grund.

Ein ‚A.‘ mit Wiedergabe der gewählten Musiktitel in akzeptabler Qualität kann daher durch­aus mit einer früheren Musikbox in Gastlokalen verglichen werden. Im Unterschied zu Geräten vom Typ Fun Wechsler wird das Entgelt von 1 Euro beim ‚A.‘ tatsächlich für den Musiktitel entrichtet, der als adäquate Gegenleistung anzusehen ist.

Der mit dem Erwerb eines Musiktitels verbundene zufallsabhängige Beleuchtungsumlauf ist daher als Gewinnspiel anzusehen, für das der Kunde keinen Einsatz leisten muss, weshalb auch keine Verlustsituation eintreten kann.

 

Insgesamt ist in Bezug auf das Gerät ‚A.‘ davon auszugehen, dass besonders durch die Möglichkeit des Herunterladens von Musikstücken ein angemessenes Wertäquivalent für die Leis­tung von 1 Euro vorhanden ist und daher keine Einsatzleistung für ein Glücksspiel vorliegt. Denn der Kunde kann vergleichbar mit gängigen sonstigen 'Downloadportalen' (iTunes, Amazon, etc.) Musik erwerben und diese auch für private Zwecke weiter verwenden. Für den automatischen Be­leuchtungsumlauf bzw. Lichtkranzlauf wird vom Kunden kein Einsatz mehr geleistet. Insofern ist in Anlehnung an die Rechtsansicht der dem Finanzministerium zurechenbaren Stabstelle der Fi­nanzpolizei davon auszugehen, dass keine Ausspielungen iSd § 2 GSpG stattgefunden haben'.

 

'Zumal nachweislich zumindest ein USB-Stick vorhanden war, wurde den Kunden damit zweifels­frei die Möglichkeit geboten, diesen gegen eine rückerstattbare Einsatzgebühr zu nutzen, um die erworbenen digitalen Musikstücke zu speichern.

Dass der am Gerät vorgefundene USB-Stick tatsächlich dazu verwendet wurde, erworbene Lieder zu speichern, beweist die Tatsache, dass nach den Erhebungen der Finanzpolizei durch das An­bringen des USB-Sticks beim Herunterladen der Musiktitel der am Gerät angebrachte Lautspre­cher deaktiviert wurde. Ungeachtet dessen erwirbt der Kunde jedenfalls die Berechtigung, das ge­kaufte Lied zu speichern.

Der zu leistende Betrag von einem Euro pro Lied entspricht - dem Gutachten von Mag. X zufolge -jedenfalls dem marktüblichen Wert.

Die Ausführungen in der Beschwerde, dass wegen des permanent angesteckten USB-Sticks der Lautsprecher dauerhaft außer Kraft gesetzt wurde und das Gerät deshalb nicht als Musikbox be­trieben werde, gehen deshalb ins Leere'.

Aufgrund der Beschreibung der Finanzpolizei besteht für die Behörde an der Gleichartigkeit der Funktion und Ausstattung des verfahrensgegenständlichen Geräts mit jenem im o.a. Beschwerde­fall dargestellten Gerät kein Zweifel.

Die Feststellungen im Aktenvermerk der Finanzpolizei, wonach durch die Außerbetriebnahme der Lautsprecher mittels USB-Stick das Gerät nicht mehr als Musikbox betrieben werde, reichen für den bloßen Verdacht einer verbotene Ausspielung iSd § 2 GSpG gleich einem Fun Wechsler hin­gegen nicht aus, zumal nach den obigen Ausführungen für den automatischen Beleuchtungsum­lauf bzw. Lichtkranzlauf vom Kunden kein Einsatz mehr geleistet wird und die Musikauswahl und der optionale Erwerb eines Titels in digitaler Form (nach wie vor) im Vordergrund steht.

 

Im Ergebnis war daher beim beschlagnahmten Gerät der Verdacht eines Verstoßes gegen § 53 Abs. 1 GSpG nicht gegeben, sodass spruchgemäß zu entscheiden war.‘

 

Die Beschlagnahme bezweckt, die weitere Begehung des Verstoßes gegen einen oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG zu unterbinden und ist zulässig, wenn mit dem betreffen­den Gegenstand in der Vergangenheit fortgesetzt gegen das Glücksspielgesetz verstoßen wurde bzw. wenn ein entsprechender Verdacht vorliegt (VwGH 20.12.1999, Zlen. 97/17/0233, 94/17/0309).

 

Die Bezirkshauptmannschaft Perg schließt sich der Argumentation in den oben zitierten Erkennt­nissen des Landesverwaltungsgerichtes vollinhaltlich an. Im Ergebnis liegen die Tatbestandsele­mente des § 52 Abs. 1 GSpG nicht vor, sodass die Voraussetzungen für die Beschlagnahme des Gerätes ‚A.‘ nicht gegeben sind.

 

Es war spruchgemäß zu entscheiden.“

 

 

I.2.       Gegen diesen Bescheid richten sich die vorliegenden rechtzeitigen Beschwerden. In diesen wird im Wesentlichen gleichlautend wörtlich Folgendes vorgebracht:

 

"Sachverhalt:

Das im Zuge einer Kontrolle nach dem GSpG am 2. März 2015 von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmte elektronische Glücksrad mit der Gehäusebezeichnung ‚A.‘ Seriennummer: keine, FA-KNr. 2, konnte nur gegen Erbringung einer vermögenswerten Leistung, benutzt werden. Die Beschreibung des Spieles ist dem Aktenvermerk der Finanzpolizei vom 2. März 2015 zu entnehmen.

 

Aufgrund der beschriebenen Gerätefunktion ist der gegenständliche Eingriffsgegenstand als elektronisches Glücksrad zu qualifizieren, wie auch das Landesverwaltungsgericht Salzburg in seiner Rechtsprechung ausführt (z.B.: LVwG-10/263/9-2015 vom 11.05.2015).

 

Dass es sich bei dem vorgefundenen Glücksspielgerät nicht um einen ‚Musikautomaten‘ im Sinne des zitierten Schreibens der OÖ Landesregierung handeln konnte, ergab sich zweifelsfrei aus der Tatsache, dass nach Tastenbetätigung weder Musik zu vernehmen war, noch eine Vorrichtung zu finden war, mit welcher die Lautstärke einer Musikwiedergabe allenfalls hätte eingestellt werden können. Auch war der Lautsprecher abgeklebt und so die Musik nicht hörbar!

Das Gerät war auch durch einen am Gerät angesteckten USB-Stick ‚stumm geschaltet‘ worden. Wird nämlich bei diesem Gerät Musik auf einen Datenträger heruntergeladen, ist der an linken und rechten Gehäuseseite angebrachte kleine Lautsprecher deaktiviert, was auch durch den dauerhaft am Gerät angesteckten Stick bewirkt wurde, sodass Musikwiedergabe die Glücksspielveranstaltung nicht stören konnte.

Sowohl der Glücksspielveranstalter, als auch der Inhaber und der Eigentümer des Eingriffsgegenstandes wollten somit - offenkundig - gar nicht Musiktitel verkaufen, sondern vielmehr aus der mit dem Gerät ermöglichten Veranstaltung von Glücksspielen in Form von verbotenen Ausspielungen Einnahmen erzielen, weshalb sie als Unternehmer gem. § 2 Abs. 2 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Die Entscheidung über das Spielergebnis, also die Entscheidung über das nach jedem Spieldurchgang beleuchtete Feld, wird stets vom Spielprogramm, also ausschließlich zufallsbestimmt, getroffen. Die vorgefundenen Spiele in Form eines elektronischen Glücksrades waren somit als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren gewesen. Für die Teilnahme an den von einem Unternehmer gem. § 2 Abs. 2 GSpG veranstalteten und angebotenen Glücksspielen in Form eines elektronischen Glücksrades war von den Spielern jeweils eine Vermögenswerte Leistung zu erbringen gewesen. Vom Veranstalter wurden bei diesen Glücksspielen unterschiedlich hohe Gewinne in Aussicht gestellt.

 

Die im § 2 Abs. 1 GSpG normierten Voraussetzungen für die Verwirklichung einer Ausspielung lagen somit zur Zeit der Kontrolle zweifelsfrei vollständig erfüllt vor.

Mangels Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG, und weil die Ausspielungen nicht gem. § 4 vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren, mussten die vorgefundenen Glücksspiele in Form von Ausspielungen als verbotene Ausspielungen gem. § 2 Abs. 4 GSpG betrachtet werden.

Mit diesen dokumentierten Feststellungen lag jedenfalls der für die vorläufige Beschlagnahme erforderliche Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes durch fortgesetzten Verstoß gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG hinreichend substantiiert vor.

Das technisch gleich, wie die unter der Bezeichnung ‚Fun Wechsler‘ oder ‚Sweet Beat‘ bekannt gewordenen Eingriffsgegenstände, aufgebaute Glücksspielgerät ‚A.‘, mit gleichem Spielablauf, wurde also - wie durch Testspiele umfassend dokumentiert wurde -ausschließlich als Glücksspielgerät verwendet. Die Frage, ob an einem Gerät mit den vorstehend beschriebenen Funktionen allenfalls auch Musiktitel zur Verfügung standen, wurde bereits vom VwGH als unbeachtlich qualifiziert.

Es wären somit die zahlreichen bereits ergangenen Entscheidungen des VwGH zu dem, aufgrund zahlreich durchgeführter Testspiele als baugleich zu qualifizierenden Geräte mit der Bezeichnung ‚Fun Wechsler‘ zu berücksichtigen, also die vorläufige Beschlagnahme auszusprechen gewesen.

 

Der VwGH hat mit Entscheidung vom 28.06.2011, 2011/17/0068 folgenden Rechtssatz geprägt:

‚...Ausführungen, dass der hier gegebene Automat der Marke ‚Fun-Wechsler‘ eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf einer 1 Euro-Münze erwarb man die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Einwurf eines weiteren Euro den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (fünfsekündiges) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass der Apparat eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, ohne Belang. Da bei Aufleuchten einer Zahl nach Einwurf einer weiteren 1 Euro-Münze der Gewinn in der Höhe zwischen EUR 2,-- und EUR 20,-- zu realisieren ist, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols (Note oder Zahl) wird vom Apparat selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern das Einwerfen eines weiteren Euro jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels, das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benutzers des Apparates zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.‘

 

Wenn die Bezirksverwaltungsbehörde ihre Entscheidung damit begründet, dass keine stichhaltigen Hinweise im Sachverhalt der vorliegenden Anzeige, dass mit dem gegenständlichen Automaten der Marke Afic2go - im Gegensatz zu der Beschreibung des Gutachtens des Amtes der OÖ Landesregierung vom 21.03.2013 - verbotene Ausspielungen iSd § 2 GSpG ermöglicht wurden und die vorläufige Beschlagnahme des gegenständlichen Automaten ‚Afic2go‘ in Entsprechung der bisher ergangen Entscheidungen des LVwG aufzuheben war, so hat es die Behörde unterlassen, eigene Ermittlungen zur Feststellung des materiell wahren Sachverhaltes durchzuführen.

 

Es wurde offensichtlich übersehen, dass das vom BMF und vom Amt der Oö. Landesregierung übereinstimmend als Musikautomat qualifizierte Gerät nur dann als solcher zu betrachten war, wenn das Gerät ausschließlich genau nach den die Musikwiedergabe beschreibenden Ausführungen des Sachverständigen betrieben wird.

Schon bei bloß oberflächlicher Betrachtung der Beschreibung muss jedoch - schon aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung - auch klar werden, dass ein derartiger Betrieb wirtschaftlich nicht sinnvoll möglich sein kann. Es muss also klar werden, dass die in den Vordergrund der Betrachtungen gerückte Musikwiedergabefunktion bloß den Glücksspielcharakter des ‚A.‘ verschleiern soll.

Der Behörde hätte somit auffallen müssen, dass mit der zitierten Entscheidung des LVwG Oö. ein dokumentierter Sachverhalt nicht gewürdigt, ein bloß postulierter Sachverhalt aber nicht verifiziert wurde.

Die, im Übrigen bekämpfte, Entscheidung des LVwG hätte also von der Behörde zweifelsfrei nicht ohne eigene Ermittlungen als geeignete Grundlage für die Argumentation der Aufhebung der vorläufigen Beschlagnahme herangezogen werden können.

Die Behörde wäre jedenfalls verpflichtet gewesen, den ihr vorgelegten Sachverhalt in der einen oder in der anderen Richtung zu würdigen, um ihre Entscheidung schlüssig zu argumentieren. Entgegen dieser Verpflichtung ist die Behörde vielmehr den Angaben des Betroffenen und einer - durchaus nicht schlüssig begründeten - Entscheidung des LVwG gefolgt, ohne jedoch den damit - gegenüber dem von der. Finanzpolizei vorgelegten Tatsachen - verändert vorliegenden Sachverhalt tatsächlich zu verifizieren.

 

Die Behörde hätte somit die Frage aufzuklären gehabt, ob von der Finanzpolizei bloß ein ‚Musikautomat‘, oder doch - wie umfassend schriftlich und bildlich dokumentiert - ein Eingriffsgegenstand gem. § 53 Abs. 1 GSpG vorläufig beschlagnahmt worden ist.

 

Da die Bezirkshauptmannschaft Perg in ihrem Bescheid die Beschlagnahme des Glücksspielgerätes mit der Bezeichnung ‚A.‘ nicht anordnete, belastet sie ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit.

 

Im vorliegenden Fall hat die Behörde jedoch - im Gegensatz zur Vorgehensweise des LVwG Salzburg, welches mit Erkenntnis vom 27.01.2014, ZI. LVwg-10/8/3-2014, die Beschlagnahme von Geräten mit der Bezeichnung ‚A.‘ bestätigte - weder Tatsachen noch Argumente angeführt, weshalb sie den dokumentierten Feststellungen der Finanzpolizei nicht gefolgt ist, sondern auf der Grundlage eines mangels Verifizierung bloß vermeintlichen Sachverhaltes -somit rechtswidrig - die Aufhebung der vorläufigen Beschlagnahme angeordnet hat.

Es wird zudem auf das Erkenntnis des LVwG NÖ vom 15.12.2014, ZI LVwG-NK-13-0058 verwiesen, mit welchem die Beschlagnahme von zwei A.-Geräten bestätigt wurde. Dazu das LVwG in seiner Begründung:

‚Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich nun, dass je nach gewähltem Modus gegenständlich ein oder zwei Lieder zu einem Betrag von je € 1 gekauft werden konnten, diese Lieder auch ausgewählt werden konnten aus einem Pool von insgesamt 120 Liedern und diese Musikstücke auch sodann vollständig abgespielt wurden, dies alles, sofern nicht ohnehin von vornherein das Gerät ausschließlich zum Wechseln von Geld verwendet wurde. Fest steht jedoch auch-dies im Übrigen auch ebenso unbestritten -, dass zeitgleich mit Starten eines ausgewählten Musikstückes im Hintergrund eine Art Beleuchtungsumlauf (von der Beschwerdeführerin als ‚Bonusspiel‘ bezeichnet) startete, dies ohne jegliches weiteres Zutun des Spielers sowie ohne dies und das Ergebnis beeinflussen zu können, welcher damit endete, dass für den Spieler günstigstenfalls ein Ziffernfeld (2, 4, 6, 8 oder 20) aufleuchtete. Nur bei Aufleuchten eines derartigen Ziffernfeldes kam es dergestalt zu einem Gewinn des Spielers, dass ein Kredithaben entsprechend multiplizierend mit seinem Einsatz aufgebucht wurde, der dann entweder durch Kauf weiterer Musikstücke von € 1 pro Musikstück verbraucht werden oder sich der Spieler ausbezahlen lassen konnte. Selbst nach dem Vorbringen der Beschwerdeführerin ergibt sich somit daraus, dass dem Spieler eine Gewinnchance, welche im Ergebnis von ihm nicht beeinflusst werden konnte und dessen Ausgang nicht vorhersehbar ist, geboten wurde. Bereits damit und alleine daraus ergibt sich jedoch, dass sehr wohl auch diese Geräte einem solchen entsprechen, welches der Grundsatzentscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.06.2011, ZI. 2011/17/0068, zu Grunde lag und worauf sich seither der Verwaltungsgerichtshof in derartigen Fällen auch immer wieder stützt, so zuletzt in seinem Erkenntnis vom 20.03.2014, ZI. 2013/17/0043. Insbesondere ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach der Spieler für seinen Einsatz von 1 € eine adäquate Gegenleistung durch Abspielen oder Downloaden des von ihm gewählten Musiktitels eine adäquate Gegenleistung erhalten würde, ein zusätzlicher Einsatz für das Gewinnspiel nicht erforderlich sei und demnach auch keine Verlustmöglichkeit für den Spieler bestünde, nicht geeignet, zu einer anderen Beurteilung zu gelangen. So vertritt der Verwaltungsgerichtshof eben in ständige Judikatur, dass jedenfalls von einer unzulässigen Ausspielung auszugehen ist, wenn der Spieler für den Start eines ‚Beleuchtungsumlaufes‘, der gegenständlich ebenso wie bei einem ‚Funwechsler‘ vorliegt und dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt, jedenfalls einen Euro zu leisten hat, zumal eben ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vorliegt.

Durch den Einwurf einer Euromünze und Abspielen eines Musikstücks, was jedenfalls zum Verlust eines Eures führt, und dem damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungsumlaufes erwirbt eben der Spieler die Chance, bei Aufleuchten eines entsprechenden Ziffernfeldes den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, ohne Relevanz (siehe unter anderem VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238; VwGH 15.03.2013, 2013/17/0256). Dementsprechend ist es gegenständlich auch ohne Belang, ob durch Leisten eines Geldbetrages eine adäquate Gegenleistung in Form eines Musikstückes geleistet wird.

Ausschlaggebend ist vielmehr, dass der Spieler zu Beginn des Spiels, nämlich konkret beim Drücken der roten Taste nach Einwurf eines Einsatzes, eine Gewinnchance geboten wird, dessen Ausgang er nicht vorhersehen und auch nicht beeinflussen kann. Dementsprechend ist es auch völlig irrelevant, dass derartige Geräte auch nur rein als Geldwechsler verwendet werden können. Im Übrigen vermag das erkennende Gericht (dies etwa auch im Gegensatz zu den von der Beschwerdeführerin angesprochenen Entscheidungen des UVS im Land Oberösterreich, des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich und des UVS im Land Niederösterreich) keinen relevanten Unterschied zu den älteren Geräten ‚Funwechsler‘ erkennen. Mit Ausnahme dessen, dass aus einer größeren Anzahl von Musiktiteln ausgewählt werden kann und keine zusätzliche Handlung für das "Bonusspiel", so auch kein zusätzlicher Einsatz gesetzt werden muss, entsprechen auch die verfahrensgegenständlichen Geräte in ihrer Funktion eben diesen ‚Funwechslern‘. Schon alleine daraus, dass etwa nicht aktuelle Musiktitel, sondern ausschließlich afrikanische Musik ausgewählt werden kann, auf Grund dessen, dass die Lautstärke zumindest bei einem Gerät sehr gering gehalten wurde und vor allem auf Grund dessen, dass nicht nur die beiden Geräte, sondern sogar zusätzliche Glücksspielgeräte, so auch ein weiterer Funwechsler, in unmittelbarer Nähe, zumindest im selben Raum aufgestellt waren, dokumentiert sich, dass für den Benutzer des Gerätes das Abspielen der Lieder ein völlig untergeordnete Bedeutung haben musste. Andernfalls würde das Aufstellen von mehr als einem Gerät in einem Raum auch keinen Sinn ergeben. Tatsächlich ist doch geradezu offenkundig, dass auch bei derartigen Geräten, auch wenn sie optisch nicht nur den ersten Eindruck auf ein Glücksspielgerät machen sollten, jeder Benutzer dieser Geräte die Gewinnchance als das zentrale Motiv für die Benutzung dieser Geräte hat.

Dementsprechend ist auch im Übrigen zumindest zweifelhaft, ob tatsächlich die gegenständlich angebotenen Musiktiteln eine adäquate Gegenleistung zu einem

 

Einsatz von einem Euro bieten, wenngleich -wie bereits oben ausgeführt-, diese Frage gar nicht von rechtlicher Relevanz ist.‘

 

Antrag:

 

Aufgrund der vorstehenden Ausführungen wird beantragt, der Beschwerde Folge zu geben, den Aufhebungsbescheid zu beheben und die Beschlagnahme des verfahrensgegenständlichen Eingriffsgegenstandes gegenüber dem Inhaber, dem Eigentümer sowie dem Veranstalter anzuordnen.“

 

 

I.3.       Mit Schreiben vom 25. August 2015 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerden den bezughabenden Verwaltungs­akt.

 

I.4.       Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere in die im Akt einliegende Dokumentation und durch Einsichtnahme in das Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen F M vom 11. Februar 2013, das Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen Mag. M S vom 8. August 2013 sowie in den E-Mail-Verkehr des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales (Verwaltungspolizei), mit der Stabsstelle Finanzpolizei im Finanzministerium, sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 8. Oktober 2015.

 

In der mündlichen Verhandlung wies die Verhandlungsleiterin auf das Gutachten von F M vom 11. Februar 2013, auf das Gutachten von Mag. S vom 8. August 2013 sowie auf die Stellungnahme der Direktorin Inneres und Kommunales beim Amt der Oö. Landesregierung vom 7. März 2013 hin.

Der Vertreter des Bf brachte vor, dass das gegenständliche Gerät nicht dem im Gutachten von Herrn M beschriebenen Gerät entspreche. Deshalb liege ein Eingriff in das Glücksspielmonopol vor. Der Unterschied liege darin, dass mit dem gegenständlichen Gerät ein Gewinn in Aussicht gestellt worden sei. Im Gutachten von Herrn M würde jedoch darauf hingewiesen, dass die heruntergeladenen Lieder jeweils einen Gegenwert darstellten.

 

In seiner zeugenschaftlichen Einvernahme sagte P. H. aus, dass er bei der gegenständlichen Kontrolle Einsatzleiter gewesen sei, die Probespiele durch­geführt und die Niederschrift verfasst habe.

 

Der Zeuge beschrieb u.a. das gegenständliche Gerät und dessen genauen Standort. Die Verhandlungsleiterin stellte fest, dass die Wahrnehmungen des Zeugen den Angaben auf dem GSp26-Formular und auf dem Aktenvermerk entsprechen.   

 

Der Zeuge führte weiters aus, dass am Gerät „A.“ ein USB-Stick angesteckt gewesen sei, was die Hörbarkeit der Musik unterbinde. Überdies würde die im Lokal abgespielte Umgebungsmusik die Musik des gegenständlichen Geräts übertönen. Zusätzlich seien die auf der Seite des Geräts befindlichen Lautsprecher abgeklebt, was auch aus der Fotodokumentation ersichtlich sei. Wer die Lautsprecher abgeklebt habe, sei ihm nicht bekannt. Dies würde aber dem Zweck dienen, die Musik unhörbar zu machen. Er habe immer so lange gespielt, bis ein Gewinn erzielt wurde. Seiner Ansicht nach entstehe der Charakter des Glücksspielgeräts dadurch, dass aus dem Gerät mehr Geld lukriert werden könne als eingegeben worden sei.    

 

Der Bf hielt dem Zeugen das Erkenntnis Oö. LVwG-410550 vom 15. Juni 2015 vor, welches zum Akt genommen wurde, verlas den seitlich bezeichneten Absatz und ersuchte den Zeugen um eine Aussage, ob er diesen darin getroffenen Feststellungen zustimme. Herr H. stimmte den Feststellungen mit folgenden Zusätzen bzw. Abänderungen zu:

-      es sei kein Musiktitel gehört worden,

-      der Preis für die Musiktitel sei ihm nicht bekannt,

-      es sei lediglich der Start des Beleuchtungsumlaufs beobachtet worden.

Nach Ansicht des Zeugen müssten zum Zweck des Herunterladens von Liedern mehrere USB-Sticks im Lokal vorhanden sein. Herr T. M. habe im Rahmen der niederschriftlichen Einvernahme ausgesagt, dass mit dem Gerät „A.“ Gewinne erzielt werden könnten. Im Zuge der Probespiele sei mit dem Gerät auch ein Gewinn erzielt worden.

 

I.4.1.      Daraus ergibt sich folgender für die Entscheidung wesentliche Sach­verhalt:

 

Zum Zeitpunkt der finanzpolizeilichen Kontrolle am 2. März 2015 im Lokal „H.“ in A., x, wurde u.a. das gegenständliche Gerät betriebsbereit vorgefunden. Im Zuge des behördlichen Verfahrens wurde Herr T. M. als Lokalbetreiber als Inhaber und die Firma A. GmbH als Eigentümerin des Geräts ermittelt. Der Bf ist Amtspartei iSd
§ 50 Abs. 5 GSpG. Das Gerät war vom 1. Jänner 2014 bis zum Tag der Beschlagnahme im gegenständlichen Lokal aufgestellt. Für dieses Gerät "A." stand im Lokal jedenfalls ein 1 USB-Stick zum Downloaden der Musiktitel zur Verfügung.

 

Wie bereits in der Begründung des angefochtenen Bescheides angeführt wurde, handelt es sich beim gegenständlichen Gerät mit der Gehäusebezeichnung "A." um ein Gerät, welches unter anderem für Geldwechselzwecke verwendet werden kann. Auf dem Gerät befinden sich eine rote und eine grüne Taste. Mittels Drücken der grünen Taste kann zunächst zwischen Stufe 1 und 2 gewechselt werden. Durch Einwerfen von Münzen oder Einführen von Banknoten in den Banknoteneinzug kommt es zur Anzeige eines entsprechenden Guthabens auf dem Kreditdisplay. Abhängig vom gewählten Multiplikator (der gewählten Stufe) können in weiterer Folge durch Drücken der roten Taste 1 oder 2 (je nach Stufe) Lieder am Automaten angehört oder auf einen USB-Stick kopiert werden, wobei im Falle des Downloads der Kunde das Recht zur nicht gewerblichen Verwendung im privaten Rahmen erwirbt. Wird die rote Taste bei Stufe 1 gedrückt, so verringert sich der Kreditstand um einen Euro, bei gewählter Stufe 2 verringert sich der Kreditstand um zwei Euro.

 

Während des Anhörens oder Kopierens der Musik, also bereits aufgrund des Drückens der roten Taste, kommt es automatisch zur Aktivierung eines zufalls­abhängigen Bonussystems am Gerät, bei dem der Beleuchtungsumlauf in den Zahlenfeldern in der Gerätemitte ausgelöst wird. Die Aktivierung dieses Bonus­systems erfordert keine zusätzliche vermögenswerte Leistung.

Sofern am Ende des vom Kunden nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlaufs ein Zahlenfeld beleuchtet bleibt, bleibt ein Guthaben auf dem Anzeigedisplay stehen, welches dem Kredit zugezählt werden kann. Das aktivierte zufallsabhängige Bonussystem ermöglicht in der Stufe 1 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) von 2/4/6/8 oder 20, in Stufe 2 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) in doppelter Höhe. Durch Drücken der grünen Taste kann der Kredit inklusive eines allfällig erzielten Bonus ausgeworfen werden.

 

Laut den Feststellungen der Finanzpolizei war der jeweils abgespielte Musiktitel nicht hörbar, da ein am Gerät angesteckter USB-Stick dies verhindert hat.

 

In einem an die A. GmbH gerichteten Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales, vom 7. März 2013 wird mitgeteilt, dass nach "telefonischer Rücksprache und eingeholter Stellungnahme […] vom Bundesministerium für Finanzen […] mitgeteilt [wurde], dass der Automat A., unter der Voraussetzung, dass diese Automaten so wie in den vorgelegten Sachverständigengutachten betrieben werden, als Musikautomaten (Musicbox) einzustufen sind."

 

Mit bereits die belangte Behörde in ihrer Bescheidbegründung festgestellt hat, stimmt der festgestellte Spielablauf mit der Beschreibung im Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen F M vom 11. Februar 2013 überein.

 

Im E-Mail-Verkehr des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales (Verwaltungspolizei), mit der Stabsstelle Finanzpolizei im Finanz­ministerium hat der Leiter der Stabsstelle Finanzpolizei im Finanzministerium mit E-Mail vom 28. Februar 2013 mitgeteilt, dass das Gerät mit der Bezeichnung "A." als Musikautomat einzustufen sei, wenn es so wie im aktenkundigen Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen F M vom 11. Februar 2013 (Basisgutachten) betrieben wird.

 

Nach diesem Basisgutachten liegt beim "A." ein mehrstufiger Dienst­leistungsautomat vor. Er kann als Geldwechsler oder als Musikautomat ver­wendet werden. Im Gerät sind etwa 120 nummerierte Titel afrikanischer Musik gespeichert, an denen die A. GmbH die Rechte zur Veröffentlichung hat und die periodisch erneuert werden, um laufend ein attraktives Musikprogramm zu bieten. Die Musiktitel werden in akzeptabler Qualität abgespielt, dauern drei bis fünf Minuten und können nicht unterbrochen oder abgebrochen werden. Folgender Ablauf der wesentlichen Funktionen wird im Gutachten beschrieben:

 

Durch die Betätigung der grünen "Rückgabe/Wählen" Taste kann die Stufe 1 (ein Lied) oder Stufe 2 (zwei Lieder) gewählt werden. Mittels Münzeingabe oder des Banknoteneinzuges muss ein Guthaben auf dem Kreditdisplay hergestellt werden. Durch Drücken der roten "Musik kopieren/hören"-Taste können die Musiktitel gespielt werden. Der Preis für ein Musikstück beträgt je 1 Euro. Zur Auswahl können die im Gerät gespeicherten Musiktitel, die im linken Display am Gerät angezeigt werden, durch kurzes Drücken der roten "Musik hören/kopieren"-Taste hintereinander, aufgerufen werden und danach ist die Wahl durch langes Drücken dieser Taste zu bestätigen. Bei Stufe 2 erfolgt die Auswahl der Musiktitel analog in zwei Stufen. Dies stellt auch die Auswahl des Einsatzes von 1 Euro oder 2 Euro dar.

 

Abhängig von der gewählten Stufe (Multiplikator) können in weiterer Folge 1 oder 2 Lieder angehört werden. Alternativ besteht die Möglichkeit zum Download der Musikstücke (als mp3-Datei) mit einem USB-Stick, der zu Beginn am USB 2.0-Steckplatz unter dem Display zur Liederanzeige angesteckt werden muss. In diesem Fall erfolgt ein Download auf den USB-Stick durch Drücken der roten "Musik hören/kopieren"–Taste.

 

Mit dem jeweiligen Drücken der roten Taste zum Abspielen oder Kopieren eines Musiktitels wird ein Zufallsgenerator aktiviert, der zu einem vom Spieler nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlauf führt, wobei ein allfällig erlangter Bonus durch Aufleuchten eines entsprechenden Zahlensymbolfeldes (2/4/6/8/20) sowie der Displayanzeige "Rabatt" mit Angabe der Zahl im Anzeigedisplay für Musiktitel ersichtlich ist. Durch Drücken einer beliebigen Taste wird der angezeigte "Rabatt" dem Kredit zugezählt.

 

Ein Kreditguthaben inklusive eines allfällig erzielten "Rabattes" kann jederzeit durch Drücken der grünen "Rückgabe/Wählen"-Taste in Münzen und durch Drücken der orangen Wechseltaste in 10 Euro-Banknoten ausgeworfen werden.

 

Nach der schlüssigen Ansicht des Gutachters handelt es sich um einen Dienst­leistungsautomat für Geldwechselzwecke und zur Musikunterhaltung bzw. für den Musikdownload gegen Entgelt. Das im Modus Musikunterhaltung integrierte zufallsabhängige Gewinnspiel erfordert keine zusätzliche vermögenswerte Leistung, weshalb keine Verlustsituation beim Kunden eintreten kann, der für einen Euro jeweils ein Musikstück erhält.

 

In der Beschwerde des Bf wird vorgebracht, dass am Gerät ein USB-Stick angesteckt war. Durch das Anstecken des USB-Sticks und dem damit erfolgten Downloaden eines Musiktitels wird der an der linken Gehäuseseite angebrachte kleine Lautsprecher gleichzeitig deaktiviert. Die Finanzpolizei bestätigt mit diesen Ausführungen, dass ein Download der Musiktitel auf einem angesteckten USB-Stick möglich war.

Schon aus der Wahrnehmung der Finanzpolizei steht fest, dass zumindest ein USB-Stick zum Downloaden der Musiktitel vorhanden waren.

 

Zumal damit zumindest ein USB-Stick vorhanden war, wurde den Kunden damit zweifelsfrei die Möglichkeit geboten, diesen zu nutzen, um die erworbenen digitalen Musikstücke zu speichern. Dass die an den Geräten vorgefundenen USB-Sticks tatsächlich dazu verwendet wurden, erworbene Lieder zu speichern, beweist die Tatsache, dass nach den Erhebungen der Finanzpolizei durch das Anbringen des USB-Sticks beim Herunterladen der Musiktitel der an den Geräten angebrachte Lautsprecher deaktiviert wurde. Ungeachtet dessen erwirbt der Kunde jedenfalls die Berechtigung, das gekaufte Lied zu speichern. Der zu leistende Betrag von einem Euro pro Lied entspricht – dem Gutachten von
Mag. S zufolge – jedenfalls dem marktüblichen Wert.

 

Die Ausführungen in den Beschwerden des Bf, dass wegen des permanent angesteckten USB-Sticks der Lautsprecher dauerhaft außer Kraft gesetzt wurde bzw. die Lautsprecher zugeklebt waren und die Geräte deshalb nicht als Musikbox betrieben werden, gehen deshalb ins Leere.

 

Aufgrund der Beschreibung der Finanzpolizei, insbesondere des Aktenvermerks und der Dokumentation des Testspieles vom 2. März 2015 sowie den Aus­führungen in den Beschwerden des Bf vom 18. bzw. 19. August 2015, besteht – entgegen der Ansicht des Bf – an der Gleichartigkeit der Funktion und Ausstattung der verfahrensgegenständlichen Geräte mit jenen im zitierten Basisgutachten dargestellten Geräten mit der Gehäusebezeichnung "A." kein Zweifel.

 

Dem E-Mail-Verkehr der IKD (Verwaltungspolizei) mit der Stabsstelle Finanz­polizei ist ein weiteres Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen Mag. M D S vom 8. August 2013 zu entnehmen. Darin wird die Frage behandelt, ob der Verkauf eines Musikstückes in digitaler Form (mp3-Dateien) zum Preis von 1 Euro an Endkonsumenten als marktüblich anzusehen ist. Nach Auswertung der Angebote von fünf Musikhändlern im Internet ergaben sich meist Preise von 0,99 oder 1,29 Euro pro Musiktitel. Die Preise ver­schiedener Musikgenres unterscheiden sich dabei im Allgemeinen nicht. Kürzlich erschienene und populäre Musiktitel seien tendenziell etwas teurer. Im Ergebnis hielt der Gutachter den Verkauf eines Musiktitels in digitaler Form an den Endkonsumenten um 1 Euro für marktüblich, was – insbesondere aufgrund der Auswertung der Angebote von mehreren Musikhändlern im Internet – plausibel erscheint.

 

I.4.2.      Diese Feststellungen ergeben sich aus dem schlüssigen und nachvoll­ziehbaren Aktenvermerk der Finanzpolizei samt Dokumentation des Probespiels mit Fotoaufnahmen und den Angaben von Herrn T. M. in der Niederschrift vom

2. März 2015.

 

I.5.1.      Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit.a) Glücksspielgesetz (GSpG, BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I 13/2014) kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfs­mitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücks­spielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungs­übertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 4 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt".

 

§ 52 Abs. 3 GSpG lautet: Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB ver­wirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1.  die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2.  bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammen­hang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.  bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögens­werte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

I.5.2.      Wie bereits die Behörde in ihrer Bescheidbegründung festgestellt hat, ist betreffend der gegenständlichen Geräte "A." zu schließen, dass durch die Möglichkeit des Herunterladens der Musikstücke auf einen USB-Stick, welcher im Lokal vorhanden war, in Summe gesehen für die Leistung von 1 Euro ein Wertäquivalent vorhanden ist und daher eine Einsatzleistung iSd GSpG nicht vorliegt. Der Kunde konnte vielmehr vergleichbar mit gängigen sonstigen "Downloadportalen" (iTunes, Amazon etc.) Musik erwerben und diese auch für nichtgewerbliche Zwecke weiter verwenden. Für den gleichläufig erfolgten Lichterkranzlauf war vom Kunden kein weiterer Einsatz mehr zu leisten. Insofern ist in Anlehnung an die Rechtsansicht der dem Finanzministerium zurechenbaren Stabsstelle der Finanzpolizei davon auszugehen, dass keine Ausspielungen iSd
§ 2 GSpG stattgefunden haben.

 

Die in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht festge­stellten Abweichungen des gegenständlichen Geräts von dem im erwähnten Gutachten M beschriebenen sind aufgrund ihrer Geringfügigkeit vernach­lässigbar und es ist somit davon auszugehen, dass das Gerät jenem im erwähnten Gutachten entsprach.

 

Aus diesen Gründen war die behördliche Aufhebung der Beschlagnahme des Geräts zu bestätigen und die diesbezügliche Beschwerde abzuweisen.

 

 

II.         Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grund­sätzliche Bedeutung zukommt:

Zwar fehlt im Hinblick auf das Gerät „A.“ die höchstgerichtliche Rechtsprechung bislang, jedoch existiert Judikatur des VwGH zur Frage des Verbotsirrtums. Die Entscheidung weicht nicht von dieser Judikatur ab. Es liegen sohin keine Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

 

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Katja Hörzing