LVwG-300599/7/Kü/TO

Linz, 29.01.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Thomas Kühberger über die Beschwerde von Herrn F. H., vertreten durch Rechtsanwalt Mag. W. K., x, L., vom 6. Februar 2015, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7. Jänner 2015, GZ: 0019605/2013, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 22. Juli 2015

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtenen Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) iVm § 38 VwGVG eingestellt.

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG und § 66 Abs. 1 VStG hat der Beschwerdeführer weder einen Kostenbeitrag für das Beschwerde­verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht noch einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde zu leisten.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7. Jänner 2015, GZ: 0019605/2013, wurden über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 33 Abs. 1 iVm § 111 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF drei Geldstrafen iHv jeweils 2.180 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 146 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag iHv insgesamt 654 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Der Beschuldigte, Herr H. F., geb. x, hat als Gewerbeinhaber „Baumeister, eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten, weiters eingeschränkt auf das Biegen und Verlegen von Baueisen nach vorgegebenen Biegeplänen unter Aufsicht bzw. anschließender Kontrolle durch einen befugten Statiker" und Betreiber der Firma F. H., Gewerbestandort: x, L., welche für die Erfüllung der sozialversicherungs-rechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat, nachstehende Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes verwaltungs-strafrechtlich zu verantworten:

Die oa. Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG, von 17.04.2013 bis 18.04.2013, 13:29 Uhr (Kontrollzeitpunkt) nachstehend angeführte Personen, als pflichtversicherte Dienstnehmer, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt € 9,00 pro Std., ausgehend vom Betriebsstandort, auf der Baustelle „G W" x, W, als Arbeiter (Eisenverlegen) beschäftigt.

 

1.  B. F., geb. x, wh. x, E.;

2.  B. E., geb. x, wh. x, F.;

3.  K. V., geb. x, wh. x, E.;

 

Die in Rede stehenden Beschäftigen waren der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit.

 

Die Höhe des Entgelts lag über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG.

 

Obwohl diese Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsver­sicherung vollversichert sind, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, Meldung, bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet.“

 

Begründend führt der angefochtene Bescheid unter Wiedergabe des Verfahrens­ganges und der Rechtslage aus, dass der gegenständliche Sachverhalt dem Bf aufgrund des Strafantrages der Finanzpolizei Team 46 für das Finanzamt Grieskirchen Wels vom 30. April 2013 zur Last gelegt wird.

Zur Strafbemessung wird angemerkt, dass die gesetzliche vorgesehene Mindest­strafe im Wiederholungsfall verhängt worden sei.

 

2.         Dagegen richtet sich die rechtzeitig im Wege der rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Beschwerde vom 6. Februar 2015, in der eine mündliche Verhandlung beantragt wurde und Folgendes (wortwörtlich wiedergeben) vorgebracht wird:

 

„Wie bereits im Sachverhalt ausgeführt, waren die betreffenden Personen nicht bei mir beschäftigt, sondern bei der Firma M. GmbH. Sie sind dort auch entsprechend angemeldet und entlohnt worden. Ich habe an die Firma M. GmbH den entsprechenden Werklohn bezahlt. Gemäß den Bestimmungen des Sozialversicherungsgesetzes (AGH) habe ich auch die entsprechenden Zahlungen an das D. geleistet. Aufgrund dessen, dass ich die Zahlungen direkt an die Firma M. GmbH geleistet habe, liegt kein Scheindienstverhältnis vor.

Dazu kommt noch, dass es zwischen mir und er Firma M. GmbH einen Rahmenvertrag gibt. Hier werden entsprechende Baulose aufgrund eines bestehenden Werkvertrages beauftragt. Diesbezüglich gibt es einen Rahmenvertrag für Baustellen, welche auch der Behörde vorgelegt wurde.

 

Diesbezüglich ist weiters auszuführen, dass die Weisungen auf der Baustelle nicht ich, sondern der Vorarbeiter der Firma M. GmbH erteilt hat. Es liegt sohin kein Dienstverhältnis, sondern ein Werkvertrag vor. Diesbezüglich werde ich im Rahmen der anzuberaumenden Berufungsverhandlung werde ich entsprechende Zeugen namhaft machen, damit ich dem Gericht beweisen kann, dass es sich dabei um Werkverträge, und nicht um Dienstverhältnisse handelt.

 

Im Hinblick darauf, dass ich laufend Kontrollen durch die Finanzpolizei ausgesetzt bin, und diese teilweise, täglich durchgeführt wurden, habe ich mir, vor Erteilung des Werkauftrages die Anmeldung der eingesetzten Dienstnehmer mittels Kopie der Anmeldebestätigung zu den jeweilig zuständigen GKK bestätigen lassen. Der Dienstnehmer ist bei der GKK gemeldet.

 

Es handelt sich bei dem gegenständlichen Auftrag um einen Werkvertrag, und nicht um ein Dienstverhältnis. Seitens der entsprechenden Firma wurde für das entsprechende Bauobjekt eine Rechnung gelegt, wobei diese von mir selbstverständlich auch zur Gänze bezahlt wurde. Nachdem damals die Bestimmungen der AGH anwendbar waren, wurden 25% an das D. und 75% direkt an die jeweilige Firma bezahlt. Im Übrigen ist festzuhalten, dass - meines Wissens - die Firma auch den Dienstnehmer bezahlt hat. Die Person war bei dem Subunternehmer beschäftigt. Es bestand keine persönliche Arbeitsverpflichtung gegenüber der GmbH. Dem Subunternehmer stand es frei, welchen Dienstnehmer er auf die Baustelle entsendete. Es musste lediglich das fachliche Wissen vorhanden sein.

 

Wie bereits oben ausgeführt, war die betreffende Person nicht bei mir beschäftigt, sondern bei der Firma M. GmbH. Er ist dort auch entsprechend angemeldet und entlohnt worden. Ich habe auch der Firma den Werklohn bezahlt, und aufgrund der Bestimmungen des ASVG (AGH) habe ich die entsprechenden Zahlungen an das D. geleistet. Aufgrund dessen, dass ich die Zahlungen direkt an die Firma geleistet habe, liegt kein Scheindienstverhältnis vor.

 

Dazu kommt es noch, dass es zwischen mir und der entsprechenden Firma einen Rahmenvertrag gibt. Hier werden entsprechende Baulose aufgrund eines bestehenden Werkvertrages beauftragt. Dieser Werkvertrag wurde bereits der Behörde vorgelegt: Diesbezüglich ist weiters auszuführen, dass die Weisungen auf der Baustelle nicht ich, sondern der jeweilige Vorarbeiter erteilt hatte. Es liegt sohin kein Dienstverhältnis sondern Werkvertrag vor.

 

Aus meiner persönlichen Sicht ist Nachstehendes zu unterscheiden:

 

Normzweck des ASVG ist es, dass die Dienstnehmer per se angemeldet sind. Normzweck des ASVG ist es nicht, dass diese – für den Fall, dass tatsächlich ein Dienstverhältnis vorliegt - beim richtigen Dienstnehmer beschäftigt waren. Im Hinblick darauf, dass die im Akteninhalt aufgrund der Abfragen beim Sozialversicherungsträger objektiviert ist, dass die auf der Baustelle angetroffene Person bei der GKK angemeldet war. Es ist nichts unübliches, dass eine Person bei anderen Firmen tätig ist. Nachdem ich Zahlungen geleistet habe, und mir dieser Herr auch persönlich bekannt ist, liegt auch keine wie immer geartete Scheinfirma vor.

 

Wenn, dann kann mir lediglich der Vorwurf gemacht werden, dass kein Werkvertrag, sondern eine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, und der Überlasser (die jeweiligen anderen Firmen), nicht: über die entsprechende, Gewerbeberechtigung verfügt haben. Dies entbindet aber mich vor einer Strafbarkeit nach Bestimmungen des ASVG.

 

Zusammenfassend ist folgendes gegeben:

 

1)         Die auf der Baustelle aufgegriffene Person, war bei einer anderen Firma bei der GKK ordnungsgemäß angemeldet. Ich habe mich Hinsichtlich der Anmeldung vor Entsendung der entsprechenden Person durch Einsichtnahme in die entsprechenden Unterlagen überzeugt.

 

Meines Wissens wurden auch der Lohn entsprechend bezahlt. Es wurde auch die entsprechende Überweisung an das D. vorgenommen.

 

2)         Normzweck des ASVG ist, dass die Person per se angemeldet ist. Normzweck des ASVG ist nicht, dass dieser – für den Fall dass tatsächlich ein-Dienstverhältnis vorliegt - beim richtigen Dienstnehmer beschäftigt war. Liegt daher eine Arbeitskräfteüberlassung vor, ist das Verwaltungsstrafverfahren, nachdem dieser bei einer anderen Firma beschäftigt war, einzustellen.

Nachdem gemäß Akteninhalt die Person bei der GKK angemeldet wurde, ist Normzweck erfüllt und somit das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

Beschwerde über die Strafhöhe:

Im Hinblick darauf, dass die Milderungsgründe den Erschwerungsgründen überwiegen, wird daher beantragt, die Strafe gemäß § 20 VStG außerordentlich zu mildern. Es liegt im Übrigen eine vertretbare Rechtsansicht vor.“

 

3.         Mit Schreiben vom 10. Februar 2015 legte der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz das eingebrachte Rechtsmittel samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vor, das gemäß § 2 VwGVG zur Entscheidung durch seinen nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter berufen ist.

 

4.         Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 22. Juli 2015. An dieser nahmen der Bf in Begleitung seiner rechtsfreundlichen Vertretung, ein Vertreter der belangten Behörde sowie Vertreter der Finanzpolizei Team 46 für das Finanzamt Grieskirchen Wels teil.

 

4.1.      Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bf ist Einzelunternehmer im Geschäftszweig Eisenflechten und Eisenbiegen und besitzt für diese Arbeiten die Gewerbeberechtigung. Der Sitz seines Unternehmens befindet sich in L., x.

 

Bei der Baustelle „G.“, x in W., hat der Bf von der Firma X B GmbH den Auftrag zur Durchführung von Eisenflecht- und Verlegearbeiten erhalten. Der Vertrag mit dieser Firma wurde mit 21.03.2013 abgeschlossen. Die Arbeiten auf dieser Baustelle haben von März bis Oktober 2013 gedauert und waren aus arbeitstechnischer Sicht fünf bis sieben Leute zur Durchführung der Arbeiten erforderlich.

Der Bf beschäftigt selbst Arbeitnehmer. Sofern jedoch für die Abwicklung einzelner Baustellen weitere Arbeitskräfte benötigt werden, wendet sich der Bf hinsichtlich der Bereitstellung von zusätzlichem Personal grundsätzlich an die Firma B. H. mit dem Sitz in L., welche jedoch zum fraglichen Zeitpunkt nicht in der Lage war dem Bf Personal zur Verfügung zu stellen.

 

Der Bf musste sich daher an andere ihm bekannte Firmen wegen der Zurverfügungstellung von Arbeitern für die Eisenverlegearbeiten wenden. Kontakt mit der Firma M. GmbH mit dem Sitz in W. hatte der Bf schon einige Zeit vor der Baustelle in W. Der Kontakt zur Firma M. GmbH ist so entstanden, dass der Geschäftsführer der M. GmbH den Bf telefonisch kontaktiert hat und ihm Personal für Bewehrungsarbeiten angeboten hat. Der Bf war zudem in Kenntnis, dass die M. GmbH bereits in Salzburg mit einer dem Bf bekannten Firma zusammengearbeitet hat.

 

Für die Abwicklung der Baustelle „G.“, x in W., hat der Bf wegen zusätzlichem Personal daher bei der M. GmbH nachgefragt. In der Folge hat der Bf drei Arbeiter von der Firma M. GmbH angefordert. Der Bf hat zuvor noch Einsichtnahme in Unterlagen, wie Gewerbeschein und Anmeldungen der konkreten Arbeiter zur Sozialversicherungen genommen. Diese Unterlagen wurden auch kopiert und aufbewahrt. Weitere Erkundigungen wurden seitens des Bf nicht eingeholt.

 

Anlässlich einer Kontrolle der oben genannten Baustelle in Wels durch Organe der Finanzpolizei am 18.04.2013 wurden neben Dienstnehmern des Bf drei laut Hauptverbandsabfrage bei der Firma M. GmbH gemeldete Dienstnehmer und zwar V. K., geb. x, F. B., geb. x und E. B., geb. x, bei Bewehrungsarbeiten angetroffen. Herr B gab gegenüber den Kontrollbeamten an, dass ihnen auf der Baustelle der Vorarbeiter der Firma des Bf – Herr M. S. – gesagt habe, was zu tun sei.

 

Die bei der M. GmbH angemeldeten Arbeiter waren für den Bf zwei Tage auf der Baustelle in Wels und zwar am 17. und 18. April 2013 tätig. Der Grund für die Beendigung der Zusammenarbeit war die Kontrolle durch das Finanzamt.

 

4.2.      Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Ausführungen des Bf in der mündlichen Verhandlung, welche durch die vorliegenden Unterlagen wie Rahmenwerkverträge und Versicherungsdatenauszüge belegt werden. Insofern steht der festgestellte Sachverhalt unbestritten fest.

 

Beweiswürdigend wird auf die Aussage des Bf verwiesen, wonach er für die gegenständliche Baustelle dringend Personal gesucht hat (vgl. Tonbandprotokoll S 1: „ Zum fraglichen Zeitpunkt, eben im April 2013, war es so, dass wieder mehr Leute bei der Baustelle benötigt wurden. Die Firma mit der ich normal zusammenarbeite und zwar die Firma H., hatte zu dieser Zeit keine Leute zur Verfügung.“). Daraufhin hat er beim dem Chef der Firma M. GmbH, der einige Zeit zuvor mit ihm telefonisch in Kontakt getreten ist, Arbeiter angefordert. Inwieweit der Bf nun tatsächlich über dieses Unternehmen informiert war, konnte nicht festgestellt werden. Dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich wurden im Zuge der mündlichen Verhandlung zwar diverse Unterlagen vorgelegt, die der Bf zur M. GmbH eingeholt hat. Aufgrund des Personalmangels auf der Baustelle hat der Bf den Aussagen des Vertreters der M. GmbH schnell Glauben geschenkt.

 

 

II.         Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

1.         Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflicht­versicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsver­sicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtver­sichert ist.

 

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Steile) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.   Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.   Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.   Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.   gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten    nicht   in    Geschäftsbücher,    Belege    und    sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs. 2 ASVG besagt, dass die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen ist, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in der Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetztes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensions­versicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

 

Gemäß § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundes­gesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinn dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs-(Lehr-)Verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistung Dritter anstelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienst­vertrag) maßgebend.

Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonderes die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs. 2 ASVG).

Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer, den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs. 3 ASVG).

 

2.         Der Bf verantwortet sich damit, dass die im Straferkenntnis angeführten Arbeiter in Erbringung eines Werkvertrages auf der Baustelle angetroffen worden seien und daher die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht nicht auf die Firma des Bf zutreffe.

 

Ein Werkvertrag liegt vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werks gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Der Werkvertrag begründet grundsätzlich ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung – in der Regel bis zu einem bestimmten Termin – zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essentiell ist ein „gewährleistungstauglicher“ Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungs­ansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können (VwGH vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, vom 11. Dezember 2013, Zl. 2011/08/0322 ua).

 

Im Hinblick auf diese Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist  - bezogen auf die Sachlage des gegenständlichen Falls - nicht erkennbar worin das abgrenzbare Werk, welches von den drei eingesetzten Arbeitern zu erbringen gewesen wäre, bestanden hat. Tatsache ist, dass der Bf die beauftragten Bewehrungsarbeiten nicht mit eigenem Personal abwickeln konnte und daher vor Ort nur ein Vorarbeiter des Bf tätig gewesen ist. Die ausreichende Anzahl an Arbeitskräften für die Umsetzung der Bewehrungsarbeiten hat der Bf durch telefonische Kontaktaufnahme mit der Firma M. GmbH erhalten. Diese drei Arbeiter wurden sodann vom Vorarbeiter, der im Besitz der Bewehrungspläne gewesen ist, entsprechend eingesetzt. Bei dieser Vorgehensweise kann nicht erkannt werden, dass von diesen Arbeitern - somit von der Subfirma - ein eigenständiges Werk erbracht worden wäre. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die drei Arbeiter die identen Dienstleistungen wie die Firma des Bf, nämlich beauftragte Bewehrungs­arbeiten, durchgeführt haben, in den Arbeitsablauf des Bf eingegliedert gewesen sind und darüber hinaus auch mit Werkzeugen des Bf gearbeitet haben. Aufgrund dieser Tatsachen kann im gegenständlichen Fall nicht von der Erfüllung eines Werkvertrages ausgegangen werden sondern liegt eine Arbeitskräfteüberlassung im Sinne § 4 Abs. 2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) vor. Der Bf hat bei der M. GmbH angefragt, ob Arbeitskräfte zur Verfügung stehen und hat sodann Arbeitskräfte zur Durchführung der Bewehrungsarbeiten angefordert.

 

Gemäß § 5 Abs. 1 AÜG werden die Pflichten des Arbeitgebers, insbesondere im Sinne der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften, durch die Überlassung nicht berührt. Im gegenständlichen Verfahren haben alle drei Arbeiter - gefragt nach ihrem Arbeitgeber - auf die Firma M. GmbH Bezug genommen.

 

Zwar legt die im Verfahren festgestellte Gebarung der Firma M. GmbH durchaus den Verdacht nahe, dass es sich dabei um ein Unternehmen handelt, dass nur zum Schein gegründet wurde, um Dienstnehmer anzustellen und zur Sozialversicherung anzumelden, ohne die geschuldeten Beiträge zu bezahlen. Daraus folgt jedoch noch nicht zwingend, dass Unternehmen, die an sie die Erbringung von (Bau-)Leistungen weitergegeben haben, als Dienstgeber der Beschäftigten gelten (vgl. VwGH v. 16.4.2013, 2012/08/0055). Vielmehr muss, um den Bf als Dienstgeber ansehen zu können, feststellbar und erwiesen sein, dass zwischen der Firma des Bf und den Arbeitern Beschäftigungsverhältnisse abgeschlossen wurden und damit die persönliche Abhängigkeit Bestand erlangt hat. Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ist stets die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor (VwGH vom 4. September 2013, Zl. 2012/08/0310). Es liegt in der Natur der Sache, dass im Fall der Arbeitskräfteüberlassung eine Eingliederung der überlassenen Arbeitskraft in den Betrieb des Beschäftigers gegeben ist. Dem Bf ist es - seinen Ausführungen zufolge - im Kontakt mit der Firma M. GmbH nicht um den Einsatz namentlich bestimmter Arbeiter gegangen, vielmehr wurden fachlich geeignete Arbeitskräfte für die Eisenflechttätigkeit angefordert. Eine persönliche Arbeitspflicht kann bei dieser Sachlage aber nicht angenommen werden, zumal die abgestellten Arbeitskräfte durch den Überlasser ausgewählt wurden und auch beliebig austauschbar waren. Allein der Umstand, dass bei der Firma M. GmbH der Verdacht einer Scheinfirma vorliegt, führt nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht zwingend zu einem Vorliegen eines Beschäfti­gungsverhältnisses zur Firma des Bf, weshalb sich auch nicht zwangsläufig eine Dienstgebereigenschaft iSd § 4 Abs. 2 ASVG der Firma des Bf gegenüber den im Spruch angeführten Arbeitern ergibt. In diesem Sinne kann daher dem Bf die Verletzung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht nicht angelastet werden, weshalb der Beschwerde Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

 

Abschließend ist auszuführen, dass mit der ab 1. Jänner 2016 in § 35a Abs. 3 ASVG in der Fassung des Sozialbetrugsbekämpfungsgesetzes - SBBG, BGBl. I Nr. 113/2015 in Kraft getretenen gesetzlichen Vermutung, wonach – ab rechtskräftiger Feststellung einer Scheinfirma – als Dienstgeber das in Auftrag gebende Unternehmen gilt, wenn es wusste oder wissen musste, dass es sich beim Auftrag nehmenden Unternehmen um ein Scheinunternehmen handelt, der Gesetzgeber künftig ausdrücklich auch den Vertragspartner – hier die Firma des Bf - hinsichtlich der Überprüfung der Redlichkeit des Scheinunternehmens in die Pflicht nimmt.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

III.        Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

 

IV.       Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Thomas Kühberger