LVwG-410906/8/ER

Linz, 28.01.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Elisabeth Reitter über die Beschwerde der A W, geb x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F M, X, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 14. Juli 2015, GZ. Pol96-137-2015, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 19. Jänner 2016

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs 9 VwGVG und § 66 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) hat die Beschwerdeführerin weder einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich, noch einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis vom 14. Juli 2015, Pol96-137-2015, verhängte die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land (im Folgenden: belangte Behörde) über die nunmehrige Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) eine Strafe wegen des Veranstaltens von verbotenen Ausspielungen gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz – GSpG wie folgt:

„Straferkenntnis

Sie haben als das gemäß § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma P GmbH, mit dem Sitz in X, G, Nachfolgendes zu verantworten:

Tatort:

Bei einer Glücksspielkontrolle des Finanzamtes Grieskirchen Weis am 11.11.2014 ab 14.30 Uhr im Lokal ‘B’ bei der P-Tankstelle in P, X, wurden folgende Glücksspielgeräte betriebsbereit vorgefunden:

FA-Nummer Gerätebezeichnung Seriennummer Versiegelungs-

plakettennummer

1 Auftragsterminal x A011511-A011516

2 KAJOT x A011517-A011522

3 KAJOT x A011523-A011528

4 KAJOT x A011529-A011534

Tatzeit:

Von 11.11.2014 10 Uhr bis zur Beschlagnahme am 11.11.2014 um 15.40 Uhr.

Mit den Geräten wurden virtuelle Walzenspiele angeboten, bei denen für einen Mindesteinsatz von jeweils 0,20 Euro und Höchsteinsätze von jeweils 6 Euro an FA-Nr. 1 und 3, von 5 Euro an FA-Nr. 2 und von 4,50 Euro an FA-Nr. 4 ein Gewinn in Höhe von bis zu 20 Euro (+898 Supergames) in Aussicht gestellt wurde. Das Spielergebnis hing überwiegend vom Zufall ab.

Die Spiele wurden auf Rechnung der P GmbH, X, G,

durchgeführt, Gewinn und Verlustrisiko lagen bei ihr.

Damit hat diese Firma vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet. Die Verwaltungsübertretung haben Sie als das zur Vertretung nach außen berufene Organ dieser Firma (handelsrechtliche Geschäftsführerin) gemäß 9 Abs n Verwaltungsstrafgesetz (VStG) verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 52 Abs 1 Z 1 erstes Tatbild iVm § 2 Abs 4 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert mit BGBl. I Nr. 105/2014 in Verbindung mit § 9 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG).

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Gemäß

Ersatzfreiheitsstrafe gemäß

§ 16 VStG von

zu 1. 5.000,00 Euro, zu 1. 30 Stunden jeweils

zu 2. 5.000,00 Euro, zu 2. 30 Stunden § 52 Abs 2 GSpG

zu 3. 5.000,00 Euro, zu 3. 30 Stunden

zu 4. 5.000,00 Euro, zu 4. 30 Stunden

in Summe 20.000,00 Euro in Summe 120 Stunden

(...)

Begründung Sachverhalt

Bei einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels am 11.11.2014 ab 14:30 Uhr im Lokal ‘B’ bei der P-Tankstelle in P, X, wurde festgestellt, dass im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals die im Spruch genannten elektronischen Glücksspielgeräte betriebsbereit aufgestellt waren.

Bereits am 05.11.2014 ab 10:42 Uhr hatte eine finanzbehördliche Überprüfung des genannten Lokals stattgefunden, anlässlich derer 5 (weitere) Glücksspielgeräte, auf welchen Walzenspiele gespielt werden konnten, beschlagnahmt wurden. Die P GmbH hatte sich an den mit diesen Geräten vorgenommenen Ausspielungen unternehmerisch beteiligt.

Die Kontrollorgane versahen die im Spruch bezeichneten Geräte mit Finanzamt-Gerätenummern (FA-Nr), stellten über den Banknoteneinzug der Geräte jeweils ein Guthaben her und führten Probespiele durch.

Im Einzelnen wurde festgestellt:

• am Gerät mit der FA-Nr. 1 wurde das virtuelle Walzenspiel ‘Ring of Fire XL’, mit einem Mindesteinsatz von 0,20 Euro und einem dabei in Aussicht gestellten Gewinn von 20 Euro (+ 34 Supergames) und einem Maximaleinsatz von 6,00 Euro und einem dabei in Aussicht gestellten Gewinn von 20 Euro (+ 898 Supergames) gespielt; das Gerät verfügte über einen Banknoteneinzug.

• am Gerät mit der FA-Nr. 2 wurde das virtuelle Walzenspiel ‘Ring of Fire XL’, mit einem Mindesteinsatz von 0,20 Euro und einem dabei in Aussicht gestellten Gewinn von 20 Euro (+ 34 Supergames) und einem Maximaleinsatz von 5,00 Euro und einem dabei in Aussicht gestellten Gewinn von 20 Euro (+ 898 Supergames) gespielt; das Gerät verfügte über einen Banknoteneinzug.

• am Gerät mit der FA-Nr. 3 wurde das virtuelle Walzenspiel ‘Ring of Fire XL’, mit einem Mindesteinsatz von 0,20 Euro und einem dabei in Aussicht gestellten Gewinn von 20 Euro (+ 34 Supergames) und einem Maximaleinsatz von 6,00 Euro und einem dabei in Aussicht gestellten Gewinn von 20 Euro (+ 898 Supergames) gespielt; das Gerät verfügte über einen Banknoteneinzug.

• am Gerät mit der FA-Nr. 4 wurde das virtuelle Walzenspiel ‘Ring of Fire XL’, mit einem Mindesteinsatz von 0,20 Euro und einem dabei in Aussicht gestellten Gewinn von 20 Euro (+ 34 Supergames) und einem Maximaleinsatz von 4,50 Euro und einem dabei in Aussicht gestellten Gewinn von 20 Euro (+ 898 Supergames) gespielt; das Gerät verfügte über einen Banknoteneinzug.

Die Firma P GmbH hat in der Zeit zumindest vom 11.11.2014, 10:00 Uhr bis 11.11.2014, 15:40 Uhr (Beschlagnahme) mit den genannten Glücksspielgeräten am bezeichneten Standort auf ihre Rechnung und Gefahr jeweils das Spiel Ring of Fire XL ermöglicht.

Bei dem genannten Spiel kann nach der Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist.

Das Spiel wird sodann durch Tastenbetätigung ausgelöst. Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht. Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest.

Bei den genannten Spielen hatten die Spieler keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang des Spieles zu nehmen. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab.

Die anwesende lokalverantwortliche Kellnerin, Frau W S, geb. x, wurde während der Kontrolle niederschriftlich befragt und gab sinngemäß an, dass die hier verfahrensgegenständlichen Geräte am Vormittag des 11.11.2014 im Lokal aufgestellt worden waren. Sie habe anlässlich der Aufstellung der Automaten eine Visitenkarte von Herrn W (P GmbH) erhalten. Er habe die Aufstellung vermittelt und die Geräte geliefert. Wenn an den Geräten eine Störung vorliege, verständige sie den Chef oder die Chefin oder eben Herrn W, je nachdem, wer als Erstes telefonisch erreichbar sei.

Die erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen lag nicht vor. Die Geräte waren auch nicht nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen.

Sie sind handelsrechtliche Geschäftsführerin der P GmbH und somit das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma.

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 12.06.2015 wurde ihnen der Tatvorwurf zur Kenntnis gebracht und Ihnen die Möglichkeit zur Rechtfertigung gegeben.

Mit Eingabe Ihres Rechtsanwaltes vom 12.07.2015 bestritten Sie, dass Sie eine Verwaltungsübertretung begangen hätten, weil die angeführte Norm unionsrechtswidrig und deshalb nicht anwendbar sei. Zudem stellten Sie den Antrag, den Meldungsleger zu vernehmen und 11 vorgegebene Fragen zur Kontrolle zu stellen. Sie gaben an, dass die Geräte weder Glücksspielautomaten noch elektronische Lotterie wären, sondern lediglich zur Weitergabe von Aufträgen verschiedener Art dienen würden. Durch die Geräte werde nur die Teilnahme an einem laufenden Spiel in einem anderen Bundesland - das dort behördlich genehmigt sei - ermöglicht. Weiters führen Sie an, dass nach der ständigen verwaltungsgerichtlichen Judikatur das Spiel dort stattfindet, wo ein Spielautomat aufgestellt sei bzw. mit Geld versorgt werde. Dabei bestreiten Sie, dass dies im Wirkungsbereich der einschreitenden Behörde geschah. Abschließend stellten Sie die Anträge, das Verfahren aufgrund eines Missverhältnisses zwischen Verfahrensaufwand und Bedeutung der gegenständlichen Verwaltungsübertretung einzustellen und Ihnen Akteneinsicht zu gewähren.

Verwertete Beweise: Anzeigen des Finanzamtes Grieskirchen Wels über die Kontrolle am 11.11.2014 (inklusive Dokumentation der Kontrolle mit Niederschrift über die Befragung von Fr. W S, Spielprotokolle, Fotos, Registerauszüge, etc.), Eingabe von RA Dr. M vom 12.07.2015.

Rechtliche Beurteilung (...)

In Ihrer Rechtfertigung vom 12.07.2015 führen Sie unter Hinweis auf die Rechtssache C-390/12 vom 30.04.2014 aus, dass das Glücksspielgesetz unionsrechtswidrig und damit nicht anwendbar sei.

(...)

Auf den verfahrensgegenständlichen ‘Walzenspier-Geräten FA-Nr 1 bis 4 wurden im Tatzeitraum Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen angeboten. Diese Spiele konnten nur nach Leistung eines Einsatzes von mindestens 0,20 Euro und höchstens 6,00 Euro aufgerufen werden. Dabei wurde laut Gewinnplan für das Erreichen bestimmter Symbolkombinationen ein Gewinn in Höhe des Vielfachen des Einsatzes in Aussicht gestellt. Der Spieler konnte nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen. Bei dem dadurch ausgelösten virtuellen Walzenspiel wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole zufällig ausgetauscht oder ihre Lage verändert. Wenn die neue Symbolkombination einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprach, war ein Gewinn eingetreten, andernfalls ist der Einsatz verloren gewesen.

Es wurde somit dem Spieler keinerlei Möglichkeit geboten, bewusst Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen oder Zahlen zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis hing jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab. Somit handelte es sich bei jedem dieser Spiele um ein Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG.

Nach dem festgestellten Sachverhalt wurden im Lokal bis zur Beschlagnahme mit den spruchgegenständlichen Glücksspielgeraten elektronische Glücksspiele angeboten, die nur nach Leistung eines Einsatzes zwischen 0,20 Euro und 6,00 Euro aufrufbar waren und im Gegenzug einen Gewinn laut Gewinnplan in Aussicht stellten.

Somit steht für die Behörde fest, dass mit sämtlichen angebotenen Glücksspielen selbstständig und nachhaltig Einnahmen erzielt werden sollten und es sich um (von einem Unternehmer veranstaltete) Ausspielungen gemäß § 2 Abs 1 GSpG handelte, bei denen für einen geleisteten Einsatz ein Gewinn in Aussicht gestellt wurde.

Gemäß § 3 GSpG ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol). Die auf den Geräten durchgeführten Ausspielungen waren weder durch eine Konzession nach dem GSpG gedeckt, noch gemäß § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. Somit lagen verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG vor.

In Ihrer Eingabe vom 12.07.2015 behaupten Sie, dass die vorliegenden Geräte keine Glücksspielautomaten sind und auch keine elektronische Lotterie angeboten werde.

Nach Auffassung der Behörde ist es unerheblich, ob die festgestellten Ausspielungen mit Glücksspielautomaten, in Form von elektronischen Lotterien oder in sonstiger Ausprägung erfolgten. In jedem Fall liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung vor, die den Straftatbestand des § 52 Abs 1 2 1 GSpG verwirklicht.

Die inkriminierten Ausspielungen hat die P GmbH auf eigene Rechnung und eigene Gefahr iSd § 52 Abs 1 2 1 erstes Tatbild GSpG veranstaltet. So besorgte die P GmbH die Aufstellung der Geräte und kümmerte sich auch um die Störungbehebung. Ansprechpartner für die Kellnerin W S war neben ihrem Chef und der Chefin gleich Herr W von der P GmbH, abhängig davon, wer zuerst das Telefon abhob. Die P GmbH hat damit selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt und ist daher als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG zu qualifizieren. Die Teilnahme wurde über die oben genannten Glücksspielgeräte im angeführten Lokal in P, somit vom Inland aus, ermöglicht.

Gemäß § 50 Abs 1 GSpG ist für das Strafverfahren in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörde des Tatortes, somit die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land, zuständig.

In Ihrer Eingabe vom 12.07.2015 geben Sie an, dass die Geräte weder Glücksspielautomaten noch elektronische Lotterie wären, sondern lediglich zur Weitergabe von Aufträgen an die Firma P GmbH dienen würden. Durch die Geräte werde nur die Teilnahme an einem laufenden Spiel in einem anderen Bundesland - das dort behördlich genehmigt sei - ermöglicht. Weiters führen Sie an, dass nach der ständigen verwaltungsgerichtlichen Judikatur das Spiel dort stattfindet, wo ein Spielautomat aufgestellt sei bzw. mit Geld versorgt werde. Dabei bestreiten Sie, dass dies im Wirkungsbereich der einschreitenden Behörde geschah.

Demgegenüber stellt die Behörde fest, dass der Verwaltungsgerichtshof bereits in 2011/17/0269 ausgesprochen hat, dass die Auslagerung von Spielbestandteilen in ein anderes Bundesland nichts daran ändern kann, dass Ausspielungen am Aufenthaltsort des Spielers stattfinden. Durch die Aufstellung der Geräte in P ist zweifellos die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land die örtlich zuständige Behörde.“

Ferner setzte sich die belangte Behörde mit dem Verschulden und der Strafbemessung auseinander.

I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitige Beschwerde der Bf, in der diese die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Erteilung einer Ermahnung, in eventu die Herabsetzung der verhängten Strafe, jedenfalls aber die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragte. Begründend führte die Bf – rechtsfreundlich vertreten – insbesondere aus, dass das Straferkenntnis mit Rechtswidrigkeit des Inhalts behaftet sei, Verfahrensfehler unterlaufen seien, die belangte Behörde zur Entscheidung unzuständig gewesen sei, Aktenwidrigkeit vorliege, das Ermittlungsverfahren ergänzungsbedürftig sei, die rechtliche Beurteilung unrichtig sei, es der Bf an Schuld mangle und die Strafe zu hoch bemessen sei. Ergänzend erstattete die Bf ein umfassendes Vorbringen zur Unionsrechtswidrigkeit, dem sie eine Vielzahl von Beilagen anfügte.

I.3. Mit Schreiben vom 13. August 2015 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsakt dem Oö. Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor. Eine Beschwerde-vorentscheidung wurde nicht erlassen.

Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt, das ergänzende Vorbringen samt Beilagen der Bf, die im Akt einliegende Dokumentation der Finanzpolizei, folgende den Parteien zur Kenntnis gebrachte Unterlagen: eine Stellungnahme des BMF samt Glücksspielbericht 2010 - 2013 und Evaluierungsbericht des Bundesministers für Finanzen „Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014“, die Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ samt Begleitschreiben des BMF, den von der belangten Behörde vorgelegten Beschlagnahmebescheid betreffend die verfahrensgegenständlichen Geräte, einen von der belangten Behörde vorgelegten Aktenvermerk vom 18. Dezember 2014 über einen Anruf einer Mitarbeiterin der P GmbH bei der belangten Behörde, wonach Herr W am 11. November 2014 nicht mehr bei der P GmbH beschäftigt gewesen sei, samt handschriftlich ergänztem Aktenvermerk über einen Anruf von Herrn S/Finanzpolizei, wonach Herr W nur bis 31. Oktober 2014 bei der P GmbH beschäftigt gewesen sei, den Firmenbuchauszug der P GmbH, sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 19. Jänner 2016. Ferner wurde Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in einen aktuellen Versicherungsdatenauszug von Herrn R W.

I.4. Es steht folgender entscheidungsrelevanter S a c h v e r h a l t fest:

Bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht am
11. November 2014 um 15:40 Uhr im Lokal „B“ bei der P-Tankstelle in P, X, durchgeführten Kontrolle wurden folgende Geräte betriebsbereit vorgefunden und vorläufig beschlagnahmt:

FA-Nr. Gerätebezeichnung Seriennummer Versiegelungsplaketten-

nummer

1 Auftragsterminal x A011511-A011516

2 KAJOT x A011517-A011522

3 KAJOT x A011523-A011528

4 KAJOT x A011529-A011534

Lokalbetreiberin und Inhaberin der verfahrensgegenständlichen Geräte war im vorgeworfenen Tatzeitraum die K S KG mit Sitz in P, X. Die Inhaberin war nicht im Besitz einer Konzession oder Bewilligung für Ausspielungen mit diesen Geräten am oa Standort.

Es konnte nicht festgestellt werden, ob die P GmbH bzw die Bf das Risiko über Gewinne und Verluste von Ausspielungen mit diesen Geräten trugen.

Die Bf war zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt handelsrechtliche Geschäftsführerin der P GmbH mit Sitz in G.

Die verfahrensgegenständlichen Geräte wurden am Kontrolltag, dem 11. November 2014, in das oa Lokal geliefert und standen dort in einem öffentlich zugänglichen Bereich eingeschaltet und betriebsbereit für Spieler zur Verfügung.

Von den Organen der Finanzpolizei wurden folgende Probespiele durchgeführt:

FA-Nr. Spiel mögliche Einsätze mögliche Gewinne

1 Ring of Fire XL 0,20€ - 6€ 20€ + 34 SG – 20€ + 898 SG

2 Ring of Fire XL 0,20€ - 5€ 20€ + 34 SG – 20€ + 898 SG

3 Ring of Fire XL 0,20€ - 6€ 20€ + 34 SG – 20€ + 898 SG

4 Ring of Fire XL 0,20€ - 4,5€ 20€ + 34 SG – 20€ + 898 SG

Der Spielablauf dieses virtuellen Walzenspieles stellt sich wie folgt dar:

Für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel wurde mit der Starttaste ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen.

Allfällige Gewinne wurden im Lokal ausgezahlt. Über erzielte Gewinne konnte an den Geräten ein Gutschein ausgedruckt werden, der im Lokal eingelöst werden konnte. Diese Gutscheine wiesen folgenden Kopf auf: „G s.r.o., G“. Ein im Akt einliegender Gutschein lautet weiter wie folgt: „Gutschein 8,6 EUR, einlösbar bei: P Tankstelle, X, P, Gutschein-Nr.: (...), (Bar-Code), Ausstellungsdatum: 2014-11-11, Uhrzeit: 14:47:25, übernommen von: ..., Unterschrift: ..., Datum und Uhrzeit: ...“

Auf den beschlagnahmten Geräten ist jeweils folgender Aufkleber angebracht: „Achtung Hinweis! Dieses Gerät steht im Eigentum der Firma G s.r.o., X, A-G“.

Die verfahrensgegenständlichen Geräte verfügten je über einen Banknoteneinzug. Der Eigentümer der Banknoteneinzüge konnte nicht festgestellt werden.

Mit Bescheid vom 12. Dezember 2014, Pol96-145-2014, verfügte die belangte Behörde die Beschlagnahme der verfahrensgegenständlichen Geräte und stellte diesen Bescheid der Inhaberin, der P GmbH und dem Finanzamt Grieskirchen Wels zu. Eine Beschwerde dagegen wurde nicht erhoben. Auch in diesem Verfahren konnte die Eigentümerschaft an den Geräten nicht ermittelt werden, die Veranstaltereigenschaft der P GmbH wurde vermutet, weshalb ihr der Bescheid am 18. Dezember 2014 zugestellt wurde.

Herr R W war von 18. Juni 2014 bis 31. Oktober 2014 bei der P GmbH beschäftigt. Seit 1. November 2014 ist er durchgehend bei einem anderen Unternehmen beschäftigt.

II. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem durchgeführten Beweisverfahren.

II.1. Die Feststellungen betreffend die durchgeführte Kontrolle sowie die dabei vorgefundenen Geräte, gründen vor allem auf der Anzeige der Finanzpolizei, der Fotodokumentation sowie der GSp26-Dokumentation der Finanzpolizei. Die Funktionsweise der Geräte und die Feststellungen zu den möglichen Spielen samt Mindest- und Maximaleinsätzen gründen insbesondere auf der Anzeige der Finanzpolizei, der Fotodokumentation sowie der GSp26-Dokumentation. Die Anzeige der Finanzpolizei enthält eine Beschreibung des Spielablaufs und lässt sich diese Beschreibung auch mit den Lichtbildern, die der Anzeige angeschlossen waren, in Einklang bringen. Die beschriebene Funktionsweise stimmt ferner im Wesentlichen mit den festgestellten Abläufen in anderen (veröffentlichten) Entscheidungen zu Walzenspielen überein, sodass aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts keine Zweifel an den diesbezüglichen Angaben der Finanzpolizei bestehen.

Die Aufkleber mit dem Hinweis der Eigentümerschaft der G s.r.o. sind auf der Fotodokumentation – insbesondere jener betreffend das Gerät mit der FA-Nr 1 – deutlich sichtbar. Auch auf der Fotodokumentation betreffend die Geräte mit den FA-Nrn 2-4 lassen sich diese Aufkleber deutlich ausnehmen.

Dass keine der genannten Personen im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die gegenständlichen Geräte war und keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vorlag, folgt für das erkennende Gericht daraus, dass weder bei der finanzpolizeilichen Kontrolle, noch im behördlichen Verfahren bzw im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Bewilligung oder Konzession vorgelegt wurden und auch nicht behauptet wurde. Auch ist eine solche auf der Homepage https://www.bmf.gv.at/steuern/gluecks-spiel-spielerschutz/in-oesterreich/gspg-konzessionaere.html nicht ersichtlich.

Die Feststellungen zur Bf sowie zum Sitz der P GmbH gründen auf dem Firmenbuchauszug, sowie auf den Angaben des Rechtsvertreters der Bf in der mündlichen Verhandlung am 19. Jänner 2016.

Dass nicht festgestellt werden kann, in wessen Eigentum sich die Banknoteneinzüge befinden, ergibt sich aus dem durchgeführten Ermittlungsverfahren. Weder im gegenständlichen Verwaltungsstrafakt noch im Beschlagnahmeakt liegt ein Nachweis über das Eigentum an den Banknoteneinzügen ein und konnte auch auf Nachfrage nicht beigeschafft werden. Der rechtsfreundliche Vertreter der Bf gab in der öffentlichen mündlichen Verhandlung an, dass die P GmbH häufig Eigentümerin von Banknoteneinzügen sei, in der Regel gebe sie ihr Eigentum an Banknoteneinzügen bekannt, im gegenständlichen Fall dürfte aber kein Eigentum vorliegen. Daraus lässt sich kein ausreichender Hinweis darauf ableiten, wer Eigentümer der Banknoteneinzüge ist. Diesbezügliche Feststellungen konnten nicht getroffen werden.

Die Feststellungen zum Aufstelldatum und zur Aufstelldauer gründen auf der im Akt einliegenden, im Rahmen der finanzpolizeilichen Kontrolle mit einer Lokalangestellten aufgenommenen Niederschrift, in der diese glaubhaft angab, dass die Geräte erst am Kontrolltag aufgestellt worden seien.

II.2. Ob die P GmbH bzw die Bf das Gewinn- und Verlustrisiko trug, konnte nicht festgestellt werden, zumal aus dem vorliegenden Akt diesbezügliche Anhaltspunkte nicht zu entnehmen und auch im Ermittlungsverfahren keine ausreichenden Hinweise darauf hervorgekommen sind.

Zwar wies der Vertreter des Finanzamts darauf hin, dass am 11. November 2014 die Geräte geliefert worden seien und bei dieser Lieferung – laut Niederschrift über die Aussage der Lokalangestellten – ein Vertreter der P GmbH, nämlich Herr W, eine Visitenkarte der P GmbH im Lokal zurückgelassen habe, jene Visitenkarte, auf die sich der Vertreter des Finanzamts bezog, befindet sich aber weder im Original noch in Kopie im Verwaltungsakt und wurde auch nicht im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung ergänzend vorgelegt.

Hingegen wurde von der belangten Behörde ergänzend ein Aktenvermerk vorgelegt, wonach eine Mitarbeiterin der P GmbH am 18. Dezember 2014, dem Tag der Zustellung des Beschlagnahmebescheids, bei der belangten Behörde angerufen und mitgeteilt habe, dass die P GmbH zu den beschlagnahmten Geräten keinen Bezug habe und Herr W am 11. November 2014 nicht mehr bei der P GmbH beschäftigt gewesen sei. Auf diesem Aktenvermerk befindet sich ferner ein handschriftlicher Aktenvermerk über ein Telefongespräch der belangten Behörde mit Herrn S vom Finanzamt, der darüber Auskunft erteilt habe, dass Herr W bis 31. Oktober 2014 bei der P GmbH beschäftigt gewesen sei.

Dazu stellte der Vertreter des Finanzamts die Vermutung auf, dass Herr W auf Werkvertragsbasis oder freiberuflich nach wie vor für die P GmbH gearbeitet haben könnte. Ferner brachte er vor, dass ein Sozialversicherungsauszug im Nachhinein jederzeit geändert werden könne, er müsse dabei nicht einmal gefälscht sein. Es sei nicht erklärbar, warum jemand sich als Mitarbeiter einer Firma ausgeben sollte, wenn er dies nicht mehr sei. Ferner stellte der Vertreter des Finanzamts die Frage, woher die Automaten sonst kommen sollten.

Ein substantiiertes Vorbringen dahingehend, dass die P GmbH das Gewinn- und Verlustrisiko getragen habe, konnte der Vertreter des Finanzamts damit jedoch nicht erstatten. Dennoch brachte der Vertreter des Finanzamts vor, dass die P GmbH Veranstalter sein müsse, weil „sonst niemand in Frage“ komme.

Aus einem vom Oö. Landesverwaltungsgericht eingeholten aktuellen Versicherungsdatenauszug geht eindeutig hervor, dass Herr W lediglich von 18. Juni 2014 bis 31. Oktober 2014 bei der P GmbH beschäftigt war. Seit 1. November 2014 befindet er sich in einem aufrechten anderen Dienstverhältnis. Darauf, dass er am Aufstellungstag (der zugleich der Kontrolltag war) in einem Arbeitsverhältnis zur P GmbH gestanden wäre und daraus Schlüsse gezogen werden könnten, dass die P GmbH das wirtschaftliche Risiko an Ausspielungen mit den gegenständlichen Geräten getragen hätte, ergibt sich jedoch kein Hinweis.

Dazu stellte der Vertreter des Finanzamts abschließend den Antrag, Herr W möge ergänzend als Zeuge „zur Rolle der P GmbH“ und „wer das finanzielle Risiko trage“ einvernommen werden. Aus diesem Beweisantrag geht klar hervor, dass dieser nicht dazu dienen soll, ein konkretes Vorbringen zu untermauern, sondern es durch die Einvernahme des Zeugen erst zu ermöglichen, ein solches zu erstatten. Der Antrag zielt somit auf einen Erkundungsbeweis ab.

Zum Erkundungsbeweis findet sich in Hengstschläger/Leeb, AVG² § 46, RZ 16, Folgendes:

„Erkundungsbeweise sind Beweise (zB Gutachten oder Zeugenvernehmungen), die nicht konkrete Behauptungen (VwGH 16. 10. 2002, 2002/03/0026), sondern lediglich unbestimmte Vermutungen ([...] für die es keinen Anhaltspunkt gibt) zum Gegenstand haben (VwGH 16. 2. 1988, 87/04/0225; 30. 1. 1996, 95/04/0124). Sie dienen also nicht dazu, ein konkretes Vorbringen der Partei zu untermauern, sondern sollen es ihr erst ermöglichen, dieses zu erstatten (vgl Thienel 3 169). Nach stRsp des VwGH sind Erkundungsbeweise im Verwaltungsverfahren unzulässig (VwGH 2. 9. 1992, 92/02/0194; 22. 2. 1994, 93/04/0064; 13. 11. 2002, 99/03/0418; aA Walter/Mayer Rz 320). Daher ist die Behörde einerseits nicht gem §§ 37 iVm § 39 Abs 2 AVG zur Durchführung eines solchen Beweises (zur Entsprechung eines dahin gehenden Antrags [vgl VwGH 16. 10. 2002, 2002/03/0026; 11. 12. 2002, 2001/03/0057; 3. 9. 2003, 2001/03/0172]) verpflichtet (VwGH 30. 1. 1996, 95/04/0124), sodass deren Unterlassung keinen Verfahrensmangel bedeutet (VwGH 22. 2. 1994, 93/04/0064). Andererseits würde die Aufnahme eines Erkundungsbeweises gegen das in § 39 Abs 2 AVG normierte Effizienzprinzip verstoßen, was Auswirkungen auf die Kostentragung haben kann (§ 39 Rz 40).“

Der Beweisantrag des Vertreters des Finanzamts war daher als unzulässiger Erkundungsbeweis zurückzuweisen.

Aus dem Verwaltungsakt und dem durchgeführten Ermittlungsverfahren lässt sich nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren notwendigen Sicherheit schließen, ob mit den gegenständlichen Geräten tatsächlich Spiele auf Rechnung der P GmbH – deren handelsrechtliche Geschäftsführerin die Bf zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt war – angeboten wurden. Das Oö. Landesverwaltungsgericht gelangt vielmehr unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zur Überzeugung, dass nicht festgestellt werden kann, ob die P GmbH das Gewinn- und Verlustrisiko trug.

III. Rechtsgrundlagen

Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs 2 GSpG daran beteiligt.

Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs 1 GSpG).

Gemäß § 2 Abs 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Nach § 2 Abs 2 leg.cit. ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. (...)

Gemäß § 2 Abs 4 leg.cit. sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

Gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

IV.1. Hinsichtlich des Glücksspielcharakters der verfahrensgegenständlichen Geräte ist Folgendes auszuführen:

Aufgrund des Spielablaufes der an den verfahrensgegenständlichen Geräten verfügbaren virtuellen Walzenspiele ist es auch im Hinblick auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (vgl nur VwGH 08.09.2005, 2000/17/0201) als erwiesen anzusehen, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele somit als Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren sind.

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen um Ausspielungen iSd § 2 GSpG. Aufgrund der verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG auszugehen.

IV.2. Der Bf wurde im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfen, dafür verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich zu sein, dass die P GmbH am 11. November 2014 als Unternehmerin verbotene Ausspielungen veranstaltet hat.

Entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (vgl zuletzt: VwGH 26.3.2015, Ra 2014/17/0033) kommt als Täter, der im Sinne des ersten Tatbildes des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, nur in Betracht, wer das Spiel auf seine Rechnung und Gefahr ermöglicht, also das Risiko des Gewinns und Verlusts in seiner Vermögenssphäre trägt.

Im gegenständlichen Fall gibt es jedoch keine ausreichenden Beweisergebnisse dafür, dass die P GmbH verbotene Ausspielungen auf eigene Rechnung durchgeführt hätte, also das Gewinn- und Verlustrisiko getragen und die Bf dies als handelsrechtliche Geschäftsführerin dieser GmbH zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt zu verantworten hätte.

Es konnte daher nicht nachgewiesen werden, dass die P GmbH mit den verfahrensgegenständlichen Geräten verbotene Ausspielungen auf eigene Rechnung durchgeführt – diese also veranstaltet und die Bf dies zu verantworten hat.

Eine Bestrafung kann iSd § 45 Abs 1 Z 1 VStG aber nur dann erfolgen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat erwiesen ist. Im Verwaltungsstrafverfahren gilt der Grundsatz „in dubio pro reo“ (Fister in Lewisch/Fister/ Weilguni, VStG § 25 Rz 10).

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertritt, darf der Grundsatz „in dubio pro reo" nur angewendet werden, wenn nach Durchführung des Beweisverfahrens Zweifel an der Verwirklichung des Tatbildes durch den Beschuldigten bleiben (statt vieler: VwGH 15.11.2000, 2000/03/0237). Wie oben ausführlich dargestellt, war im vorliegenden Fall die Klärung der Frage, auf wessen Rechnung die gegenständlichen Glücksspiele angeboten wurden, nicht möglich. Weder aufgrund der im Verwaltungsakt einliegenden Beweismittel noch aufgrund der Aussagen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte die im bekämpften Straferkenntnis vorgeworfene Tat erwiesen werden.

Das Strafverfahren war daher gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen und das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben.

V. Im Ergebnis war der Beschwerde Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. Auf das weitere Beschwerdevorbringen war daher nicht mehr einzugehen.

Bei diesem Ergebnis war der Bf gemäß § 52 Abs 9 VwGVG und § 66 Abs 1 VStG weder ein Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht, noch ein Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde vorzuschreiben.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Elisabeth Reitter