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LVwG-650544/6/Br
Linz, 21.01.2016
IM N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erkennt durch seinen Richter Mag. Dr. Bleier in Angelegenheit der Beschwerde des M K, geb. 1989 W, E, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. G H, W, W, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, vom 20.11.2015, GZ: 390677-2015, nach der am 19.1.2016 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung,
zu Recht:
I. Gemäß § 28 VwGVG wird der Beschwerde mit der Maßgabe stattgegeben, als der Beschwerdeführer der Behörde bis zum 30.4.2016 über Aufforderung binnen drei Tagen drei Harnbefunde - Tetrahydrocannabinol (Cannabis) – u. Amphetamine vorzulegen hat. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I. Mit dem oben angeführten Bescheid hat die Behörde dem Beschwerdeführer a) die Lenkberechtigung für die Klasse(n) AM, B befristet bis zum 30.04.2016 unter der Bedingung der „Abgabe einer Haarprobe zur Analyse auf illegale Suchtmittel zur amtsärztlichen Nachuntersuchung bis spätestens zum 30.04.2016“ erteilt.
Für eine Haaranalyse müsse eine Haarlänge von mindestens sechs Zentimeter am Hinterkopf vorliegen, wobei das Haar nicht durch Färben, Bleichen oder dgl. geschädigt sein dürfe. Die Haarprobe sei durch den Sanitätsdienst der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land abzunehmen.
Rechtsgrundlage:
§§ 5 Abs.5, 8 Abs. 5 Führerscheingesetz 1997 (FSG)
b) Die Befristung ist in den Führerschein einzutragen.
Rechtsgrundlage:
§ 13 Abs.5 Führerscheingesetz 1997 (FSG) und § 2 Abs. 2 Führerscheingesetz-Durchführungsverordnung BGBl 11/1997 idgF;
I.1. In der Begründung ihres Bescheides führte die Behörde Folgendes aus:
„Gemäß § 5 Abs. 5 FSG 1997 ist die Lenkberechtigung, soweit dies auf Grund des ärztlichen
Gutachtens oder wegen der Art der Lenkberechtigung nach den Erfordernissen der Verkehrssicherheit nötig ist, unter den entsprechenden Bedingungen, Befristungen, Auflagen oder zeitlichen, örtlichen oder sachlichen Beschränkungen der Gültigkeit zu erteilen.
Wenn das ärztliche Gutachten die Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen von der Erfüllung bestimmter Auflagen, wie insbesondere die Verwendung von bestimmten Behelfen oder die regelmäßige Beibringung einer fachärztlichen Stellungnahme abhängig macht, so sind diese Auflagen beim Lenken von Kraftfahrzeugen zu befolgen (§ 8 Abs. 5 FSG).
Das amtsärztliche Gutachten vom 30.10.2015 betreffend Herrn/Frau M K lautet wie folgt:
Herr K wurde amtsärztlich untersucht, weil er vorgeschriebene Befunde nicht vorgelegt hatte. Er hatte über einen längeren Zeitraum illegale Suchtmittel konsumiert. Von der beurteilenden Fachärztin wurde im November 2014 festgestellt, dass engmaschige Kontrollen nötig sind.
Es wurde versucht diese Kontrollen mittels Harntest zu machen, dies scheiterte aber an der fehlenden Zuverlässigkeit bei der Befundvorlage. Somit besteht nur die Möglichkeit durch eine Haaranalyse die Abstinenz, die Herr K ja angibt, nachzuweisen.
Am Untersuchungstag war Herr K nicht aktuell beeinträchtigt, was aber auch nicht zu erwarten war, da ihm der Termin ja längerfristig vorher bekannt war. Aufgrund der Probleme bei der Harnabgabe besteht aber der Verdacht, dass er sein Konsumverhalten nicht ausreichend kontrollieren kann und es seit der letzten Untersuchung doch wieder zu Suchtmittelkonsum gekommen ist. Eine Quantifizierung ist aber mangels Befunde nicht möglich. Unter dem Einfluss von Suchtgift sind sowohl die kraftfahrspezifischen Leistungen als auch die Bereitschaft zu verkehrsangepasstem Verhalten deutlich eingeschränkt, sodass suchtgiftbeeinträchtigte Lenker ein großes Risiko im Verkehr darstellen. Aufgrund dessen ist es erforderlich, dass eine absolute Suchtgiftabstinenz eingehalten wird, die auch nachgewiesen werden muss.
Es sollte Hr. K daher vorgeschrieben werden in 6 Monaten ein Haarprobe zur Analyse auf illegale Suchtmittel abzugeben. Für die Haaranalyse muss eine Haarlänge von mind. 6 cm am Hinterkopf vorliegen, wobei das Haar nicht durch Färben, Bleichen oder dgl. geschädigt sein darf. Die Haarprobe wird beim Sanitätsdienst der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land genommen. Sollte es für Herrn K ein Problem sein seine Haare 6 cm wachsen zu lassen, besteht die Möglichkeit, dass er 2 Haaranalysen im Abstand von 3 Monaten macht (jeweils 3 cm Haarlänge), dies bedeutet aber auch, dass 2 Analysen zu zahlen sind.
Vorangeführtes amtsärztliches Gutachten vom 30.10.2015 wird seitens der Behörde als schlüssig und nachvollziehbar befunden und es war daher spruchgemäß zu entscheiden.“
II. Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner fristgerecht durch den ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Beschwerde:
„l. Vollmachtsbekanntgabe
In umseits bezeichneter Verwaltungsrechtssache habe ich, M K, als Partei und zugleich Beschwerdeführer, Herrn Mag. G H, Rechtsanwalt, W, W, mit der Vertretung meiner rechtlichen Interessen beauftragt und betraut.
Der ausgewiesene Vertreter stellt zunächst den
ANTRAG
das Auftrags- und Vollmachtverhältnis zur Kenntnis zu nehmen und in Hinkunft sämtliche Ladungen und Zustellungen zu seinen Händen zu bewirken.
Zur Rechtzeitigkeit und Zulässigkeit der Beschwerde:
Gemäß Art 131 Abs 1 Z1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen Bescheide von Verwaltungsbehörden. Meine Beschwerdelegitimation ergibt sich aus der Parteistellung im Verfahren und der gesetzlich eingeräumten Beschwer. Durch den angefochten Bescheid bin ich in meinem einfachgesetzlich gewährten Recht auf Erteilung einer Lenkberechtigung ohne Einschränkungen/Befristungen und Auflagen sowie der Durchführung eines rechtskonformen Verfahrens verletzt.
Das angerufene Verwaltungsgericht Oberösterreich ist zuständig, weil der bekämpfte Bescheid in mittelbarer Bundesverwaltung erlassen wurde.
Gemäß § 7 Abs 4 VwGVG beträgt die Beschwerdefrist nach Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG vier Wochen. Der gegenständliche Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 20.11.2015 wurde mir persönlich am 20.11.2015 am Ort der belangten Behörde direkt ausgehändigt und sohin zugestellt. Binnen offener Frist erhebe ich gegen den Bescheid betreffend die Befristung bzw. Einschränkung der Lenkberechtigung (Code 104) und der Auflage der Abgabe einer Haarprobe auf illegale Suchtmittel zur amtsärztlichen Nachuntersuchung bis spätestens zum 30.04.2016, GZ: 390677-2015, das Rechtsmittel der
BESCHWERDE
an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich und begründe diese wie folgt:
Im Spruch des gegenständlichen Bescheides befristet die belangte Behörde meine Lenkberechtigung für die Klasse AM, B bis zum 30.04.2016. Zudem schränkt die belangte Behörde die Gültigkeit meiner Lenkberechtigung durch die Auflage der Abgabe einer Haarprobe auf illegale Suchtmittel zur amtsärztlichen Nachuntersuchung bis spätestens 30.04.2016 ein.
Der gegenständliche Bescheid wird seinem gesamten Inhalt nach angefochten. Die Behörde hat den Sachverhalt unrichtig festgestellt und Folge dessen unrichtig rechtlich beurteilt. Die Befristung und Beschränkung meiner Lenkberechtigung ist im Lichte der ständigen Judikatur des VwGH schlicht unvertretbar.
Der verfahrensgegenständliche Bescheid führt in der Begründung an, dass gemäß § 5 Abs 5 FSG die Lenkberechtigung, soweit dies aufgrund des ärztlichen Gutachtens oder wegen der Art der Lenkberechtigung nach den Erfordernissen der Verkehrssicherheit nötig ist, unter den entsprechenden Bedingungen, Befristungen, Auflagen oder zeitlichen, örtlichen oder sachlichen Beschränkungen der Gültigkeit zu erteilen ist. Wenn das ärztliche Gutachten die Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen von der Erfüllung bestimmter Auflagen, wie insbesondere die Verwendung von bestimmten Behelfen oder die regelmäßige Beibringung einer fachärztlichen Stellungnahme abhängig macht, so sind diese Auflagen beim Lenken von Kraftfahrzeugen zu befolgen (§ 8 Abs 5 FSG).
Die belangte Behörde beruft sich darauf, dass ich die vorgeschriebenen Drogenharnbefunde nicht rechtzeitig vorgelegt habe. Von der beurteilenden Fachärztin wurde im November 2014 festgelegt, dass engmaschige Kontrollen nötig sind. Da aus Sicht der Behörde meine Zuverlässigkeit hinsichtlich der Abgabe von Harntests nicht gegeben war, besteht somit nur die Möglichkeit durch eine Haaranalyse die Abstinenz nachzuweisen. Die belangte Behörde ordnet daher die Beibringung einer Haarprobe an mit der Auflage, dass eine Haarlänge von 6 cm am Hinterkopf vorliegen muss, wobei das Haar nicht durch Färben, Bleichen oder dgl. geschädigt werden darf.
Die Beibringung eines unauffälligen Harnbefundes - datiert mit 12.10.2015 - welcher im Zuge der amtsärztlichen Untersuchung durchgeführt wurde, wird von belangten Behörde nicht berücksichtigt, da der Termin mir längerfristig bekannt war.
a) Zum Sachverhalt und Gang des Führerscheinverfahrens:
Aufgrund des polizeilichen Abschlussberichtes vom 04.02.2014 der PI Enns wurde ich mit Bescheid vom 17.02.2014 zur amtsärztlichen Untersuchung binnen eines Monats ab Rechtskraft des Bescheides aufgefordert. Im Abschlussbericht führt die PI Enns an, dass ich geständig sei von April 2009 bis Jänner 2014 fast täglich Suchtmittel in Form von Cannabis zu konsumieren. Da ich dieser Aufforderung keine Folge leistete, wurde mir die Lenkberechtigung mit Bescheid vom 16.07.2014 bis zur Durchführung der amtsärztlichen Untersuchung zur Überprüfung meiner gesundheitlichen Eignung entzogen. Am 02.09.2014 unterzog ich mich folglich der amtsärztlichen Untersuchung. Im Zuge des § 8 FSG-Gutachtens ergibt sich ein unregelmäßiger Konsum von Cannabis.
Nach einer bedingt befürwortenden fachärztlichen Stellungnahme vom 06.11.2015 und der Vorlage negativer Harnbefunde vom 02.09., 20.10., 13.11. und 04.12.2014 wurde mit die Lenkberechtigung befristet bis zum 12.12.2015 mit der Auflage der kurzfristigen Abgabe einer Harnuntersuchung (binnen zwei! Tagen nach Zustellung der Aufforderung) erteilt. Mit Schreiben vom 17.04.2015 wurde ich aufgefordert einen Harntest beizubringen. Da aufgrund mehrtägiger Abwesenheit von der Abgabestelle die Aufforderung erst später von mir behoben werden konnte, brachte ich den negativen Harntest am 06.05.2015 bei. Einen weiteren negativen Harntest legte ich folglich am 02.09.2015 vor.
Da die belangte Behörde die Beibringung der Harntests als unzureichend erfüllt ansieht - trotz Abgabe von zwischenzeitig 6! negativen Harntests - wird meine Lenkberechtigung nunmehr mehr neuerlich befristet und erachtet die Behörde nunmehr Haaranalysen als den notwendigen Abstinenznachweis an.
Betreffend meines Konsumverhaltens möchte ich in diesem Zusammenhang ausführen:
Richtig ist, dass über kurze Zeitspannen (wenige Wochen) hinweg ein kurzfristig gehäufter (fast täglicher) Konsum von Cannabis für den Zeitraum von wenigen Wochen stattgefunden hat, welcher nach der Rechtsprechung des VwGH -aufgrund der Kurzfristigkeit - keinen Anlass bietet die gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen in Zweifel zu ziehen. Dazwischen lagen aber immer wieder auch mehrere Monate der Abstinenz. Über den Zeitverlauf betrachtet belief sich der durchschnittliche Konsum wohl auf ca. 1-2x pro Monat, weshalb von einem gelegentlichen Konsum gesprochen werden kann. Seit Anfang Jänner 2014 konsumiere ich kein Cannabis mehr.
Ausdrücklich festhalten möchte ich in diesem Zusammenhang, dass ein (fast) täglicher Konsum wie im Abschlussbericht der PI Enns festgehalten wird, nicht den Tatsachen entspricht.
b) Beschwerdepunkte:
Durch den angefochtenen Bescheid vom 20.11.2015 erachte ich mich in meinem einfachgesetzlichen Recht auf Erteilung einer Lenkberechtigung ohne Auflagen/Befristungen und Einschränkungen und dem Recht auf ein rechtskonformes Verfahren verletzt. Aus diesen Gründen wird der Bescheid seinem gesamten Umfang nach angefochten. Geltend gemacht werden sowohl inhaltliche Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.
c) Beschwerdegründe:
Zur inhaltlichen und formellen Rechtswidrigkeit:
Die Befristung und Beschränkung meiner Lenkberechtigung durch die Auflage der Beibringung eines Haartest auf illegale Substanzen ist angesichts der ständigen Judikatur des VwGH nicht nur rechtswidrig, sondern insbesondere im Lichte der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum gelegentlichen Konsum von Suchtmitteln schlicht unvertretbar.
Die belangte Behörde verlagert die rechtliche Problematik auf eine medizinische Ebene. So beruft sich die belangte Behörde einzig auf die medizinische Annahme der Amtsärztin die eine völlige Abstinenz als notwendig ansieht. Eine solche Abstinenz ist seit Jänner 2014 gegeben. In rechtlicher Hinsicht würdigt die belangte Behörde jedoch nicht, dass gelegentlicher Konsum von Suchtmitteln nicht geeignet scheint die gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen in Zweifel zu ziehen. Bereits die Anordnung der Beibringung von Harntests binnen zwei Tagen! nach Zustellung stellte eine willkürliche und unzumutbare Vorgehensweise dar. Schon aufgrund meiner äußerst flexiblen Tätigkeit als Leasingarbeitnehmer war es mir nicht möglich diese Auflage durchgehend einzuhalten. Ungeachtet dessen ist ins Treffen zu führen, dass ich der belangten Behörde sechs! negative Drogenharntests vorgelegt habe, vier davon monatlich im Zeitraum von September bis Ende Dezember 2014. Die unverhältnismäßige kurze Frist von zwei Tagen zur Beibringung eines Harntests ist nicht nachvollziehbar, als gerade Cannabis im Harn bei regelmäßigem Konsum mehrere Wochen, mitunter sogar Monate nachweisbar ist.
Festhalten möchte ich, dass ich zu keinem Zeitpunkt ein Fahrzeug im durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand in Betrieb genommen habe. Ebenso wenig beabsichtigte ich zu irgendeinem Zeitpunkt ein Fahrzeug im berauschten Zustand in Betrieb zu nehmen. Es erfolgte sohin auch keine behördliche Beanstandung wegen Inbetriebnahme eines Kfz in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand.
Der angefochtene Bescheid beruft auf folgenden Rechtsgrundlagen bzw. steht er mit diesen im nachstehenden normativen Zusammenhang:
§3. (1) FSG: Eine Lenkberechtigung darf nur Personen erteilt werden, die gesundheitlich geeignet sind, ein Kraftfahrzeug zu lenken [§§ 8 und 9).
§3. \1) FSG-GV: Als zum Lenken von Kraftfahrzeugen einer bestimmten Fahrzeugklasse im Sinne des § 8 FSG gesundheitlich geeignet gilt, wer für das sichere Beherrschen dieser Kraftfahrzeuge und das Einhalten der für das Lenken dieser Kraftfahrzeuge geltenden Vorschriften die nötige körperliche und psychische Gesundheit besitzt.
Um die gesundheitliche Eignung nachzuweisen, ist der Behörde ein ärztliches (sohin nicht zwingend amtsärztliches Gutachten gemäß § 8 Abs 1 oder 2 FSG vorzulegen.
Gesundheit
§ 5. (1) FSG-GV: Als zum Lenken von Kraftfahrzeugen hinreichend gesund gilt eine Person, bei der keine der folgenden Krankheiten festgestellt wurde:
schwere psychische Erkrankungen gemäß § 13 sowie:
a) Alkoholabhängigkeit oder
b) andere Abhängigkeiten, die dos sichere Beherrschen des Kraftfahrzeuges und das Einhalten
der für das Lenken des Kraftfahrzeuges geltenden Vorschriften beeinträchtigen könnten.
Alkohol, Sucht- und Arzneimittel
§ 14. []) FSG-GV: Personen, die von Alkohol einem Sucht-oder Arzneimittel abhängig sind oder den Konsum dieser Mittel nicht so weit einschränken können, daß sie beim Lenken eines Kraftfahrzeuges nicht beeinträchtigt sind, darf, soweit nicht Abs. 4 anzuwenden ist, eine Lenkberechtigung weder erteilt noch belassen werden. Personen, bei denen der Verdacht einer Alkohol-, Suchtmittel- oder Arzneimittelabhängigkeit besteht, haben eine fachärztliche psychiatrische Stellungnahme beizubringen.
(5) Personen, die alkohol-, suchtmittel- oder arzneimittelabhängig waren oder damit gehäuften Mißbrauch begangen haben, ist nach einer befürwortenden fachärztlichen Stellungnahme und unter der Auflage ärztlicher Kontrastuntersuchungen eine Lenkberechtigung der Gruppe 1 zu erteilen oder wiederzuerteilen.
§ 24 Abs (4) FSG: Bestehen Bedenken, ob die Voraussetzungen der gesundheitlichen Eignung noch gegeben sind, ist ein von einem Amtsarzt erstelltes Gutachten gemäß §8 einzuholen und gegebenenfalls die Lenkberechtigung einzuschränken oder zu entziehen. Bei Bedenken hinsichtlich der fachlichen Befähigung ist ein Gutachten gemäß § 10 einzuholen und gegebenenfalls die Lenkberechtigung zu entziehen. Leistet der Besitzer der Lenkberechtigung innerhalb der festgesetzten Frist einem rechtskräftigen Bescheid, mit der Aufforderung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, die zur Erstattung des amtsärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunds zu erbringen oder die Fahrprüfung neuerlich abzulegen, keine Folge, ist ihm die Lenkberechtigung bis zur Befolgung der Anordnung zu entziehen.
Zu den erwähnten rechtlich postulierten Erfordernissen ist folgendes auszuführen:
Die belangte Behörde erachtet es für notwendig, dass trotz Vorlage mehrerer negativer Harntests nunmehr die künftige Abstinenz mittels Haaranalyse dargelegt wird. Die Behörde übersieht dabei, dass selbst ein Rückfall - sofern es sich um gelegentlichen Konsum handelt - der gesundheitlichen Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen nicht entgegensteht. Ebenso hat der VwGH mehrfach betont, dass ein Abstinenzgebot - etwa im Zusammenhang mit Alkoholdelikten - der Rechtsordnung nicht zu entnehmen ist.
Es liegen weder Hinweise vor, dass ein entsprechendes Drogenkonsumverhalten meine gesundheitliche Eignung einschränken könnte, noch trifft die Behörde hierzu die gesetzlich erforderlichen Feststellung.
Der Bescheid betreffend die Befristung/Einschränkung meiner Lenkberechtigung samt der Auflage der Abgabe einer Haarprobe auf illegale Suchtmittel ist somit rechtswidrig, weil die Vermutung der Führerscheinbehörde, mir mangle es an der erforderlichen gesundheitlichen Eignung, völlig unbegründet geblieben ist.
Es entbehrt einer sachlichen Grundlage zu begründeten Bedenken hinsichtlich der Ermangelung meiner gesundheitlichen Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen. Grundsätzlich müssen hier zwar nicht Umstände vorliegen, aus denen bereits mit Sicherheit auf das Fehlen einer Erteilungsvoraussetzung geschlossen werden kann.
Sehr wohl müssen aber genügend begründete Bedenken in dieser Richtung bestehen, welche eine Überprüfung des Vorliegens solcher Umstände geboten erscheinen lassen (VwGH 13.08.2004, 2004/11/0063; VwGH 25.05.2005, 2004/11/0016; VwGH 28.06.2011, 2009/11/0095).
Voraussetzungen für die Einleitung eines Entziehungsverfahrens im Sinne des § 24 Abs 1 und 4 F5G sind begründete Bedenken bzw. Zweifel am aufrechten Vorliegen einer der Voraussetzungen für die Erteilung einer Lenkberechtigung zum Lenken der entsprechenden Führerscheinklassen.
Wie erwähnt, finden sich diesbezüglich keinerlei Feststellungen, worauf sich diese Bedenken stützen. Es ist jedoch weder ein gehäufter Missbrauch aktenkundig noch gibt es dazu irgendeine Feststellung im angefochtenen Bescheid. Nur ein regelmäßiges Konsumverhalten vermag Bedenken gegen die gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen zu rechtfertigen.
Im Erkenntnis vom 18. März 2003, Zi. 2002/11/0209, führte der Verwaltungsgerichtshof zudem im Zusammenhang mit der Frage, ob gehäufter Missbrauch im Sinne des § 14 Abs 5 FSG-GV vorliege, überdies aus, um von einem gehäuften Missbrauch von Suchtmitteln im Sinne dieser Verordnungsstelle sprechen zu können, genüge nicht ein gelegentlicher wiederholter Missbrauch, sondern es müsse sich um häufigen Missbrauch innerhalb relativ kurzer Zeit handeln, ohne dass allerdings der Nachweis einer früher bestehenden Suchtmittelabhängigkeit erforderlich sei. Aufgrund der Tatsache, dass der letzte Konsum im Jänner 2014! stattgefunden hat ist es in keiner Weise nachvollziehbar, weshalb es mir aktuell an der gesundheitlichen Eignung mangeln soll.
Im Übrigen ist festzuhalten, dass nach ständiger höchstgerichtlicher Judikatur selbst ein geringfügiger Suchtmittelgenuss - der seit Jänner 2014 ausdrücklich bestritten wird - wie auch ein geringfügiger Alkoholgenuss ohne Zusammenhang mit dem Lenken eines Kraftfahrzeuges - die gesundheitliche Eignung (noch) nicht berühren. Erst dann, wenn der Konsum zu einer Abhängigkeit zu führen geeignet ist oder wenn die Gefahr besteht, dass die betreffende Person nicht in der Lage sein könnte, den Konsum so weit einzuschränken, dass ihre Fähigkeit zum Lenken von Kraftfahrzeugen nicht (mehr) beeinträchtigt ist, läge ein Grund vor, unter dem Aspekt eines festgestellten - wenn auch verbotenen - Suchtmittelkonsums die gesundheitliche Eignung begründeterweise in Zweifel zu ziehen (vgl VwGH v. 24.8.1999, 99/11/0092; 23.5.2000, 99/11/0340). Das bedeutet, dass selbst der unregelmäßige Konsum von Suchtmitteln für sich betrachtet keinen Grund für ein Vorgehen nach § 24 Abs 4 FSG darstellt. Ebenso ist erforderlich, dass die begründeten Bedenken aktuell sein müssen (vgl. zB. das hg. Erkenntnis vom 21. September 2010, Zl. 2010/11/0105).
d) Zur Befristung und der Notwendigkeit von Nachuntersuchungen ist
auf die Judikatur des Verwaltungsgerichthofes zu verweisen:
Die Befristung der Lenkberechtigung ist nach der geltenden Rechtslage für Fälle des festgestellten Suchtmittelmissbrauches nicht vorgesehen (VwGH 27.06.2000, 2000/U/0057). Wie der Verwaltungsgerichtshof in E 20.3.2012, 2009/11/0119, und 20.11.2012, 2012/11/0132, unter Hinweis auf das E 23.2.2011, 2010/11/0197, unter Verweis auf seine ständige Vorjudikatur (insbes. E 16.9.2008, 2008/11/0091, 15.9.2009, 2009/11/0084, und 22.6.2010, 2010/11/0067) zu den Voraussetzungen einer Befristung der Lenkberechtigung ausgeführt hat, bedarf es, um eine bloß eingeschränkte Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen annehmen zu können, auf einem ärztlichen Sachverständigengutachten beruhender konkreter Sachverhaltsfeststellungen darüber, dass die gesundheitliche Eignung, und zwar in ausreichendem Maß, noch für eine bestimmte Zeit vorhanden ist, dass aber eine gesundheitliche Beeinträchtigung besteht, nach deren Art nach Ablauf der von der Behörde angenommenen Zeit mit einer die Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen ausschließenden oder in relevantem Ausmaß einschränkenden Verschlechterung gerechnet werden muss (vgl E 14.12.2010, 2008/11/0021).
Die Notwendigkeit von Nachuntersuchungen im Sinne des § 8 Abs 3 Z2 FSG ist nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dann gegeben, wenn eine "Krankheit" festgestellt wurde, bei der ihrer Natur nach mit einer zum Verlust oder zur Einschränkung der Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen führenden Verschlechterung gerechnet werden muss. Um eine bloß bedingte Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen in diesem Sinne anzunehmen, bedarf es auf einem ärztlichen Sachverständigengutachten beruhender konkreter Sachverhaltsfeststeilungen darüber, dass die gesundheitliche Eignung zwar noch in ausreichendem Maß für eine bestimmte Zeit vorhanden ist, dass aber eine gesundheitliche Beeinträchtigung besteht, nach deren Art in Zukunft mit einer die Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen ausschließenden oder einschränkenden Verschlechterung gerechnet werden muss (vgl ua E 24.4.2001, 2000/11/0337; 13.8.2003, 2001/11/0183; 13.8.2003, 2002/11/0228; 25.4.2006, 2006/11/0042; 15.9.2009, 2007/11/0043; 22.6.2010, 2010/11/0067; 24.5.2011, 2010/11/0001, mwN).
Ebenfalls in ständiger Judikatur vertritt der VwGH die Auffassung, dass es für die Annahme einer eingeschränkten gesundheitlichen Eignung im oben genannten Sinn nicht ausreicht, wenn eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes nicht ausgeschlossen werden kann (vgl zB E 13.8.2003, 2002/11/0228; 25.4.2006, 2006/11/0042). Ähnliche Ausführungen finden sich in der Judikatur des VwGH (vgl E 22.6.2010, 2010/11/0067, 0068, unter Bezugnahme auf E 15.9.2009, 2009/11/0084) zu den Voraussetzungen der Befristung einer Lenkberechtigung: "Um eine bloß eingeschränkte Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen anzunehmen, bedarf es auf einem ärztlichen Sachverständigen-gutachten beruhender konkreter Sachverhaltsfeststellungen darüber, dass die gesundheitliche Eignung, und zwar in ausreichendem Maß, für eine bestimmte Zeit vorhanden ist, dass aber eine gesundheitliche Beeinträchtigung besteht, nach deren Art nach Ablauf der von der Behörde angenommenen Zeit mit einer die Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen ausschließenden oder in relevantem Ausmaß einschränkenden Verschlechterung gerechnet werden muss (vgl. E 16.9.2008, 2008/11/0091, mwN)."
Auch im zitierten Erkenntnis 2010/11/0067, 0068, hat der VwGH darauf hingewiesen, dass für die Einschränkung der Gültigkeit einer Lenkberechtigung nicht ausreiche, wenn eine Verschlechterung (bloß) nicht ausgeschlossen werden könne.
Selbst wenn der Berufungswerber von Suchtgift abhängig gewesen ist oder gehäuften Missbrauch begangen haben sollte, ist in einem derart gelegenen Fall in der geltenden Rechtslage eine Befristung nicht mehr zulässig bzw. im Sinne des Sachlichkeitsgebotes nicht vertretbar (VwGH 23.1.2002, 2000/11/0258, mit Hinweis auf VwGH 27. Juni 2000, Zl. 2000/11/0057, siehe auch. h. Erk. v. 15.6.2004, VwSen-520609/3/Fra/He, unter Bezugnahme auf VwGH vom 20.3.2001, 2000/11/0264 und Vorjudikatur).
Auflagen sind zudem rechtlich an dem der Rechtsordnung inhärenten Grundsatz des Verhältnismäßigkeits- und Übermaßverbotes zu orientieren (vgl. auch HIMMELREICH/JANKER, MPU-Begutachtung, 2. Auflage, insb. Rn 147 ff). Ohne ausreichend nachvollziehbare Begründung lässt sich - hier zusätzlich gestützt auf die Expertise eines Facharztes - schon aus der Aktenlage die Auflage der Harnuntersuchungen nicht begründen.
Gerade diesen Erfordernissen wird von der belangten Behörde nicht Rechnung getragen und finden sich auch im vorliegenden Sachverhalt keine Anhaltspunkte die eine Befristung/Einschränkung oder auch Auflagen rechtfertigen würden. Vielmehr vermag sich die belangte Behörde lediglich auf die ihrer Ansicht nach nicht ausreichende Erfüllung der bescheidmäßig auferlegten Harntests zu berufen.
e) Haaranalyse:
Angesichts des erheblichen Ausmaßes des Eingriffs in verfassungsrechtlich geschützte Rechte kann eine Haaranalyse stets nur freiwillig in voller Kenntnis der Sach- und Rechtslage durch den Betroffenen erfolgen. Von eben dieser Freiwilligkeit kann in meinem Fall keine Rede sein. Vielmehr verpflichtet mich die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid zum Abstinenznachweis mittels dieser Analysemethode.
Eine verfassungskonforme Auslegung der führerscheinrechtlichen Bestimmungen verbietet es den Führerscheinbehörden den Normunterworfenen Haaranalysen ohne verfassungsgesetzliche Reglung aufzuerlegen. Die Haaranalyse ist als unzulässiger Eingriff in verfassungsrechtlich geschützte Rechte anzusehen und stellt einen unzulässigen und sachlich nicht gerechtfertigten Eingriff in meine verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechte dar. Da Haaranalysen gesetzlich nicht vorgesehen sind, ist eine solche Anordnung als unzulässig anzusehen.
Ein allfälliges Gesetz zur Einführung einer verpflichtenden Haaranalyse wäre nur unter sehr engen und exakt definierten Rahmenbedingungen grundrechtskonform. Der Schutz des Grundrechts auf Achtung der privaten Lebensführung verlangt jedenfalls, dass sich dessen Einschränkungen auf das absolut Notwendige beschränken. Gerade aus diesen Gründen gibt es bisher in Österreich keine Verpflichtung zur Haaranalyse und ist die belangte Behörde nach dem Legalitätsprinzip verpflichtet Gesetze einzuhalten d.h. verfassungskonform auszulegen und anzuwenden.
Wäre die Haaranalyse tatsächlich gesetzlich determiniert, so würde ein solches Gesetz nach Ansicht meines Rechtsvertreters einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof nicht Stand halten können. Zu der Rechtmäßigkeit sowie zur Zulässigkeit von Haaranalysen haben die Verfassungsrechtler und Universitätsprofessoren Heinz Mayer und Bernd-Christian Funk in Uni-Vorträgen und auch sonst öffentlich Stellung bezogen und deren Bedenklichkeit zum Ausdruck gebracht.
Beweis: Bericht im „Der Standard" vom 18.02.2014
Ebenso wurde die die Genauigkeit und Fehleranfälligkeit von Haaranalysen jüngst in den Medien von Fachleuten äußerst kritisch beurteilt.
Die Anordnung, die Haare mindestens 6 cm lang wachsen lassen zu müssen und nicht färben zu dürfen, ist ein aus rechtstaatlicher Sicht nicht erforderlicher und gerechtfertigter Eingriff in die private Lebensführung die als Grundrecht in der Europäischen Menschenrechtskonvention verbürgt ist. Ein Kernbereich dieses Grundrechtes ist es die Haartracht frei wählen zu dürfen (vgl IntKommEMRK, Wildhaber/Breitenmoser, 121.).
Bei verfassungskonformer Auslegung ist eine Zustimmung des Probenden bzw. des Lenkberechtigten zur Haaranalytik - anders als bei einer Harnuntersuchung -zwingend erforderlich. Die verfassungskonforme Interpretation führt zwingend zum Schluss, dass Haaranalysen unangemessen und sachlich nicht gerechtfertigt in die Freiheitsrechte des jeweils betroffenen Führerscheinbesitzers eingreifen.
Das menschliche Haar ist mit einer Computerfestplatte vergleichbar. Im Haar ist nämlich, je nach Haarlänge, über mehrere Jahre alles gespeichert, was dem Körper von außen zugeführt wird. Mittels Haarproben kann man den Gesundheitszustand, Medikamentenkonsum, Ernährungsgewohnheiten, Umweltbelastungen usw. eines Menschen problemlos feststellen. Eine gesetzlich eingeführte Haaranalyse würde ähnliche legistische und verfassungsrechtliche Probleme aufwerfen wie die seinerzeitige Normierung der Vorratsdatenspeicherung. Bekanntlich wurde diese am 27.06.2014 vom VfGH als verfassungswidrig aufgehoben.
Aus verfassungsrechtlicher Sicht würde ein Drogenscreening mittels Haaranalytik in Fällen von Drogenmissbrauch auch gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstoßen, da die Art und Intensität des Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte mittels Haaranalyse von den genetischen Gegebenheiten abhängt. So können etwa Personen mit nicht ausreichendem Haarwuchs zu keiner Haaranalyse verpflichtet werden, insofern ist auch eine sachliche Rechtfertigung für den Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz keinesfalls gegeben. Die Eingriffsintensität hängt vielmehr von den körperlichen Merkmalen und der Willkür der Behörde ab.
Ausgangspunkt ist jener, dass Haaranalysen wesentlich eingriffsintensiver sind als z.B. Urintests, dh dass Haaranalysen einerseits Rückschlüsse auf einen längeren Konsum zulassen (dies versuchen manche Behörden zu umgehen, indem sie 6 cm Haarlänge anordnen und die Abgabe der Haarprobe erst 6 Monate nach Rechtskraft des Aufforderungsbescheides erfolgt) und andererseits auch den Konsum von (sämtlichen) Substanzen nachzuweisen vermögen, wegen derer der Betroffenen aber zumeist nicht betreten/angezeigt/verdächtigt wurde. Insofern ist die Sammlung von Daten möglich (etwa eine Überprüfung eines Kokain-, Amphetamin- oder sonstigen Konsums), deren Verwendung aber nur im erforderlichen Ausmaß und mit den gelindesten zur Verfügung stehenden Mitteln zu erfolgen hat.
Ein weiterer verfassungsrechtlich problematischer Punkt ist darin zu sehen, dass mittels einer Haaranalyse zahlreiche weitere sensible Daten, die in keinem Zusammenhang mit dem Drogenkonsum stehen, etwa Essverhalten, aber auch Gesundheitsdaten uvm. gesammelt werden, für deren Verwendung keine gesetzliche Basis gegeben ist und jedenfalls als rechtwidrig zu qualifizieren ist.
Nach § 1 DSG (Verfassungsbestimmung) ist das Grundrecht auf Datenschutz für jedermann gegeben, soweit ein schutzwürdiges Interesse daran besteht. Selbiges wird nur bei Vorliegen von im Gesetz genannten Gründen ausgeschlossen. Bei der Beurteilung jener Daten die mittels Haaranalyse gesammelt werden sind selbige als sensible Daten iSd § 4 Z 2 DSG - nämlich Daten über die Gesundheit - anzusehen.
Betreffend sensible Daten sind gemäß § 9 DSG Z 4 die schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen bei der Verwendung sensibler Daten dann nicht verletzt, wenn sich die Ermächtigung oder die Verpflichtung der Behörde aus gesetzlichen Vorschriften ergibt, soweit diese der Wahrung eines wichtigen öffentlichen Interesses dienen.
Ein weitere Ausnahmebestimmung, welche die Verwendung im Sinne des Gesetzes zu rechtfertigen weiß, ist, wenn der Betroffene seine Zustimmung zur Verwendung der Daten ausdrücklich erteilt hat, wobei nach § 8 Abs 1 2 DSG ein Widerruf jederzeit möglich ist und die Unzulässigkeit der weiteren Verwendung der Daten bewirkt.
Soweit die Verwendung von personenbezogenen Daten nicht im lebenswichtigen Interesse des Betroffenen bzw. des Berufungswerbers oder mit seiner Zustimmung erfolgt, sind Beschränkungen des Anspruchs auf Geheimhaltung nur zur Wahrung überwiegender berechtigter Interessen eines anderen zulässig, und zwar bei Eingriffen einer staatlichen Behörde nur auf Grund von Gesetzen, die aus den in Art. 8 Abs 2 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, genannten Gründen notwendig sind.
Derartige Gesetze dürfen die Verwendung von Daten, die ihrer Art nach besonders schutzwürdig sind, nur zur Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen vorsehen und müssen gleichzeitig angemessene Garantien für den Schutz der Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen festlegen. Auch im Falle zulässiger Beschränkungen darf der Eingriff in das Grundrecht jeweils nur in der gelindesten, zum Ziel führenden Art vorgenommen werden.
§ 7 Abs 3 DSG normiert in diesem Zusammenhang betreffend die Zulässigkeit der Verwendung von Daten, dass die dadurch verursachten Eingriffe in das Grundrecht auf Datenschutz nur im erforderlichen Ausmaß und mit den gelindesten zur Verfügung stehenden Mitteln erfolgen und dass die Grundsätze des § 6 eingehalten werden.
§ 6 DSG Abs 1 Z 2 normiert, dass die Datenverwendung nur für festgelegte, eindeutige und rechtmäßige Zwecke ermittelt und nicht in einer mit diesen Zwecken unvereinbaren Weise weiterverwendet werden darf. Nach Z 3 muss die Datenverwendung für den Zweck der Datenanwendung wesentlich sein und darf über diesen Zweck nicht hinausgehen.
Bei richtiger Auslegung der führerscheinrechtlichen Bestimmungen ist sohin die Anordnung von regelmäßigen Haar-Kontrolluntersuchungen aus Gründen des Datenschutzes verfassungsrechtlich - ohne ausdrückliche Zustimmungserklärung des Betroffenen - unzulässig.
Ausdrücklich hinzuweisen ist auf bislang einzige inhaltliche Entscheidung zur Zulässigkeit von Haaranalysen des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich LVwG-650224/4/Br/BD vom 28.10.2014. In gegenständlichem Erkenntnis wird konstatiert:
„Ob letztlich die Gewichtung dieser Schutzinteressen durch die öffentliche Interessenslage im Hinblick auf die Verkehrssicherheit in eine sachliche Relation gebracht werden könnte wird vor dem Hintergrund, dass dieser Zweck auch mit weniger Informationsinhalten für einen Gutachtensanlass zur Verfügung steht, in einem schrankenlosen Einsatz der Haaranalyse wohl eher zu bezweifeln sein. Um eine Aussage darüber treffen zu können ob die Inhaberin einer Lenkberechtigung durch einen in der Vergangenheit getätigten Cannabiskonsum ohne jeglichen Zusammenhang mit dem Lenken eines Kraftfahrzeuges, eine erhöhte Wahrscheinlichkeit zu indizieren vermag, die Beschwerdeführerin (eine/einen Betroffene(r)) werde in einem durch suchtmittelbeeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenken, bedarf es wohl keiner Haaranalyse. Eine in diesem Zusammenhang für andere Verkehrsteilnehmer kaum quantifizierbare abstrakte Gefahr, steht wohl sachbezogen betrachtet in keiner adäquaten Relation zu einem unmittelbar durch die Erfassung und gegebenenfalls gegen eine/einen Betroffene(n) verwerteten biochemischen Daten und damit einhergehenden Eingriff in dessen verfassungsrechtlich gewährleistete Interessensphäre."
Im Übrigen ist auf das Spannungsverhältnis von Drogenscreenings, insbesondere im Bereich der Haaranalytik, mit der ständigen Judikatur des VwGH zum gelegentlichen Konsum von Suchtgift hinzuweisen. In zahlreichen Erkenntnissen hat der VwGH zum Ausdruck gebracht, dass gelegentlicher Konsum von Suchtgift nicht ausreicht die gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen in Zweifel zu ziehen. Gerade Haaranalysen liefern aber keine Ergebnisse darüber, in welcher Intensität und in welchem Zeitraum ein Konsum stattgefunden hat. Ein Abstinenzgebot ist der ständigen Judikatur des VwGH zudem fremd.
Aus drogenanalytischer Sicht ist zudem die Nachweisbarkeit durch Harnuntersuchungen bei Cannabis äußerst zielführend, zumal die Nachweisbarkeit im Harn über mehrere Wochen möglich ist.
Abschließend stelle ich daher fest, dass ich gelegentlich und unregelmäßig Cannabis konsumiert habe. Es liegen jedoch keine Anzeichen vor, dass ein Suchtverhalten oder gehäufter Missbrauch gegeben war oder ist, noch dass ich sonst auf eine Art und Weise gesundheitlich beeinträchtigt bin. Eben so wenig liegen hinreichenden Gründe für die Annahme vor, dass eine solche Beeinträchtigung der Fall sein könnte.
Aufgrund der obigen Ausführungen stelle ich daher nachstehende
ANTRÄGE:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land möge den angefochtenen Bescheid, GZ: 390677-2015 vom 20.11.2015 im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung ersatzlos aufheben und mir meine Lenkberechtigung ohne jegliche Befristungen/Beschränkungen und der Auflage der Abgabe einer Haarprobe zur Analyse auf illegale Suchtmittel erteilen sowie den eingetragenen Code 104 streichen, in eventu
2. meine Beschwerdeschrift dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorlegen:
3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich möge der Beschwerde gemäß § 28 Abs 1 VwGVG nach vorheriger Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung stattgeben und die im behördlichen Bescheid vom 20.11.2015, GZ: 390677-2015 auferlegte Verpflichtung der Abgabe einer Haarprobe zur Analyse auf illegale Suchtmittel sowie die Befristung/Beschränkung meiner Lenkberechtigung bis zum 30.04.2016 und die Eintragung des Codes 104 für unzulässig erklären und den angefochtenen Bescheid ersatzlos beheben;
III. Den Verfahrensakt hat die Behörde mit Vorlageschreiben vom 21.12.2015 unter Anschluss eines Inhaltsverzeichnisses dem Landesverwaltungsgericht mit den Hinweisen zur Entscheidung vorgelegt, dass einerseits eine Beschwerdevorentscheidung nicht erforderlich erachtet worden sei und andererseits die Lenkberechtigung bis zum 30.4.2016 ohne Auflagen erteilt worden sei. Lediglich für die Nachuntersuchung sei die Beibringung einer Haarprobe vorgeschrieben worden.
Eine öffentliche mündliche Verhandlung war antragsgemäß zur Erörterung des amtsärztlichen Gutachtens anzuberaumen.
Gemäß § 28 Abs. 1 u. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
III.1. Beweis erhoben wurde durch Einschau in den vorgelegten Verfahrensakt, sowie durch Anhörung des Beschwerdeführers und der Gutachtenserläuterung seitens der Amtsärztin Dr. D anlässlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wurde ein Auszug aus dem Führerscheinregister und dem Verwaltungsvormerkregister beigeschafft.
IV.1. Auszug aus dem amtsärztlichen Gutachten (Untersuchung am 22.9.2015 u. Gutachten v. 30.10.2015):
„Anamnese:
Vorgeschichte: amtsärztliche Untersuchung 9/14 wegen Anzeigen nach dem SMG 2009 und 2014
(Cannabis, Amphetamine), Haaranalyse abgelehnt, daher monatlich Harnbefund. Pos. psych. Stellungnahme, bedingt geeignet, Harnbefunde nach Aufforderung. Aufforderung vom 17.4.2015. Meldete sich tel. am 5.5., er hätte den Brief erst abgeholt, Harnbefund 6.5. neg. Aufforderung 19.6.2015 legte am 14.7. wieder den Befund vom 6.5.2015 vor. aufgefordert den aktuellen Laborbefund zu bringen - nicht reagiert.
Vorerkrankungen: in der Zwischenzeit nicht krank gewesen es ist was schiefgegangen, ich habe den Test nicht abgegeben.
derzeitige Beschwerden: keine
Medikamente: keine
Nikotin (Zigaretten/Tag): 5-15
Alkohol: fast keinen, in 2 Monaten vielleicht 1 x ganz wenig, nichtmehr als 2 Bier. Letzter Rausch vor über einen halben Jahr. Kontrollverlust nie, Behandlung wegen Alkohol- oder sonstiger psychischer Probleme nie
Suchtgift: Cannabis ganz kurz, wie ich das Problem gehabt habe.
Führerschein: Klasse B seit 2998, keine Unfälle, Führerscheinentzüge 1 x wegen Cannabis, vor ca. 1 Jahr wie das angefangen hat.
Beruf: Leasingarbeiter, dzt. arbeitslos
Angaben zum Vorfall: s.o. macht keine weiteren Angaben dazu. Nachtblindheit verneint, keine Kontaktlinsen, keine Brillen
Begründung:
Herr K wurde amtsärztlich untersucht, weil er vorgeschriebene Befunde nicht vorgelegt hatte. Er hatte über einen längeren Zeitraum illegale Suchtmittel konsumiert. Von der beurteilenden Fachärztin wurde im November 2014 festgestellt, dass engmaschige Kontrollen nötig sind.
Es wurde versucht diese Kontrollen mittels Harntests zu machen, dies scheiterte aber an der fehlenden Zuverlässigkeit bei der Befundvorlage. Somit besteht nur die Möglichkeit durch eine Haaranalyse die Abstinenz, die Herr K ja angibt, nachzuweisen.
Am Untersuchungstag war Herr K nicht aktuell beeinträchtigt, was aber auch nicht zu erwarten war, da ihm der Termin ja längerfristig vorher bekannt war. Aufgrund der Probleme bei der Harnabgabe besteht aber der Verdacht, dass er sein Konsumverhalten nicht ausreichend kontrollieren kann und es seit der letzten Untersuchung doch wieder zu Suchtmittelkonsum gekommen ist. Eine Quantifizierung ist aber mangels Befunden nicht möglich.
Unter dem Einfluss von Suchtgift sind sowohl die kraftfahrspezifischen Leistungen als auch die Bereitschaft zu verkehrsangepasstem Verhalten deutlich eingeschränkt, sodass suchtgiftbeeinträchtigte Lenker ein großes Risiko im Verkehr darstellen. Aufgrund dessen ist es erforderlich, dass eine absolute Suchtgiftabstinenz eingehalten wird, die auch nachgewiesen werden muss.
Es sollte Herrn K daher vorgeschrieben werden in 6 Monaten eine Haarprobe zur Analyse auf illegale Suchtmittel abzugeben. Für eine Haaranalyse muss eine Haarlänge von mind. 6 cm am Hinterkopf vorliegen, wobei das Haar nicht durch Färben, Bleichen oder dgl. geschädigt sein darf. Die Haarprobe wird beim Sanitätsdienst der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land genommen. Sollte es für Herrn K ein Problem sein seine Haare 6 cm wachsen zu lassen, besteht die Möglichkeit, dass er 2 Haaranalysen im Abstand von 3 Monaten macht, dies bedeutet aber auch, dass 2 Analysen zu zahlen sind.“
V. Der Beschwerdeführer relativierte dem Landesverwaltungsgericht gegenüber die ihm zugeschriebene Darstellung seit 2009 regelmäßig Cannabis und andere Suchtmittel konsumiert gehabt zu haben. Zu dieser überzogenen Darstellung sei es nur gekommen, weil bei der Polizeiinspektion in Enns drei Beamte auf ihn eingeredet hätten und es so zu dieser überzogenen Darstellung gekommen wäre. Betreffend die nicht fristgerechten Befundvorlagen werden vom Beschwerdeführer im Grunde mit seiner häufigen Abwesenheit von der Wohnadresse als Leiharbeiter begründet.
Der Beschwerdeführer trägt zum Zeitpunkt der Verhandlung kurzes Haar, sodass die Voraussetzungen zur Analyse einiger sechs Zentimeter langer Haarbündel wohl erst nach mehreren Monaten zu erwarten wäre. Selbst die Länge von drei Zentimeter schien gegenwärtig noch nicht vorzuliegen.
Zum bisherigen Verfahrensverlauf ist festzuhalten, dass seitens der Amtsärztin ein ausführlicher Befund erhoben wurde, der im Ergebnis darauf abzielt zu einem Abstinenznachweis zu gelangen, um dem Beschwerdeführer die gesundheitliche Eignung zu bescheinigen um ihm die Lenkberechtigung wieder unbefristet erteilen zu können. Da es jedoch mit den Befundvorlagen – aus welchen Gründen auch immer - nicht funktioniert habe bzw. diese nicht im Sinne der Auflagen zur Vorlage gelangten bzw. einmal ein alter Befund vorgelegt wurde, wurde letztlich der Behörde eine Haaranalyse vorgeschlagen.
Schließlich wurde nach Beratung des Beschwerdeführers mit seinem Rechtsvertreter freiwillig die Vorlage von drei Harnbefunden zum Nachweis seiner Abstinenz angeboten. Er gibt diesbezüglich eine Mobiltelefonnummer bekannt welche von der Behördenvertreterin notiert wird, wobei sich der Beschwerdeführer damit einverstanden erklärt, über telefonische Aufforderung der Behörde innerhalb von drei Tagen, beginnend mit dem 1.2.2016 bis zum 30.4.2016 (Ablauf der Gültigkeitsdauer seiner Lenkberechtigung) insgesamt drei Harnproben zur Untersuchung auf die bezeichneten Substanzen vorzulegen.
Dies fand fachliche Zustimmung der Amtsärztin und auch der belangten Behörde. Vor diesem Hintergrund erübrigt sich ein Eingehen auf die in der Beschwerde umfassend vorgetragenen Ausführungen zur Haaranalyse. Hinzuweisen ist jedoch auch hier, dass mit der Haaranalyse nicht bloß unerhebliche Eingriffe in die Privatsphäre eines Menschen einhergehen können.
Das Landesverwaltungsgericht schließt sich dieser im Einklang mit den Parteien festgelegten Vorgangsweise an und findet mit drei spontan von der Führerscheinbehörde einzufordernden Harnabgaben zwecks Überprüfung der fraglichen Substanzen zum Abstinenznachweis das Auslangen.
Sollten sich die über kurzfristige Anordnung der Behörde vorgelegten Befunde negativ erweisen, wäre dies laut Amtsärztin die Grundlage für eine unbefristete Erteilung der Lenkberechtigung ab dem 30.4.2016.
V.1. Rechtlich hat das Landesverwaltungsgericht Oö. erwogen:
Gemäß § 5 Abs. 5 FSG ist die Lenkberechtigung, soweit dies aufgrund des ärztlichen Gutachtens oder wegen der Art der Lenkberechtigung nach den Erfordernissen der Verkehrssicherheit nötig ist, unter den entsprechenden Befristungen, Auflagen oder zeitlichen, örtlichen oder sachlichen Beschränkungen der Gültigkeit zu erteilen (§ 8 Abs. 3 Z2).
Gemäß § 8 Abs. 3 FSG hat das ärztliche Gutachten abschließend auszusprechen:
„geeignet“, „bedingt geeignet“, „beschränkt geeignet“ oder „nicht geeignet“. Ist der Begutachtete nach ärztlichem Befund
1. gesundheitlich zum Lenken von Kraftfahrzeugen einer oder mehrerer Klassen ohne Einschränkung geeignet, so hat das Gutachten „geeignet“ für diese Klassen zu lauten;
2. zum Lenken von Kraftfahrzeugen einer oder mehrerer Klassen nur unter der Voraussetzung geeignet, dass er Körperersatzstücke oder Behelfe oder dass er nur Fahrzeuge mit bestimmten Merkmalen verwendet oder dass er sich ärztlichen Kontrolluntersuchungen unterzieht, so hat das Gutachten „bedingt geeignet“ für die entsprechenden Klassen zu lauten und Befristungen, Auflagen oder zeitliche, örtliche oder sachliche Beschränkungen der Gültigkeit anzuführen, unter denen eine Lenkberechtigung ohne Gefährdung der Verkehrssicherheit erteilt werden kann; dies gilt auch für Personen, deren Eignung nur für eine bestimmte Zeit angenommen werden kann und bei denen amtsärztliche Nachuntersuchungen erforderlich sind;
3. zum Lenken nur eines bestimmten Fahrzeuges nach § 2 Z24 KFG 1967 geeignet, so hat das Gutachten „beschränkt geeignet“ zu lauten und anzugeben, durch welche körperlichen Mängel die Eignung beschränkt ist und in welcher Form diese körperlichen Mängel ausgeglichen werden können;
4. zum Lenken von Kraftfahrzeugen einer oder mehrerer Klassen nicht geeignet, so hat das Gutachten „nicht geeignet“ für die entsprechende Klasse zu lauten.
Gemäß § 14 Abs. 5 FSG-GV ist Personen, die alkohol-, suchtmittel- oder arzneimittelabhängig waren oder damit gehäuften Missbrauch begangen haben, nach einer befürwortenden fachärztlichen Stellungnahme und unter der Auflage ärztlicher Kontrolluntersuchungen eine Lenkberechtigung der Gruppe 1 zu erteilen oder wiederzuerteilen.
VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Dr. B l e i e r