LVwG-410079/6/AL/MaS/VS

Linz, 28.02.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Dr. Astrid LUKAS über die Beschwerde der X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. R, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 31. März 2011, Zl. Pol96-22-2011, wegen einer Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz

 

zu Recht  e r k a n n t:

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 31. März 2011, Zl. Pol96-22-2011, der sowohl der Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bfin) am 05. April 2011, als auch dem zuständigen Finanzamt zugestellt wurde, hat die Behörde wie folgt abgesprochen:

 

"Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretungen begangen zu haben:

Taten (einschließlich Ort, Datum und Zeit der Begehung)

Die/der Verantwortliche der Firma X, B, hat es verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass durch die im Besitz der erwähnten Firma befindlichen Glücksspielgeräte

Casino Future Line I, Webak Games Nr. 708105
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die zumindest von Anfang November 2010 bis 03.02.2011 in L aufgestellt waren, obwohl der Verdacht besteht, dass mit diesen Glückspielgeräten, mit denen in das Glückspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glückspielgesetz verstoßen wird.

Verwaltungsübertretungen nach
§ 53 Abs. 1 iVm § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz -GSpG, BGBl. I. Nr. 73/2010

I. Zur Sicherung der Einziehung werden folgende Gegenstände in Beschlag genommen:

1)  Casino Future Line I, Webak Games Nr. 708105
2)Casino Future Line I, Webak Games Nr. 708062

Rechtsgrundlage: §§ 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a Glücksspielgesetz-GSpG, BGBl. I. Nr. 73/2010

II. Ausschluss der aufschiebenden Wirkung:

Die aufschiebende Wirkung einer rechtzeitig eingebrachten Berufung wird ausgeschlossen.

Rechtsgrundlage: § 64 Abs 2 AVG."

Begründend führt die belangte Behörde dazu unter Wiedergabe der einschlägigen Rechtsgrundlage im Wesentlichen aus, dass bei einer von den Organen des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck am 03. Februar 2011 um 19:10 Uhr durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz die oa. Glücksspielgeräte betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden worden wären. Mit diesen seien zumindest seit Anfang November 2010 wiederholt Glücksspiele, hauptsächlich in Form von virtuellen Walzenspielen, durchgeführt worden. Aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne in der Höhe des jeweils Mehrfachen des gewählten Einsatzes habe der Verdacht bestanden, dass mit den Geräten durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen werde, weil die dafür erforderliche Konzession des Bundesministeriums für Finanzen nicht vorgelegen habe.

Durch die dienstliche Wahrnehmung der Kontrollorgane – die in der Folge die oa. Geräte vorläufig beschlagnahmt hätten – sei festgestellt worden, dass der Spieler keinerlei Möglichkeit gehabt hätte, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Dem Spieler wäre es nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Spiel ausgelöst worden sei und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen. Die Entscheidung über das Spielergebnis sei bei allen diesen Spielen somit vorwiegend vom Zufall abhängig gewesen.

In der Folge werden die niederschriftlich festgehaltenen Angaben des Lokalverantwortlichen an diesem Tag wiedergegeben; insbesondere, dass dieser die beiden oa. Automaten seit ca. drei Monaten im Lokal aufgestellt hätte, das Lokal lediglich 100,- Euro pro Apparat und Monat von der Firma, die die Automaten geliefert hätte und auf deren Rechnung und Gewinn die Automaten auch betrieben würden, erhalten habe und die Spiele über Internet gesteuert würden. Pro Spiel könnten von 0,05 Euro bis 4,05 Euro eingesetzt werden, eine Gewinnmöglichkeit bei Höchsteinsatz wäre bis zu 5.000,- Euro möglich.

Nach Darstellung der diesbezüglichen Ermittlungsvorgänge hält die belangte Behörde schließlich fest, dass der rechtsfreundliche Vertreter der Bfin, die eine rumänische Firma sei, diese als Eigentümerin der in Rede stehenden Geräte bestätigt habe.

Im Rahmen ihrer rechtlichen Würdigung geht die belangte Behörde in der Folge auf das Wesentliche zusammengefasst davon aus, dass der Betreiber des näher bezeichneten Lokals in L seit ca. drei Monaten ab dem Kontrolltag gerechnet die zwei oa. Glücksspielgeräte selbstständig zur Erzielung von Einnahmen betrieben und daher Ausspielungen iSd § 2 Abs. 1 Glücksspielgesetz veranstaltet habe. Eine Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz oder eine Ausnahme iSd § 4 Glücksspielgesetz sei nicht vorgelegen.

Die Geräte seien von einer der beiden näher bezeichneten Firmen zur Verfügung gestellt worden, die auch die Erlöse aus den Geräten abhole; die Unternehmereigenschaft träfe damit auf alle genannten Firmen zu.

Der Lokalbetreiber sowie die näher bezeichneten Firmen – u.a. auch die Bfin – stünden im Verdacht, als Unternehmer mit den oa. Glücksspielgeräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen und eine Verwaltungsübertretung gem. § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz begangen zu haben, weshalb auch die vorläufige Beschlagnahme durch die Organe der Abgabenbehörde zu Recht erfolgt sei. Der bekämpfte Beschlagnahmebescheid sei an die Bfin als Eigentümerin der oa. Geräte bzw. an deren rechtsfreundlichen Vertreter ergangen.

Die genauen Verhältnisse bezüglich Vermietungen der Geräte, Gewinnbeteiligungen udgl. wären erst im Rahmen eines allfälligen Verwaltungsstrafverfahrens abzuhandeln.

Die belangte Behörde schließt aufgrund des Vorliegens von Gefahr in Verzug die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung gem § 64 Abs. 2 AVG aus. 

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitige Berufung vom 19. April 2011.

Darin wird ausgeführt, dass der bekämpfte Bescheid zwar richtiger Weise gegenüber der Bfin als Eigentümerin der beiden oa. Geräte erlassen worden sei. Allerdings sei es nicht möglich, mit diesen beiden Geräten gegen Bestimmungen des Glücksspielgesetzes zu verstoßen. Denn wie die Kontrollorgane der Abgabenbehörde leicht feststellen hätten können, sei es mit den in Rede stehenden Geräten möglich, Einsätze von über 10,- Euro zu tätigen und wären solche auch tatsächlich getätigt worden. Daher sei die Zuständigkeit sowohl der Organe des Finanzamtes als auch die verwaltungsbehördliche Zuständigkeit der belangten Behörde ausgeschlossen.

Der Verwaltungsakt enthalte keine Protokolle über Testspiele. Insbesondere fehlten formularweise Angaben über Mindest- und Höchsteinsätze. Zum Beweis dafür, dass mit den oa. Geräten Einsätze von über 10,- Euro geleistet werden könnten bzw geleistet worden seien, werde eine mündliche Berufungsverhandlung beantragt.

Abschließend stellt die Bfin den Antrag, der Berufung Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben.

I.3. Mit Schreiben vom 04. Mai 2011 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt.

I.4. Der Oö. Verwaltungssenat hat in Bezug auf seine Entscheidung vom 11. Oktober 2011, VwSen-301031/3/AB/Ba, Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde, insbesondere die Dokumentation (Bescheinigung, Niederschrift, Aktenvermerk) der einschreitenden Organe des Finanzamtes. Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 51e Abs 4 VStG ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art 6 EMRK entgegenstand.

I.5. Gemäß § 51c VStG in der damaligen Fassung entschied der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil hier eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied und führte wie folgt aus:

 

"... Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufung:

... Der bekämpfte Bescheid wurde der Bw gegenüber – als Eigentümerin des beschlagnahmten Gegenstandes – durch Zustellung zu Handen ihrer rechtsfreundlichen Vertretung erlassen. Der Bw kommt daher als Sacheigentümerin Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG).

... Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind.

Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die 'Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen' sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher 'nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren'.

Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie wohl auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

Die Berufung des Bw gegen den Beschlagnahmebescheid ist daher zulässig.

... In der Sache:

... Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 76/2011, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen wie bereits unter ... dargelegt auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG – in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, zuständig sind. Die Zuständigkeit der belangten Behörde war damit im vorliegenden Fall gegeben.

... Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. 'kleine Glücksspiel' mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger 'Landesausspielungen' besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

... Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

Gemäß § 52 Abs. 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 leg.cit. daran beteiligt.

Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs. 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

 

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Unternehmer ist gem. Abs. 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

... Vorweg ist unter Bezugnahme auf die jüngst ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) darauf hinzuweisen, dass ein verwaltungsbehördliches Beschlagnahmeverfahren – freilich nur bei begründetem 'Verdacht im Sinne des § 53 Abs. 1 ... GSpG' – auch dann zulässig ist, wenn wegen der inkriminierten Handlung gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist. Denn die 'Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung ist im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen ... verwirklicht sein könnte'.

Nicht zuletzt im Lichte des Doppelbestrafungsverbotes und des Trennungsgrundsatzes nach Art. 94 B-VG darf eine Verwaltungsstrafbehörde keinesfalls eine Beschlagnahme für ein Gerichtsverfahren durchführen. Wenn nämlich die Beschlagnahme iSd § 53 GSpG im Falle des Verdachts eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen ist, so muss konsequenter Weise eine Beschlagnahme von Gegenständen im Zusammenhang mit § 168 StGB dem gerichtlichen Strafverfahren zugerechnet werden. Eine Beschlagnahme im Zusammenhang mit § 168 Abs. 1 StGB kann demnach nicht dem Verwaltungsstrafverfahren zugerechnet werden, stünde dies doch in eklatantem Widerspruch nicht nur zum Trennungsgrundsatz nach Art. 94 B-VG sondern auch zum verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter. Ein verwal­tungsbehördliches Beschlagnahmeverfahren im Rahmen einer Gerichtszu­ständigkeit nach § 168 StGB wäre daher jedenfalls verfassungswidrig.

Da aber (insbesondere aufgrund der unbestimmten Wortfolge 'bleiben davon unberührt') eine verfassungskonforme Auslegung des – auslegungsbedürftigen – Wortlautes des § 52 Abs. 2 letzter Satz leg.cit. möglich ist, ist diese vorzunehmen, selbst dann, wenn in den Materialien der Gesetzwerdung entgegenstehende Aussagen enthalten sein mögen (vgl. mwN VfSlg. 15.199/1998). § 52 Abs. 2 letzter Satz GSpG ist daher als bloße Klarstellung (ohne einen über den der in ihm verwiesenen Bestimmungen hinausgehenden Regelungsgehalt) auszulegen. Im Übrigen enthalten das Strafgesetzbuch und die Strafprozessordnung hinsichtlich des gerichtlichen Strafverfahrens diesbezüglich nähere Bestimmungen (vgl. etwa §§ 110 und 115 StPO; §§ 20, 20b, 26 StGB).

Im vorliegenden Fall handelt es sich aber um keine Beschlagnahme für ein Gerichtsverfahren, sondern vielmehr um eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme aufgrund eines Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG, dass gegen die Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. fortgesetzt verstoßen wird – dh abseits eines allfälligen gerichtlichen Strafverfahrens (– das ebenfalls nicht zwingend ausgeschlossen sein muss).

Ein solcher Verdacht muss – entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) – auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch ausreichend substanziiert sein. Im Zusammenhang mit einer Beschlagnahme nach dem Salzburger Veranstaltungsgesetz hat der Verwaltungsgerichtshof dabei ausgeführt, dass die Verwaltungsbehörden dann zur Erlassung eines Beschlagnahmebescheides berechtigt seien, 'wenn nicht auf der Hand liege, dass eine Zuständigkeit des Gerichtes gegeben sei' (VwGH 23.7.2009, 2007/05/0184 mwN).

Nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates liegt eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit bei den gegenständlich beschlagnahmten Gegenständen allerdings nicht 'auf der Hand'; mag zwar sowohl der Hinweis in der Berufung auf eine Spieleinsatzhöhe von über 10,- Euro als auch die wohl günstige, unter Umständen zu Serienspielen verleitende Relation zwischen Einsatz und theoretisch erzielbarem Gewinn (konkret: 0,45 Euro zu 500,- Euro; 4,05 Euro zu 5.000,- Euro) – für sich betrachtet – die Annahme einer Gerichtszuständigkeit grundsätzlich nicht von vornherein ausschließen, liegt diese damit freilich aber noch nicht 'auf der Hand', da dies doch den Ausschluss jeglichen Zweifels über die Zuständigkeit bedingen müsste. Das Beschlagnahmeverfahren darf aber nach Auffassung des erkennenden Mitglieds nicht den Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens abschließend vorwegnehmen, was nicht zuletzt schon aus dem Abstellen auf eine (bloße) Verdachtslage hervorgeht.

Im Rahmen des gegenständlichen Beschlagnahmeverfahrens ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die auf den beschlagnahmten Geräten verfügbaren Spiele tatsächlich bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge iSd § 168 Abs. 1 StGB gespielt worden sein könnten. Damit ist aber der Verdacht einer Begehung von Verwaltungsübertretungen iSd § 53 GSpG im vorliegenden Fall jedenfalls hinreichend begründet.

Dies ergibt sich wohl auch aus der jüngst ergangenen Entscheidung des Verwaltungsgerichtshof (20.7.2011, 2011/17/0097), wo dieser davon ausgeht, dass eine 'Beschlagnahme [durch Verwaltungsstrafbehörden] auch dann zulässig ist, wenn wegen der inkriminierten Handlung gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist'. Nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung stellt sich dabei im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens nach § 52 GSpG nicht die Frage, 'welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss'.

Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Gegenständen verfügbaren virtuellen Walzenspiele ergibt sich aufgrund des unter ... skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind. Eine nähere Auseinandersetzung mit allfälligen anderen angebotenen Spielarten ist daher nicht notwendig.

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund der oa. Geräte mit den darauf installierten Walzenspielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder – wie im vorliegenden Fall nicht zuletzt aufgrund der in der Niederschrift vom 3. Februar 2011 enthaltenen Ausführungen, dass 'der Spielverlauf von einem anderen Ort aus gesteuert' werde, anzunehmen – in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor.

Auch genügt für die Beschlagnahme iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit den oa. Gegenständen seit mehreren Monaten Ausspielungen iSd § 2 Abs. 1 leg.cit. im Aufstellungslokal 'Cafe Bar Tanja' mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen unternehmerisch zugänglich gemacht wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Ausführungen in der Niederschrift des Finanzamtes vom 3. Februar 2011. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh 'fortgesetzt' – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).

Im Beschlagnahmeverfahren kann weiters wie bereits ausgeführt (noch) dahinstehen, ob es sich bei den gegenständlichen Ausspielungen um elektronische Lotterien iSd § 12a GSpG oder aber um Ausspielungen mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 leg.cit. handelt; denn als strafrechtlichter Anknüpfungspunkt (auf den sich der begründete Verdacht nach § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a leg.cit. bezieht) dient ausschließlich das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit.. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG vorgesehen.

Aufgrund der Feststellungen durch die Organe der Abgabenbehörde scheint es sich im vorliegenden Fall um 'elektronische Lotterien' iSd § 12a GSpG zu handeln; allerdings wäre der Verdacht einer Übertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit. auch dann gegeben, wenn die genannten Ausspielungen nicht als solche 'elektronischen Lotterien' zu qualifizieren wären, und damit die Beschlagnahme gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG gerechtfertigt. (Vgl. dazu eingehend VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202 mwN.)

Da im Beschlagnahmeverfahren der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Verwaltungsstrafbestimmungen iSd § 52 Abs. 1 GSpG genügt und im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens 'noch keine endgültige und gesicherte rechtliche Beurteilung der Spiele erforderlich' ist (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223), braucht eine abschließende Beurteilung der Spiele und eine abschließende Klärung, ob die beschlagnahmten Geräte tatsächlich Glücksspielautomaten oder sonstige Eingriffsgegenstände (zur Ausspielung in Form von elektronischen Lotterien) iSd GSpG sind oder nicht (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178), im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren – anders als in einem allfälligen Verwaltungsstrafverfahren – (noch) nicht getroffen zu werden.

Auch ist die rechtliche Qualifikation der Stellung des Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, - wie auch von der belangten Behörde zu Recht angemerkt – nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Bw selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden. 'Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat.'

... Abschließend sei für das weitere Verfahren Folgendes angemerkt:

Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies – insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB (der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes und der vom Verwaltungsgerichtshof postulierten Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt [vgl. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181] besondere Bedeutung zukommt) – im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.

Da es im vorliegenden Fall schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß § 30 Abs. 2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 22.3.1999, 98/17/0134) – gemäß § 84 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und sodann das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens gem. § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen sein.  

... Hinsichtlich des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung ist Folgendes festzuhalten:

Die belangte Behörde verkennt, dass ein Ausschluss einer aufschiebenden Wirkung nach § 64 Abs. 2 AVG insofern unzulässig ist, als diese Bestimmung gem. § 24 VStG im Verwaltungsstrafverfahren – und das Beschlagnahmeverfahren ist, wie unter 3.1. erörtert, als solches zu werten – nicht anzuwenden ist.

§ 53 GSpG stellt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine von § 39 VStG abweichende Regelung dar (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065). Dies bedeutet allerdings keineswegs, dass die Bestimmung des § 39 Abs. 6 VStG hinsichtlich der aufschiebenden Wirkung nicht dennoch anzuwenden wäre. Denn diesbezüglich wurde vom Materiengesetzgeber keine von § 39 Abs. 6 VStG abweichende Regelung geschaffen. Dies wäre im Übrigen auch nicht 'zur Regelung des Gegenstandes erforderlich' iSd Art. 11 Abs. 2 B-VG, sondern würde vielmehr den Zweck der Beschlagnahme nach § 53 GSpG (als vorläufige Sicherungsmaßnahme im Strafverfahren) naturgemäß vollkommen unterlaufen.

Da somit gemäß § 39 Abs. 6 VStG – der auch im Beschlagnahmeverfahren nach dem GSpG Anwendung findet – einer Berufung ex lege keine aufschiebende Wirkung zukommt, ist darüber weder im Spruch des erstbehördlichen Beschlagnahmebescheides gesondert abzusprechen, noch bedarf es einer Interessenabwägung iSd § 64 Abs. 2 AVG.

... Aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden."

 

I.6. Gegen dieses Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates erhob sodann die Bfin Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Der Verwaltungsgerichtshof gab dieser Beschwerde Folge und hob den Bescheid des Oö. Verwaltungssenates wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf (VwGH vom 05. Dezember 2013, 2011/17/0312-5).

 

Nach Darlegung der für das Verfahren maßgeblichen Rechtsgrundlagen führt der Verwaltungsgerichtshof wörtlich wie folgt aus:

 

"Der Beschwerdefall gleicht in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht in den entscheidungswesentlichen Punkten jenem, der vom Verwaltungsgerichtshof mit hg. Erkenntnis vom 7. Oktober 2013, Zl. 2012/17/0507, entschieden wurde. Gemäß § 43 Abs. 2 VwGG wird auf die Entscheidungsgründe des genannten Erkenntnisses verwiesen.

 

Der angefochtene Bescheid ist aus den in dem genannten Erkenntnis dargelegten Gründen wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben, ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen war."

 

In der vom VwGH bezogenen Entscheidung vom 07. Oktober 2013, 2012/17/0507, führt das Höchstgericht nach Darlegung der für das Verfahren maßgeblichen Rechtslage wie folgt aus:

 

"Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die Befugnisse im Rahmen der behördlichen Sicherungsmaßnahmen nach §§ 53, 54 und 56a GSpG von der in § 52 Abs. 2 erster Satz GSpG getroffenen Subsidiaritätsregelung unberührt bleiben (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, und vom 10. Oktober 2011, Zl. 2011/17/0110).

Diese Ansicht teilt auch der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 14. Juni 2012, Zl. G 4/12, unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (s. dort den Verweis auf das hg. Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097), und auf die Gesetzesmaterialien zur GSpG-Novelle 2010, denen zu Folge durch die Einfügung des Verweises auf § 53 in § 52 Abs. 2 GSpG klar gestellt werden sollte, dass 'bei Kontrollhandlungen, die (auch) einen Verdacht einer Übertretung des § 168 StGB ergeben, eine allenfalls von den Kontrollorganen vorgenommene vorläufige Sicherstellung der Eingriffsgegenstände gemäß § 52 Abs. 2 GSpG mittels Beschlagnahmeverfahren durch die Behörde beschlossen und in der Folge mittels Einziehungsverfahren zur Verhinderung weiterer Übertretungen beendet werden kann'(RV 981 BlgNR 24. GP 148).

... Weiter führt der Verfassungsgerichtshof in dem oben angeführten Erkenntnis (siehe dort Punkt 4.2.) aus, dass - weil bei Anordnung der Beschlagnahme nach § 53 GSpG noch nicht erwiesen sein müsse (und in diesem Verfahrensstadium häufig auch nicht sein werde), ob eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 GSpG begangen oder der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wurde - nach § 52 Abs. 2 letzter Satz GSpG die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden nach § 53 GSpG solange gegeben sei, als nicht die ausschließliche Gerichtszuständigkeit feststehe.

... Mit hg. Erkenntnis vom 23. Juli 2013, Zl. 2012/17/0249, hat sich der Verwaltungsgerichtshof der in dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 13. Juni 2013, B 422/2013, dargelegten Rechtsansicht zur Auslegung der Subsidiaritätsklausel des § 52 Abs. 2 1. Satz GSpG, angeschlossen, dass bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung darauf abzustellen sei, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Programm veranstalte, organisiere, anbiete oder unternehmerisch zugänglich mache, dabei Einsätze von höchstens EUR 10,-- oder mehr als EUR 10,-- ermögliche. Der Verwaltungsgerichtshof ist insoweit auch von der im hg. Erkenntnis vom 15. März 2013, Zlen. 2012/17/0365 und 0366, in Fortführung seiner Rechtsprechung zur Subsidiarität der Straftatbestände nach § 52 Abs. 1 GSpG gegenüber der Strafbarkeit nach § 168 StGB geäußerten Rechtsauffassung abgegangen, der Fortsetzung des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens hinsichtlich jener Spiele, bei denen mit einem Einsatz von bis zu EUR 10,-- gespielt worden sei, stehe Art. 4 7. ZPMRK nicht entgegen. Vielmehr folgt der Verwaltungsgerichtshof (nunmehr) der Auffassung, das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen, bei denen Einsätze bis zu EUR 10,-- geleistet werden können, erschöpfe sich vollständig in dem (gleichzeitig) gemäß § 168 Abs. 1 StGB strafbaren Verhalten in Bezug auf Glücksspiele mit Einsätzen über EUR 10,--.

... Ist davon auszugehen, dass ein Tatbestand nur dann anwendbar sein soll, wenn die Handlung nicht schon nach einem anderen Straftatbestand mit Strafe bedroht ist, so liegt ein Fall der Scheinkonkurrenz vor, deren Wesen darin besteht, dass der gesamte Unrechtsgehalt eines Delikts von jenem eines anderen, ebenfalls verwirklichten in jeder Beziehung mitumfasst ist (vgl. Raschauer in Raschauer/Wessely (Hrsg.), VStG (2009), § 22 Rz 7ff). Tritt eine an sich bestehende verwaltungsrechtliche hinter der gerichtlichen Strafbarkeit zurück (Scheinkonkurrenz), so ist im Ergebnis auch keine (verfolgbare) Verwaltungsübertretung anzunehmen (vgl. Kneihs in Raschauer/Wessely aaO, § 45 Rz 6 mwN). Der Täter verwirklicht im Rechtssinn allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand. Auch die - etwa wegen des Vorliegens von Entschuldigungsgründen, Strafaufhebungs- oder Strafausschließungsgründen - im Ergebnis straflose Kriminalstraftat lässt die Verdrängung des verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestandes bestehen (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG (2013), § 22 Rz 3 mit Verweis auf das hg. Erkenntnis vom 11. Jänner 1984, Zl. 83/03/0197).

... Wendet man diese Grundsätze auf den Bereich des Glücksspielgesetzes an, so bleibt für den Fall der Verwirklichung des Straftatbestandes des § 168 StGB wegen der Ermöglichung von Ausspielungen mit Einsätzen von über EUR 10,-- kein Raum für eine weitere Verfolgung wegen des Verdachts einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG (vgl. die hg. Erkenntnisse je vom 9. September 2013, Zl. 2012/17/0578 und Zlen. 2012/17/0579 bis 0580). Nach Feststehen der Möglichkeit zur Überschreitung der Einsatzhöhe von EUR 10,-- ist damit vom Vorliegen der ausschließlichen Gerichtszuständigkeit im Sinne der vorhin […] erwähnten Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes auszugehen, weshalb in solchen Fällen auch nicht länger die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden für die Beschlagnahme nach § 53 GSpG besteht.

... Eine Beschlagnahme nach § 53 Abs. 1 GSpG setzt an sich lediglich den Verdacht des Verstoßes mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG voraus (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 26. Jänner 2009, Zl. 2005/17/0223, mit Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 24. April 2007, Zl. 2004/05/0268). Eine abschließende, einer juristischen 'Feinprüfung' standhaltende Qualifikation eines Spieles als Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel ist im Beschlagnahmebescheid hingegen noch nicht erforderlich (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Februar 2012, Zl. 2012/17/0033). Wie der Verwaltungsgerichtshof jedoch bereits ausgesprochen hat, hat die Berufungsbehörde im Falle der Berufung gegen einen Beschlagnahmebescheid nicht nur zu prüfen, ob der Verdacht im Sinne des § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides erster Instanz bestanden hat, sondern darüber hinaus auch, ob der Verdacht im Zeitpunkt der Erlassung der Berufungsentscheidung noch besteht. Sie hat dabei insbesondere allfällige in der Zwischenzeit gewonnene Erkenntnisse zu berücksichtigen bzw. auf Einwände der Parteien einzugehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097).

... Der angefochtene Bescheid enthält lediglich die Feststellung, auf einem der Glückspielgeräte sei bei einem der abrufbaren Spiele, 'Wild Seven', der Höchsteinsatz mit EUR 15,-- festgelegt gewesen. Hinsichtlich der beiden anderen Glücksspielgeräte liegen keine Feststellungen zu der Frage vor, ob eines der angebotenen Spiele die Möglichkeit zu Einsätzen von über EUR 10,-- bot.

Trotz entsprechenden Tatsachenvorbringens in der Berufung ist die belangte Behörde einerseits - offenkundig ausgehend von einer vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilten Rechtsansicht - der ihr obliegenden Verpflichtung zur Feststellung des zur Beurteilung des Vorliegens der Gerichtszuständigkeit notwendigen Sachverhalts, nämlich ob (jeweils) eines der auf den Glücksspielapparaten angebotenen Spiele Einsätze von über EUR 10,-- ermöglichte, nicht nachgekommen, weshalb insoweit ein sekundärer Verfahrensmangel vorliegt. Anderseits hat die belangte Behörde hinsichtlich des Glücksspielapparates, bei welchem ein möglicher Höchsteinsatz von über EUR 10,-- festgestellt wurde, den im Sinne der obigen Rechtsausführungen unrichtigen Schluss gezogen, diese Feststellung ändere nichts an der Zuständigkeit für das Beschlagnahmeverfahren.

... Der angefochtene Bescheid ist aus diesen Gründen hinsichtlich aller drei beschlagnahmten Geräte wegen Rechtwidrigkeit seines Inhalts gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben, ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen war. Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 Abstand genommen werden."

 

 

II. Gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG iVm § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG, idF BGBl I 70/2013, ist die Zuständigkeit zur Weiterführung des gegenständ­lichen Verfahrens auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übergegan­gen. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

II.1.1. Vorweg ist festzuhalten, dass auch im neuen System der Verwaltungs­gerichtsbarkeit grundsätzlich von einer Bindungswirkung der Verwaltungsgerichte an die Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes iSd § 63 Abs 1 VwGG auszugehen ist.

 

Im Zuge der unter I.6. wiedergegebenen Entscheidung des Verwaltungs-gerichtshofes wurde das Erkenntnis der Oö. Verwaltungssenates unter Verweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 07.10.2013, 2012/17/0507, aufgehoben. Somit sind Feststellungen zur Frage zu treffen, ob eines der angebotenen Spiele auf den Glücksspielgeräten die Möglichkeit von Einsätzen über 10 Euro bot.

 

II.1.2. Mit Schreiben vom 03. Februar 2014 erteilte das Oö. Landesverwaltungsgericht der bescheiderlassenden Behörde den Auftrag, das Ermittlungsverfahren hinsichtlich der Frage nach den möglichen Höchsteinsätzen bei den gegenständlichen Geräten zum Zeitpunkt der vorläufigen Beschlagnahme, zu den höchstmöglichen in Aussicht gestellten Gewinnen, zu den Gewinn-Verlust-Relationen und zur Verfügbarkeit von Auto-Start-Tasten zu ergänzen.

 

Die bescheiderlassende Behörde teilte mit Schreiben vom 27. Februar 2014 mit, dass die möglichen Höchsteinsätze bzw die Höchstgewinne nicht mehr festgestellt werden könnten und aufgrund der Dokumentation des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck festzustellen sei, dass eine Gamble-Taste bei den Geräten vorhanden war.

 

II.1.3. Neben dem Auftrag an die bescheiderlassende Behörde wurde auch der rechtsfreundlichen Vertretung der Bfin aufgetragen, Belege für Einsatzmöglichkeiten über 10 Euro pro Spiel für die gegenständlichen Glücksspielgeräte zu liefern.

 

Mit E-Mail der rechtsfreundlichen Vertretung der Bfin vom 27. Februar 2014 (im Akt einliegend unter ON 5) wurden dem Oö. Landesverwaltungsgericht von Seiten der Bfin Unterlagen übermittelt, die Aufschluss über die Höhe der möglichen Spieleinsätze an den verfahrensgegenständlichen Geräten geben. Durch ein Tonbandprotokoll des UVS Salzburg über einen durchgeführten Lokalaugenschein wird belegt, dass bei einem Glücksspielgerät der Type "Webak Casino Multi Game" Spieleinsätze über 10 Euro möglich sind. Konkret konnte von Seiten des UVS Salzburg im Zuge eines Probespiels ein Höchsteinsatz von 10,35 Euro für ein Einzelspiel festgestellt werden, wobei im Laufe des weiteren Spielverlaufes noch die Möglichkeit einer Einsatzsteigerung auf das 3-fache des Einsatzes angeboten wurde. Ergänzend wird in dem Schreiben von Seiten der rechtsfreundlichen Vertretung darauf hingewiesen, dass die vorliegend zu beurteilenden Geräte baugleicher Art sind. Aufgrund der Baugleichheit der beiden gegenständlich zu beurteilenden Glücksspielgeräte mit jenem, welches von Seiten des UVS Salzburg probebespielt wurde (die Baugleichheit wird schon durch die ähnliche Gerätebezeichnung indiziert: "Webak Casino Multi Game" - "Casino Future Line I, Webak Games"), ist daher auch bei gegenständlich zu beurteilenden Glücksspielgeräten davon auszugehen, dass Einsätze von über 10 Euro pro Spiel möglich waren.

 

II.2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde und durch Auswertung ergänzend beigeschaffter Erhebungsergebnisse. Aus diesen Unterlagen ließ sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt widerspruchsfrei feststellen.

 

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs 2 VwGVG abgesehen werden.

 

Gemäß § 2 VwGVG hat das Oö. Landesverwaltungsgericht in der verfahrensgegenständlichen Sache durch eine Einzelrichterin zu entscheiden.

 

II.3. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht sohin von folgendem Sachverhalt aus:

 

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 03. Februar 2011 im Lokal "C" in L durchgeführten Kontrolle wurden die Geräte "Casino Future Line I" mit der Gerätebezeichnung "Webak Games" und den Gerätenummern 708105 und 708062 betriebsbereit aufgestellt und voll funktionsfähig vorgefunden. In der Folge wurden diese Geräte vorläufig beschlagnahmt.

 

Mit diesen Glücksspielgeräten wurden seit mehreren Monaten wiederholt virtuelle Walzenspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind. An beiden Geräten bestand die Möglichkeit, Einsätze von über 10 Euro pro Einzelspiel zu tätigen (vgl dazu Pkt II.1.3.).

 

Die Walzenspiele an beiden oa. Geräten wurden durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Der Spieler hatte keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

 

Der Ausgang dieser Spiele konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

III. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

III.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) Glücksspielgesetz (GSpG, BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I 167/2013) kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt".

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

Werden in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich gem § 52 Abs 2 GSpG nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück.

 

III.2. Vorweg ist festzuhalten, dass sich nach der stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (jüngst VwGH 27.04.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.07.2011, 2011/17/0097; ebenso nunmehr auch VfGH 14.06.2012, G 4/12-10 ua) im Beschlagnahmeverfahren grundsätzlich nicht die Frage stellt, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".

 

Wenn auch die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs (VfGH 13.06.2013, B 422/2013-9) und des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH 23.07.2013, 2012/17/0249) zur gebotenen verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs 2 GSpG im Rahmen des Verwaltungsstrafverfahrens hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte insofern Klarheit im Verwaltungsstrafverfahren schafft, als bei der bloßen Möglichkeit von Spielen mit Einsätzen über 10 Euro (bzw. von der Durchführung von Serienspielen) eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit nach § 168 StGB besteht, so ist damit freilich im Beschlagnahmeverfahren keineswegs die Verpflichtung zu einem diesbezüglich umfassenden Ermittlungsverfahren abzuleiten:

Denn anders als in einem allfälligen Strafverfahren, bei dem naturgemäß ein umfassendes, verdichtetes Ermittlungsverfahren zu einem abschließenden und unzweifelhaften Ermittlungsergebnis führen muss, erschöpft sich die Ermittlungspflicht im Rahmen eines Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 Abs 1 GSpG im Nachweis eines Verdachts eines GSpG-Verstoßes. Im Verfahren wegen einer Beschlagnahme – die im Übrigen auch als bloß vorübergehende (Sicherungs-)Maßnahme dient – ist naturgemäß eben noch kein, das abschließende Ermittlungsverfahren eines allfälligen Strafverfahrens vorwegnehmendes, antizipiertes Ermittlungsverfahren durchzuführen. § 53 Abs 1 GSpG setzt allein das Vorliegen eines begründeten Verdachts eines GSpG-Verstoßes voraus. Ein für eine Beschlagnahme der höchstgerichtlichen Rechtsprechung entsprechender, ausreichend substantiierter Verdacht reichte aber freilich grundsätzlich nicht hin, schon in diesem frühen Verfahrenszeitpunkt ohne jeden Zweifel das Vorliegen einer ausschließlichen Gerichtszuständigkeit feststellen zu können und ist diese Feststellung für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Beschlagnahme auch von Gesetzes wegen gerade nicht als notwendig vorausgesetzt. Die umfassende und endgültige Sachverhaltsermittlung ist ebenso wie die abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts vielmehr grundsätzlich einem allfällig folgenden Strafverfahren vorbehalten.

 

So konstatiert auch der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 07.10.2013, 2012/17/0507, auf welche der Verwaltungsgerichtshof mit vorliegender Entscheidung vom 20.12.2013, 2012/17/0450, ausdrücklich verwiesen hat:

"Eine Beschlagnahme nach § 53 Abs. 1 GSpG setzt an sich lediglich den Verdacht des Verstoßes mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen … gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG voraus …. Eine abschließende, einer juristischen 'Feinprüfung' standhaltende Qualifikation eines Spieles als Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel ist im Beschlagnahmebescheid hingegen noch nicht erforderlich …."

 

Wenn allerdings eine ausschließliche Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte in einem Beschlagnahmeverfahren unzweifelhaft feststehen sollte, ist die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden zur Beschlagnahme aber freilich nicht (mehr) gegeben. So konstatierte auch der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 14.06.2012, G 4/12, "dass die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden nach § 53 GSpG solange gegeben ist, als nicht die ausschließliche Gerichtszuständigkeit feststeht" (Hervorhebungen nicht im Original).

 

Eben dies ist aber bezüglich der beschlagnahmten Geräte zu bejahen. Wie im vorliegenden Fall für das Oö. Landesverwaltungsgericht aus den ergänzend eingeholten Unterlagen (ON 5) eindeutig hervorgeht, sind bei den in Rede stehenden Geräten Einzeleinsätze von mehr als 10 Euro je Einzelspiel möglich (vgl dazu oben unter Punkt II.1.3. und II.3.). 

 

Die damit eindeutig belegten Einsatzmöglichkeiten auf den gegenständlichen Walzenspiel-Geräten von mehr als zehn Euro führen – nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund der diesbezüglich eindeutigen aktuellen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes – zur Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte hinsichtlich der gegenständlichen Geräte.

 

In konsequenter Anwendung der Judikaturlinie des Verfassungsgerichtshofes sowie unter Berücksichtigung der Bindungswirkung an die Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes ist daher davon auszugehen, dass auf der Basis dieses Ermittlungsergebnisses die ausschließliche Gerichtszuständigkeit bezüglich der beiden in Rede stehenden Geräte feststeht. Dies bedeutet schließlich auch, dass – selbst bei Vorliegen aller weiteren gesetzlichen Tatbestandselemente – die Befugnis der Verwaltungsstrafbehörde zur Beschlagnahme des konkreten Eingriffsgegenstandes nicht (mehr) besteht und diese damit rechtswidrig ist.

 

IV. Mangels Zuständigkeit der belangten Behörde war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (zur Bindungswirkung an die höchstgerichtliche Rechtsanschauung vgl. etwa VwGH 13.09.2006, 2006/12/0084; zum Vorliegen der ausschließlichen Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte bei einer Beschlagnahme nach Feststehen der Möglichkeit zur Überschreitung der Einsatzhöhe von 10 Euro vgl. etwa VwGH 07.10.2013, 2012/17/0507). Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

 

Dr. L u k a s