LVwG-410657/15/FP/BZ

Linz, 26.01.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Felix Pohl über die Beschwerde des Finanzamtes Linz, 4020 Linz, Bahnhofplatz 7, gegen Spruchpunkt II. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 25. März 2015, GZ Pol96-278-2013, betreffend die Einstellung eines Verwaltungsstrafverfahrens nach dem Glücksspielgesetz (mit­be­teiligte Partei: R. I., geb. x),

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde stattgegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und wie folgt entschieden:

 

„Herr R. I., geb. am x, hat es als unbeschränkt haftender Gesellschafter und damit als das im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der I. KG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Gesellschaft, um selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen, in der Zeit vom 01.01.2012 bis 11.04.2013 im Lokal mit der Bezeichnung „X“ in T., x mit drei betriebsbereit aufgestellten Glücksspielgeräten mit der Gehäusebezeichnung 1. ‚Auftragsterminal‘ mit der Seriennummer x, 2. ‚Auftragsterminal‘ mit der Seriennummer x, und 3. ‚Auftragsterminal‘ mit der Seriennummer x, verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz zur Teilnahme vom Inland aus unternehmerisch zugänglich gemacht hat, indem die sich in ihrer Gewahrsame befindlichen Geräte betriebsbereit in einem öffentlich zugänglichen Bereich des von der I. KG betriebenen Lokals für Spieler bereitgestellt wurden. Mit diesen Geräten konnten Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt werden, für welche zur Teilnahme am Spiel eine vermögenswerte Leistung in Form eines Geldeinsatzes zu entrichten war und bei denen von einem Unternehmer vermögenswerte Leistungen in Form eines Geldbetrages in Aussicht gestellt wurden, wobei das Spielergebnis vom Zufall abhing. Für diese Ausspielungen lag weder eine Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz vor und es waren diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen.

 

      Dadurch hat Herr R. I. eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 dritter Fall GSpG, BGBl Nr. 620/1989 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung iVm § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) begangen, weshalb über ihn je Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 750 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe eine Ersatzfreiheitsstrafe von je 6 Stunden, sohin eine Geldstrafe von insgesamt 2.250 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe von insgesamt 18 Stunden) verhängt wird.“

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Der Bezirkshauptmann von Linz-Land (im Folgenden: belangte Behörde) hat mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 17. Mai 2013 Herrn R. I. (im Folgenden: mitbeteiligte Partei oder Beschuldigter) folgenden Tatvorwurf zur Kenntnis gebracht und ihm die Möglichkeit eingeräumt, sich zu rechtfertigen:

 

„Sie haben es als unbeschränkt haftender Gesellschafter und als Gewerbeinhaber Ihres Gastgewerbebetriebes ‚X‘ mit Sitz in T., x, gemäß § 9 Abs. 1 VStG strafrechtlich zu verantworten, dass Sie zumindest von 1.1.2012 bis 11.4.2013 die Glücksspielgeräte

1.   ‚Auftragsterminal‘ mit der Seriennummer x, Typenbezeichnung: A-T1,

2.   ‚Auftragsterminal‘ mit der Seriennummer x, Typenbezeichnung: A-T1,

3.   ‚Auftragsterminal‘ mit der Seriennummer x, Typenbezeichnung: A-T1,

4.   ‚Sweet Beat Musicbox‘ mit der Seriennummer x,

der G. s.r.o. mit Sitz in W., x, als Eigentümer der Geräte 1. bis 3., und des Unternehmens S. N. mit Sitz in L., x, als Eigentümer des Gerätes 4., in Ihrem oa. Unternehmens zugänglich machten und auf deren Rechnung und Risiko die oa. angeführten Geräte betrieben und mit diesen Geräten wiederholt Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen (Geräte 1. bis 3.) und eines virtuellen Glücksrades (Gerät 4.) durchgeführt wurden, mit denen aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne und der möglichen Einsätze in der Höhe von 0,20 bis 10,00 Euro in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, obwohl Sie nicht im Besitz einer hiefür erforderlichen Konzession gewesen sind und die Geräte nicht nach den Bestimmungen des § 4 Glücksspielgesetz vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.

Dieser Sachverhalt wurde von Organen des Finanzamts Linz am 11.4.2013 um ca. 8.40 Uhr im öffentlichen Lokal ‚x‘, Betreiber: I. KG, mit Sitz in T., B, dienstlich festgestellt, indem die oa. Geräte betriebsbereit vorgefunden und getestet wurden.

 

Verwaltungsübertretungen nach § 9 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), i.V.m. § 2, i.V.m. § 52 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989, i.d.g.F.“

 

I.2. Mit Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides der belangten Behörde vom 25. März 2015, GZ Pol96-278-2013, wurde gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) von der Fortführung des gegen den
Beschuldigten geführten Verwaltungsstrafverfahrens nach § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild Glücksspielgesetz (GSpG) wegen des Verdachts einer Übertretung des Glücksspielgesetzes durch das unternehmerisch Zugänglichmachen einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG am 11.04.2013 um 8.40 Uhr im Lokal „x“ in T., x, mit den näher bezeichneten Geräten, abgesehen und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

Begründend wurde neben Darlegung des Sachverhaltes und der rechtlichen Grundlagen ausgeführt:

„Nach damaliger Rechtslage normierte § 52 Abs. 2 GSpG, dass es sich nicht mehr um geringe Beträge handelt und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück, wenn in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet werden. Die Befugnisse der Organe der öffentlichen Aufsicht gemäß § 50 Abs. 2 sowie die Befugnisse im Rahmen der behördlichen Sicherungsmaßnahmen nach §§ 53, 54 und 56a bleiben davon unberührt.

§ 168 Abs. 1 StGB normierte zum Zeitpunkt der Kontrolle am 11.04.2013, wer ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, ist mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

Daraus folgt, dass eine Bestrafung nach der Verwaltungsstrafbestimmung zu unterbleiben hat, wenn sich der Täter nach § 168 StGB strafbar gemacht hat.

Des Weiteren war nach ständiger Rechtsprechung des OGH der Tatbestand des § 168 StGB auch bei geringen Einsätzen dann erfüllt, wenn sogenannte ‚Serienspiele‘ vorliegen.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat ua. in seinem Erkenntnis vom 23.12.2013, VwSen-360385/12/WEI/Ba, festgestellt, dass etwa die technische Ausgestaltung von Glücksspielgeräten mit einer sog. ‚Automatic-Start-Taste‘, welche nur einmal betätigt werden muss, um eine beliebige Anzahl an Spielvorgängen mit jeweils zuvor bestimmten Teileinsatzbeträgen rasch hintereinander ablaufen zu lassen, die vorsätzliche Veranstaltung von Serienspielen indiziert und damit die Zurückdrängung der Strafbestimmungen des GSpG hinter jene des StGB bewirkt.

Wie sich aus den finanzpolizeilichen Unterlagen, eindeutig ergibt, waren die Geräte FA Nr. 1 bis 3 mit einer ‚Auto-Start-Taste‘ ausgestattet.

Somit lag auch ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vor.

Nachdem, in Anbetracht der gerichtlichen Zuständigkeit, die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat keine Verwaltungsübertretung bildet, ist von der Fortführung des Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.“

 

I.3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitige Beschwerde des Finanzamtes Linz (im Folgenden: beschwerdeführende Partei) vom 15. April 2015, mit der die Aufhebung des Spruchpunktes II. des angefochtenen Bescheides und die Aussprache einer Bestrafung beantragt werden.

 

Die Beschwerde ist wie folgt begründet:

 

„Bei einer durch die Finanzpolizei (FPT 40) am 11.04.2013, im Lokal mit der Bezeichnung ‚x‘, in T., x, Betreiber I. KG, durchgeführten Kontrolle wurden vier Eingriffsgegenstände mit der Finanzamtskennzeichnung ‚FA 1‘ bis ‚FA 4‘ betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden.

Mit Anzeige vom 17.04.2013 wurde eine Bestrafung des Beschuldigten als vertretungsbefugtes Organ der I. KG beantragt, weil dieser Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen iSd. § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte unternehmerisch zugänglich gemacht hat.

Mit Bescheid der BH Linz-Land vom 25.03.2015 wurde, im Spruchpunkt II., von der Fortführung des Verwaltungsstrafverfahrens wegen des Verdachts einer Übertretung gemäß § 52 Abs 1 Z 1 des Glücksspielgesetzes 1989 bezüglich der Eingriffsgegenstände mit der Finanzamtskennzeichnung ‚FA 1‘ bis ‚FA 3‘ abgesehen und das Verwaltungsstrafverfahren mit der nachfolgenden Begründung eingestellt. ‚Nachdem, in Anbetracht der gerichtlichen Zuständigkeit, die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat keine Verwaltungsübertretung bildet, ist von der Fortführung des Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen.‘

Dazu wird ausgeführt:

Der Verfassungsgerichtshof befasste sich in seiner Entscheidung vom 10.03.2015, Zl. G 203/2014-16, G 255/2014-15, G 256/2014-16, G 262/2014-15, G 1/2015-15, G 8/2015-13, G 18/2015-13, G 27/2015-10, G 31/2015-10, G 108/2015-3, G 116-117/2015-3, G 119/2015-3 mit der Verfassungsmäßigkeit des § 52 Abs. 3 GSpG idgF und führte dazu aus:

2.1.3.2. [...]

‚Der Gesetzgeber hat nämlich mit der Novellierung der Verwaltungsstrafbestimmung des § 52 GSpG durch BGBl. I 13/2014 das Konzept einer ziffernmäßigen betragsmäßigen Trennung der Zuständigkeit der Strafgerichte einerseits und der Verwaltungsstrafbehörden andererseits aufgegeben. Der Gesetzgeber hat nun das – bei einer Scheinkonkurrenz von gerichtlichem Strafrecht und Verwaltungsstrafrecht häufig verwendete – Konzept der (ausdrücklichen oder formellen) Subsidiarität der einen gegenüber der anderen Strafbestimmung verwirklicht. Die Besonderheit besteht hier (lediglich) darin, dass der Gesetzgeber in § 52 Abs. 3 GSpG idF BGBl. I 13/2014 nicht den Vorrang der gerichtlichen Strafbestimmung, sondern der Verwaltungsstrafbestimmung vorsieht. Der Straftatbestand des § 168 StGB ist demgemäß nur dann anwendbar, wenn die Handlung nicht schon nach § 52 Abs. 1 GSpG idF BGBl. I 13/2014 mit Strafe bedroht ist.‘ (Rz 124)

‚Nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes hat der Gesetzgeber mit der Subsidiaritätsregelung des § 52 Abs. 3 GSpG idF BGBl. I 13/2014 in klarer, dem Bestimmtheitsgebot des Art. 18 B-VG entsprechender Weise zunächst festgelegt, dass die Anwendung des § 168 StGB gegenüber den Verwaltungsstraftatbeständen des § 52 Abs. 1 GSpG subsidiär ist. Des Weiteren hat der Gesetzgeber auch klar zum Ausdruck gebracht, unter welchen Voraussetzungen eine Tat wegen der Erfüllung des Verwaltungsstraftatbestands gemäß § 52 GSpG idF BGBl I 13/2014 zu verfolgen ist und damit auch wer zur Verfolgung solcher Verwaltungsübertretungen zuständig ist.‘ (Rz 129)

2.3.3. ‚Der Verfassungsgerichtshof kann die verfassungsrechtlichen Bedenken des Landesverwaltungsgerichts Burgenland gegen § 52 Abs. 3 GSpG idF BGBl. I 13/2014 nicht teilen‘ (Rz 142) und sieht sohin auch keinen Verstoß gegen das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 des 7. ZPEMRK:

‚Der Bundesregierung ist darin zuzustimmen, dass der Gesetzgeber es durch die Subsidiaritätsklausel des § 52 Abs. 3 GSpG idF BGBl. I 13/2014 von vornherein ausschließt, wegen ein und derselben Handlung sowohl wegen der Begehung einer Verwaltungsübertretung gemäß § 52 GSpG als auch wegen eines Strafdelikts gemäß § 168 StGB bestraft (und damit auch verfolgt) zu werden. Die ausdrückliche Subsidiaritätsregelung des § 52 Abs. 3 GSpG sieht nämlich gerade vor, dass eine Bestrafung eines Verhaltens nach beiden Straftatbeständen (Verwaltungsstraftatbestand nach dem Glücksspielgesetz und gerichtlicher Straftatbestand des § 168 StGB) nicht stattfinden darf. Wird durch ein Verhalten sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 GSpG und der Straftatbestand des § 168 StGB verwirklicht, darf gemäß § 52 Abs. 3 GSpG nur eine verwaltungsbehördliche Verfolgung und Bestrafung nach § 52 GSpG erfolgen.‘ (Rz 143)

In seiner Entscheidung vom 10.03.2015, (E 1139-1140/2014-14 befasste sich der Verfassungsgerichtshof mit der Frage des Günstigkeitsvergleichs und führte dazu aus:

2.3.

‚Der Verfassungsgerichtshof geht davon aus, dass § 1 Abs. 2 VStG den Anforderungen des Art. 7 EMRK entsprechend einen umfassenden Günstigkeitsvergleich mehrerer in Betracht kommender Rechtslagen ermöglicht. Ein solcher Günstigkeitsvergleich hat sich nicht ausschließlich auf die materiellen Strafbestimmungen, sondern auf die Rechtslage als solche zu beziehen und daher – wie in den vorliegenden Fällen – auch Subsidiaritätsbestimmungen zu berücksichtigen.‘ (RZ 24)

2.4.

‚Zum Zeitpunkt der Begehung der dem Beschwerdeführer angelasteten Taten war der bewilligungslose Betrieb eines Glücksspielautomaten – sei es nach § 168 StGB (gerichtlich) oder nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG (verwaltungsbehördlich) – jedenfalls strafbar. Nach der zum Zeitpunkt der Begehung der Taten (bzw. der Erlassung der Strafbescheide erster Instanz) geltenden Rechtslage bestand hinsichtlich Glücksspielautomaten mit einem möglichen Höchsteinsatz über € 10,- auf Grund des § 52 Abs. 2 GSpG idF vor der Novelle BGBl. I 13/2014 eine ausschließliche Zuständigkeit der Strafgerichte für die Strafverfolgung. Nach der zum Zeitpunkt der Entscheidungen des Landesverwaltungsgerichts Steiermark geltenden Rechtslage bestand für solche Ausspielungen gemäß § 52 Abs. 3 GSpG idF der Novelle BGBl. I 13/2014 hingegen eine Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden für die Verfolgung (vgl. dazu auch VfGH 10.3.2015, G 203/2074 ua.) [...]‘ (RZ 25)

‚Für den Verfassungsgerichtshof besteht vor diesem Hintergrund kein Zweifel, dass die Anwendung der Verwaltungsstrafbestimmung des § 52 Abs. 1 Ziffer 1 GSpG, welche im Gegensatz zur gerichtlichen Strafnorm des § 168 StGB keine Primärfreiheitsstrafe vorsieht, für den Beschwerdeführer in seiner Gesamtauswirkung günstiger ist. Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat daher zu Recht angenommen, dass im Fall mögliche Höchsteinsätze von über € 10,- auf den – den Bestrafungen zugrunde liegenden – Glücksspielautomaten gleichermaßen eine Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden für die Verfolgung der dem Beschwerdeführer angelasteten Taten anzunehmen wäre. Der Verfassungsgerichtshof kann demgemäß weder einen Verstoß gegen das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs. 2 B-VG noch gegen das Doppelbestrafungsverbot gemäß Art. 4 des 7. ZPEMRK oder eine Verletzung von Art. 6 EMRK erkennen.‘ (RZ 26)

Zur Frage der Bestrafung:

2.6.2.

‚Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat in seinen Entscheidungen dahingestellt gelassen, ob auf den – den Bestrafungen zugrunde liegenden – Glücksspielautomaten Höchsteinsätze von über oder unter € 10,- möglich waren. Wie unter Pkt. III.2.4. ausgeführt, ergibt sich in beiden Fällen eine Anwendung der Verwaltungsstrafbestimmungen und nicht der gerichtlichen Strafbestimmung auf die dem Beschwerdeführer angelasteten Taten. Für die Frage, ob das Landesverwaltungsgericht in den vorliegenden Fällen überhaupt in der Sache zuständig war, ist die Einsatzhöhe der Glücksspielautomaten daher nicht entscheidungsrelevant. Relevanz hätte eine solche Feststellung ausschließlich für die Frage, ob in den Beschwerdefällen § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG idF vor der Novelle BGBl. I 13/2014 oder § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG idF der Novelle BGBl. I 13/2014 anzuwenden war. Die beiden Bestimmungen unterscheiden sich – soweit hier interessierend – in ihrem Strafrahmen. Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat seinen Bestrafungen den niedrigeren Strafrahmen des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG idF vor der Novelle BGBl. I 13/2014 zugrunde gelegt. Darin kann der Verfassungsgerichtshof kein willkürliches Verhalten des Landesverwaltungsgerichts Steiermark erkennen.‘ (RZ 32)

Aufgrund der dargestellten Einsatzhöhen bei gegenständlichen Geräten ist jedenfalls von einer Anwendung der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes und sohin einer Zuständigkeit der Bezirksverwaltungsbehörde auszugehen.

Dies wird ebenso durch die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs bestätigt.“

 

I.4. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 21. April 2015 die Beschwerde dem Oö. Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

Dieses hat gemäß § 2 VwGVG durch Einzelrichter zu entscheiden.

                                  

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20. August 2015. Zu dieser Verhandlung sind ein Vertreter der beschwerdeführenden Partei sowie der Rechtsvertreter der mitbeteiligten Partei erschienen. Zeugenschaftlich wurde Herr A. B. von der Finanzpolizei einvernommen.

 

II.2. Das Landesverwaltungsgericht Oö. geht bei seiner Entscheidung von folgendem relevanten Sachverhalt aus:

 

Bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht am 11. April 2013 um 08:40 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung „x“ in T., x, durchgeführten Kontrolle wurden unter anderem folgende Geräte betriebsbereit vorgefunden, mit Versiegelungsplaketten versehen und vorläufig beschlagnahmt:

 

FA-Nr.       Gehäusebezeichnung    Seriennummer                                    Typenbezeichnung

1                   Auftragsterminal                x                              A-T1

2               Auftragsterminal                         x                                      A-T1

3               Auftragsterminal                         x                                      A-T1

 

Betreiberin des oa. Lokals ist die I. KG. Die I. KG ist eine nach österreichischem Recht errichtete Kommanditgesellschaft. Die mitbeteiligte Partei ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der I. KG.

 

Die P. GmbH ist Eigentümerin der sich in den verfahrensgegenständlichen Geräten befindlichen Banknotenlesegeräte. Diese Gesellschaft ist eine österreichische GmbH mit Sitz in G.. Diese Gesellschaft verfügt über ein Kapital in der Höhe von 35.000 Euro und keinen Aufsichtsrat.

 

Die G. s.r.o. ist Eigentümerin der verfahrensgegenständlichen Geräte. Diese Gesellschaft ist eine slowakische s.r.o. und verfügt über ein Stammkapital in der Höhe von 200.000 Slowakischen Kronen (Mindestkapital), dies entspricht zum Entscheidungszeitpunkt rund 6.600 Euro. Weiters verfügt sie über keinen Aufsichtsrat. Sie Verfügt seit dem Jahr 2008 über eine Zweigniederlassung in Österreich, zunächst in Wels, dann in G. (Firmenbuch).

 

Die verfahrensgegenständlichen Geräte wurden jedenfalls von 01.01.2012 bis 11.04.2013 betrieben (Zeuge U. I.), um aus der Durchführung von Glücksspielen selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen und sie standen in diesem Zeitraum in einem öffentlich zugänglichen Bereich im oa. Lokal eingeschaltet und betriebsbereit für Spieler zur Verfügung.

Die I. KG hat in den Räumlichkeiten des von ihr betriebenen Lokals die betriebsbereiten Geräte geduldet. Die verfahrensgegenständlichen Geräte wurden durch die I. KG zugänglich gemacht, um aus der Durchführung von Glücksspielen selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen.

 

Keine der genannten Personen war im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für diese Geräte. Es lag keine Kon­zession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Aus­spielungen vor.

 

Von den Organen der Finanzpolizei wurden im Zuge der Kontrolle beim Gerät mit der FA-Nr. 2 Probespiele durchgeführt. Beim Spiel „Ring of Fire XL“ stand einem möglichen Mindesteinsatz von 0,20 Euro ein in Aussicht gestellter Gewinn von 20 Euro + 34 Supergames (SG) gegenüber. Beim höchstmöglichen Einsatz von 4,50 Euro war ein Gewinn in der Höhe von 20 Euro + 898 SG in Aussicht gestellt.

 

Bei den Geräten mit den FA-Nrn. 1 und 3 konnten keine Probespiele mehr dokumentiert werden, da zu Beginn des Testspiels die Geräte jeweils die Meldung „Net Error“ anzeigten. Es konnte jedoch jeweils der Startbildschirm mit den möglichen Spielen dokumentiert werden und handelt es sich bei diesen möglichen Spielen um Walzenspiele, die dem erkennenden Gericht bereits aus anderen beim Oö. LVwG anhängigen Verfahren bekannt sind.

 

Zudem konnte zu Beginn der Kontrolle beim Gerät mit der FA-Nr. 1 ein Spieler beobachtet werden, welcher mit einem Einsatz von 0,40 Euro das Spiel „Joker Strong“ spielte. Diesem Einsatz stand ein Höchstgewinn von 20 Euro + 38 Supergames (SG) gegenüber. Diese Beobachtung wurde auch fotodokumentiert und ist dies auch der sich im Akt befindlichen Fotodokumentation zu entnehmen.

 

Weiters konnte zu Beginn der Kontrolle beim Gerät mit der FA-Nr. 3 ein Spieler beobachtet werden, welcher mit einem Einsatz von 0,50 Euro das Spiel „Joker 81“ spielte. Diesem Einsatz stand ein Höchstgewinn von 20 Euro + 10 SG gegenüber. Auch diese Beobachtung ist der sich im Akt befindlichen Fotodokumentation zu entnehmen.

 

Der Spielablauf stellt sich bei den verfahrensgegenständlichen Geräten generalisierend wie folgt dar:

Bei diesen Geräten konnten virtuelle Walzenspiele gespielt werden. Für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel wurde durch Tastenbetätigung ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen.

Bei diesen Geräten war eine Einsatzsteigerung mit vorgeschaltetem Würfelspiel möglich. Ab einem gewählten Spieleinsatz von 0,50 Euro konnte durch fortgesetzte Bedienung einer Taste der Einsatz in Stufen weiter bis zum programmbedingt höchst möglichen Einsatz gesteigert werden. Wurde der Einsatz über den Betrag von 0,50 Euro hinaus erhöht, wurden mit jeder Tastenbetätigung in einem der kleinen, nebeneinander angeordneten Felder in unmittelbarer Nähe des Einsatzbetragsfelds am Bildschirm „Augen“ bis zu einer bestimmten Höchstzahl eingeblendet. Nach der „Augendarstellung“ bewirkte die weitere Tastenbedienung das Einblenden eines oder mehrerer Symbole. Damit wurde dem Spieler verschlüsselt der ausgewählte Einsatzwert angezeigt. Wurde ein solcher Art verschlüsselter Einsatz von mehr als 0,50 Euro vorgewählt, so musste die Starttaste so lange wiederholt hintereinander betätigt werden, bis der vorgewählte Einsatzbetrag in mehreren Teileinsatzbeträgen vollständig vom Spielguthaben abgezogen war, um das Spiel sodann auszulösen. Auf diese vorgeschalteten „Würfelspiele“ konnte nicht verzichtet werden, wenn um entsprechend hohe in Aussicht gestellte Gewinne gespielt werden sollte. Die Würfelspiele konnten nicht gesondert für sich alleine ausgewählt und zur Durchführung aufgerufen werden. Die „vorgeschalteten Würfelspiele“ stellten kein Spiel, sondern nur eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von Teileinsatzbeträgen dar.

Weiters verfügten diese Geräte über eine Automatic-Start-Taste. Die Spiele konnten auch durch Betätigung der Automatic-Start-Taste ausgelöst werden. Bei Auslösung eines Spiels im Wege der Automatic-Start-Taste musste diese Taste nur einmal betätigt werden, um die beschriebenen Abläufe sehr rasch und kontinuierlich hintereinander ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgte solange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben aufgebraucht war, der Einsatz höher als das Spielguthaben war oder die Taste erneut betätigt wurde.

Die Geräte verfügten auch über einen Banknoteneinzug.

 

Eine Glücksspielsuchtstudie aus dem Jahr 2011 kommt zum Ergebnis, dass in Österreich rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen 14 und 65 von Glücksspielsucht betroffen sind, ca. 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten aufweisen und ca. 0,66 % pathologisch glücksspielsüchtig sind. Die höchste Problemprävalenz tritt im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank auf. Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Zwecks Bekämpfung des illegalen Glücksspiels gab es in Österreich in den letzten Jahren zahlreiche Kontrollen, bei denen eine erhebliche Zahl von Glücksspielgeräten von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurde.

 

Beim BMF wurde eine Spielerschutzstelle eingerichtet. Das BMF hat auf Basis einer Studie „Werbestandards und Leitlinien“ erarbeitet, die den Konzessionären mittels Bescheid vorgeschrieben wurden.

 

Es kann nicht festgestellt werden, dass die Anzahl der Glücksspielsüchtigen seither angestiegen ist.

 

Der Beschuldigte verfügt über ein monatliches Einkommen von etwa 2.000 Euro netto, hat keine Sorgepflichten und kein relevantes Vermögen. Es scheint keine einschlägige Verwaltungsvorstrafe hinsichtlich des Beschuldigten auf.

 

II.3.  Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt sowie aus den Aussagen des Zeugen in der mündlichen Verhandlung. Die Feststellungen betreffend die durchgeführte Kontrolle sowie die dabei vorgefundenen Geräte, insbesondere auch deren Betriebsbereitschaft in einem öffentlich zugänglichen Bereich, sowie die Funktionsweise der Geräte und die Feststellungen zu den darauf möglichen Spielen samt Maximaleinsatz sowie dem dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinn gründen vor allem auf der Anzeige, der Fotodokumentation und der GSp26-Dokumentation der Finanzpolizei sowie auf der Zeugenaussage in der mündlichen Verhandlung. Die Anzeige der Finanzpolizei enthält auch eine Beschreibung des Spielablaufs und lässt sich diese Beschreibung auch mit den Lichtbildern, die der Anzeige angeschlossen waren, in Einklang bringen. Die beschriebene Funktionsweise stimmt auch im Wesentlichen mit den festgestellten Abläufen in anderen (veröffentlichten) Entscheidungen zu Walzenspielen überein, sodass aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts keine Zweifel an den diesbezüglichen Angaben bestehen.

Wie oftmals beobachtet wurden die Geräte während der Kontrolle vom Internet getrennt, um eine Bespielung durch die Finanzpolizei zu verhindern. Die Behörde konnte jedoch noch ein Gerät (Fa-Nr 2) bespielen. Was das Gerät mit der Nummer 1 betrifft, konnte zu Beginn der Kontrolle noch ein Spieler beobachtet werden und wären noch 50 Euro Guthaben am Gerät vorhanden, spielte ein Spieler um einen Einsatz von 0,4 € und waren Höchstgewinne von 20 € und 38 Supergames möglich. Bei Gerät Fa-Nr 3 konnte noch ein Guthaben hergestellt werden. Bei Beginn der Kontrolle war ein Spieler anwesend, der mit einem Einsatz vom 0,5 € spielte. Diesem Einsatz stand ein Höchstgewinn von 20 € und 10 Supergames gegenüber (Fotodokumentation). Danach trat der Network-Error ein.

Angesichts des Umstandes, dass sämtliche vorgefundenen Geräte vollkommen gleich sind, auf diesen gerichtsbekannte Walzenspiele installiert waren, die oben dargestellten Beobachtungen gemacht werden konnten und die Vorgehensweise, die Internetverbindung zu trennen aus vielen Verfahren bekannt ist und nach Ansicht des Gerichtes gerade dazu dient, die Erhebung von Beweisen zu behindern, geht das Gericht davon aus, dass sämtliche Geräte Glücksspielgeräte waren und die festgestellten Eigenschaften aufwiesen.

 

Dass keine der genannten Personen im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die gegenständlichen Geräte war und keine Kon­zession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Aus­spielungen vorlag, folgt für das erkennende Gericht daraus, dass weder im behördlichen Verfahren bzw. im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Bewilligung oder Konzession vorgelegt wurden und das Vorhan­densein einer Bewilligung oder Konzession für in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen auch nicht behauptet wurde. Ebenso ist eine solche der Homepage des BMF https://www.bmf.gv.at/steuern/gluecksspiel-spielerschutz/inoester­reich/gspg-konzessionaere.html nicht entnehmbar.

 

Dass die Geräte auch zwecks selbstständiger und nachhaltiger Einnahmenerzielung betrieben und zugänglich gemacht wurden, folgt bei lebensnaher Betrachtungsweise bereits daraus, dass diese von einem Unternehmer betriebsbereit in öffentlich zugänglichen Räumlichkeiten aufgestellt bzw. die Aufstellung geduldet wurden, diese Räumlichkeiten für die Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurden und die Funktionsweise der Geräte eine Ein­nahmenerzielung ermöglicht. Der Bruder der mitbeteiligten Partei, welcher im Lokal beschäftigt ist, hat im Verfahren am 11.04.2013 zu Protokoll gegeben, dass die ausbezahlten Gewinne auf einem Zettel notiert werden und mit diesem Zettel dann mit der P. GmbH gegenverrechnet werde. Ungefähr alle vierzehn Tage würde ein Österreicher von der P. GmbH im Lokal vorbekommen, die Geldlade ausräumen und dann mit der mitbeteiligten Partei abrechnen. Das erkennende Gericht sieht es somit als erwiesen an, dass die Zurverfügungstellung dieser Geräte in einem öffentlich zugänglichen Bereich durch die mitbeteiligte Partei letztlich ausschließlich mit der Absicht erfolgte, Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen auf diesen Geräten zu erzielen.

Da die Geräte im Lokal der mitbeteiligten Partei aufgestellt waren und mangels ausreichender gegenteiliger Beweisergebnisse, ist bei wirklich­keitsnaher Betrachtung auch davon auszugehen, dass der mitbeteiligten Partei als Lokalbetreiber und Inhaber der Geräte deren grundsätzliche Funktion inklusive deren Glücks­spieleigenschaft bekannt waren. Auch spricht allein schon das Aussehen der Geräte laut der Fotodokumentation der Finanzpolizei für Glücksspielgeräte. Das erkennende Gericht kann keine Gründe erkennen, die gegen diese Annahme sprechen.

 

Die Feststellungen zur mitbeteiligten Partei sowie zur P. GmbH und zur G. s.r.o. (samt den Kapitalverhältnissen) gründen auf dem Schreiben des Rechtsvertreters an die belangte Behörde vom 16. April 2013 im Beschlagnahmeverfahren sowie auf den Firmenbuchauszügen.

Die Feststellungen zur Glücksspielsuchtstudie beruhen auf den Angaben in der Stellungnahme des BMF und dem Glücksspiel-Bericht 2010-2013. Ebenso gründen die Feststellungen betreffend Einschauen bei Spielbankbetrieben, Kontrollen und vorläufigen Beschlagnahmen durch die Finanzpolizei sowie bescheidmäßige Vorschreibungen von Standards betreffend Werbung auf der Stellungnahme des BMF und dem Glücksspiel-Bericht 2010-2013. Aus Sicht des erkennenden Gerichts bestehen hinsichtlich der diesbezüglichen Ausführungen in der Stellungnahme bzw. dem Bericht keine Bedenken gegen die Richtigkeit, zumal auch davon auszugehen ist, dass das BMF über den Inhalt der Studie, der Bescheide betreffend Werbestandards und die Kontrolltätigkeiten der Finanzpolizei Kenntnis hat. (Ausreichende) Hinweise dafür, dass vom BMF diesbezüglich auf Tatsachenebene falsche Auskünfte gegeben worden wären, sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

 

Die Feststellung, dass keine einschlägigen Verwaltungsvorstrafen des Beschuldigten aufscheinen, gründet auf dem Auszug aus dem Verwaltungsvorstrafenregister vom 29.04.2013.

 

Die Feststellungen zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen bzw. Sorgepflichten gründen auf den Annahmen der belangten Behörde in der Aufforderung zur Rechtfertigung, denen nicht entgegengetreten wurde und es sind auch keine Umstände im Verfahren hervorgekommen, die gegen die Richtigkeit dieser Angaben sprechen.

 

Der Antrag auf Bestellung eines Sachverständigen: Zumal die Frage der Höchsteinsätze aufgrund der Zuständigkeit des Gerichtes und der Behörde nunmehr auch für Glücksspiele gegeben ist, deren Einsätze 10 € übersteigen, und der gesicherten Judikatur im Hinblick auf Walzenspiele ist der Beweisantrag abzuweisen.

Gleichermaßen ist der Antrag, Probebespielungen durchzuführen abzuweisen, zumal angesichts des Umstandes, dass Eingabeterminals vorliegen, die beliebig mit internetbasierten Glücksspielprogarammen befüttert werden können, heute keinesfalls erwiesen werden kann, ob noch die gleichen Spiele, wie seinerzeit am Gerät vorhanden sind. Insofern ist eine Probebespielung nicht geeignet Beweis über die Glücksspiele zu machen, die im Tatzeitraum auf den Geräten installiert waren.

 

III. Rechtsgrundlagen

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 40.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt.

 

Abs. 2 in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung lautet: 

Werden in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück. Die Befugnisse der Organe der öffentlichen Aufsicht gemäß § 50 Abs. 2 sowie die Befugnisse im Rahmen der behördlichen Sicherungsmaßnahmen nach §§ 53, 54 und 56a bleiben davon unberührt.       

 

Nach § 52 Abs. 2 GSpG idgF ist bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6.000 Euro bis zu 60.000 Euro zu verhängen.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 leg. cit, ist, sofern durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht ist, nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

Nach § 168 Abs. 1 Strafgesetzbuch (StGB) ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der ein Spiel bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spiels veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

 

Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs. 1 GSpG).

 

Gemäß § 2 Abs. 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1.         die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2.         bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.         bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Nach § 2 Abs. 2 leg. cit. ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 leg. cit. sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

IV.1. Gemäß § 50 Abs. 1 GSpG ist das Landesverwaltungsgericht zuständig.

 

IV.2. Die beschwerdeführende Partei ist mit Ihrem Vorbringen in der Beschwerde im Recht:

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 15. Dezember 2014, Ro 2014/17/0121, festgehalten, dass bei Überprüfung der Frage der Zuständigkeit zur Entscheidung die Zuständigkeitsvorschrift heranzuziehen ist, die im Zeitpunkt der Entscheidung der erstinstanzlichen Behörde in Geltung stand. Der bekämpfte Bescheid wurde nach Inkrafttreten des § 52 Abs. 3 GSpG idF BGBl I Nr. 13/2014 erlassen. Der Verfassungsgerichtshof hat darüber hinaus in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, E 1139-1140/2014, ausgeführt, „dass § 1 Abs. 2 VStG den Anforderungen des Art. 7 EMRK entsprechend einen umfassenden Günstigkeitsvergleich mehrerer in Betracht kommender Rechtslagen ermöglicht. (...) Für den Verfassungsgerichtshof besteht (...) kein Zweifel, dass die Anwendung der Verwaltungsstrafbestimmung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG, welche im Gegensatz zur gerichtlichen Strafnorm des § 168 StGB keine Primärfreiheitsstrafe vorsieht, für den Beschwerdeführer in seiner Gesamtauswirkung günstiger ist.“ Ob aufgrund des Umfanges der möglichen Spiele, des möglichen Spieleinsatzes oder aus anderen Gründen eventuell auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wurde, braucht daher nicht weiter beurteilt zu werden, weil auch in diesem Fall iSd zitierten Judikatur gemäß § 52 Abs. 3 GSpG jedenfalls die verwaltungsbehördliche Strafbarkeit vorgeht. Der Verfassungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, G 203/2014-16 ua, ferner festgestellt, dass die Regelungen des GSpG zur Behördenzuständigkeit verfassungskonform sind.

 

Zum Verjährungseinwand: Die Tat verjährt gem. § 31 Abs 2 VStG 3 Jahre nach Abschluss des strafbaren Verhaltens, also frühestens mit Ablauf des 11. April 2016.

 

IV.3. Hinsichtlich des Glücksspielcharakters der verfahrensgegenständlichen Walzenspielgeräte ist Folgendes auszuführen:

Aufgrund des Spielablaufes der an diesen Geräten verfügbaren virtuellen Walzenspiele ist es auch im Hinblick auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (vgl. nur VwGH 08.09.2005, 2000/17/0201) als erwiesen anzusehen, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele somit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen um Ausspielungen iSd § 2 GSpG. Aufgrund der verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG auszugehen.

 

Aus dem Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei, dass sich sämtliche Geräte zum vorgeworfenen Tatzeitraum betriebsbereit in einem öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals befanden. Die I. KG machte diese verbotenen Ausspielungen insofern zugänglich, als sie zunächst eine Fläche des von ihnen betriebenen Lokals zum Zwecke des Aufstellens der gegenständlichen Geräte freigaben und in der Folge die betriebsbereiten Geräte auf dieser Fläche im Lokal duldeten und diesen Lokalbereich samt den aufgestellten Geräten für die Öffentlichkeit zugänglich machten.

 

Die I. KG hat mit den verfahrensgegenständlichen Geräten verbotene Ausspie­lungen unternehmerisch zugänglich gemacht und hat dies der Beschuldigte verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten. Somit ist der Tatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG in objektiver Hinsicht erfüllt.

 

IV.4. Zu dem Vorbringen, dass das österreichische Glücksspielgesetz unangewendet bleiben müsse, zumal es dem Unionsrecht widerspreche, ist Folgendes auszuführen:

 

IV.4.1. Vorauszuschicken ist, dass der Verwaltungsgerichtshof sich bereits mehrmals mit dem Vorwurf der Unionswidrigkeit des GSpG auseinandergesetzt hat und ausdrücklich von einer Konformität des GSpG mit dem Unionsrecht ausgeht (vgl. VwGH 27.04.2012, 2011/17/0074; 28.6.2011, 2011/17/0068; 7.3.2013, 2011/17/0304).

 

In seinem Erkenntnis vom 11. Juni 2011, 2011/17/0068, führte der Verwaltungsgerichtshof Folgendes aus: „Aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH ist jedoch nicht abzuleiten, dass die Mitgliedstaaten bei Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen nicht Vorschriften wie etwa das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und Kapitalausstattung vorsehen könnten. [...] Eine Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvor­schriften besteht nach der Rechtsprechung des EuGH (nur) für solche Rechts­vorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. Der Umstand, dass bestimmte Konzessionsvoraussetzungen nicht von der vom EuGH konstatierten Unionsrechtswidrigkeit betroffen sind, führt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht etwa dazu, dass sich jedermann erfolgreich auf die Nichtanwendung der unionsrechtswidrigen Bestimmungen berufen könnte. Die belangte Behörde hat vielmehr zutreffend ihre Rechtsauffassung, dass auch aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht folge, dass die angewendeten Bestimmungen des Glücksspielgesetzes den beschwerdeführenden Parteien gegenüber unangewendet zu bleiben hätten, darauf gestützt, dass sowohl die Erstbeschwerdeführerin als auch die Zweitbeschwerdeführerin nicht in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft organisiert sind. Die von den beschwerde­führenden Parteien behauptete unionsrechtswidrige Nichtzulassung im Verfahren zur Vergabe der Konzessionen beruhte jedenfalls nicht allein auf den als gemeinschaftsrechtswidrig erkannten Bestimmungen der österreichischen Rechtslage bzw. der Vorgangsweise der Behörden bei der Konzessionsvergabe. Die vom EuGH in dem von den beschwerdeführenden Parteien genannten Urteil in den verbundenen Rechtssachen C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C- 410/07, Markus Stoß u.a., Rn 115, genannte Rechtsfolge, dass ein Mitgliedstaat nach ständiger Rechtsprechung keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen dürfe, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt habe, greift im vorliegenden Fall somit nicht. Im Falle einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung liegt die Voraussetzung, dass die juristische Person ‚unter Verstoß gegen das Unionsrecht‘ davon abgehalten worden wäre, eine Konzession zu erlangen, nicht vor.“

 

Wie bereits ausgeführt, handelt es sich bei der I. KG um eine österreichische Personengesellschaft. Nach der Judikatur des VwGH (vgl. hierzu etwa VwGH 27.04.2012, 2011/17/0046 und VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121) liegt sohin kein Sachverhalt vor, der die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten begründen würde, weil weder diese Gesellschaft, noch die mitbeteiligte Partei selbst in der Lage gewesen wären, die erforderliche Konzession zu erlangen.

Selbiges gilt für die P. GmbH, die eine GmbH mit Sitz in Österreich ist.

 

Die G. ist eine slowakische s.r.o., die nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs mit einer österreichischen GmbH vergleichbar ist (VwGH 21.12.2012, 2012/17/0417). Im gegenständlichen Verfahren ist aber nicht hervorgekommen, dass diese Gesellschaft über jenes Stamm- oder Grundkapital verfügen würde, welches gemäß § 21 Abs. 2 Z 3 GSpG als zwingendes Erfordernis für die Erteilung einer Konzession nach dem GSpG Voraussetzung ist. Auch im vorliegenden Fall hat diese Gesellschaft ähnlich der Entscheidung des Verwaltungsgerichthofes vom  21.12.2012, 2012/17/0417, „gar nicht behauptet [...], über ein ausreichendes Grund- bzw. Stammkapital bzw. über einen Aufsichtsrat zu verfügen“, sodass auch gegenständlich entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes davon auszugehen ist, dass sie schon deswegen keine Konzession nach § 21 GSpG erlangen konnte, weil sie grundsätzlich zulässige Rechtsform- und Kapitalerfordernisse nicht erfüllt und sie daher nicht unter Verstoß gegen das Unionsrecht davon abgehalten werden konnte, eine Konzession zu erlangen. Die behauptete Unanwendbarkeit des GSpG wegen Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols ist daher auch insoweit unzutreffend.

 

IV.4.2. Im Übrigen teilt das erkennende Gericht auch sonst die Rechtsauffassung der mitbeteiligten Partei nicht:

Nach der Rechtsprechung des EuGH (C-390/12 - Pfleger ua mwN) stellt ein Gesetz eines Mitgliedstaats, das den Betrieb von Glücksspieleinrichtungen ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet (wie etwa das GSpG), eine Beschränkung des durch Art. 56 AEUV garantierten freien Dienstleistungsverkehrs dar. Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben der vom EuGH aufgestellten Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung Rechnung zu tragen.

Nach dem Urteil Pfleger ua, C-390/12, ist Art. 56 AEUV dahin auszulegen, „dass er einer nationalen Regelung wie der in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, sofern diese Regelung nicht wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und nicht tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen“.

Dies entspricht im Wesentlichen den Urteilen des EuGH in den Rechtssachen Dickinger/Ömer, C-347/09, vom 15. September 2011 (vgl. RN 56) und Stoß ua, C-316/07 ua, vom 8. September 2010 (vgl. RN 88, 97, 98).

Ein Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine Regelung im Glücksspielbereich kann nicht zu Sanktionen führen, wenn diese Regelung mit Art. 56 AEUV nicht vereinbar ist (vgl. EuGH C-390/12 - Pfleger ua).

 

Demnach ist im Folgenden zu prüfen, ob das österreichische Glücksspielgesetz das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheit zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen.

Es ist im Übrigen ergänzend festzuhalten, dass sich im vorliegenden Fall keine der Beteiligten auf die Dienstleistungsfreiheit berufen kann, zumal dafür eine rechtmäßige Ausübung des Glücksspieles im Heimatstaat und eine nur gelegentliche bzw. Vorübergehende Ausübung in Österreich Voraussetzung wäre. Im Verfahren ist nicht hervor gekommen, dass die Eigentümerin der Geräte in der Slowakei über eine entsprechende Berechtigung verfügt und ist alleine aufgrund der Niederlassung in Österreich und der Dauerhaftigkeit des Zur-Verfügung-Stellens der Eingabeterminals evident, dass die Genannte nur gelegentlich bzw. vorübergehend in Österreich tätig ist (dies ist im Übrigen aus vielen anderen Verfahren gerichtsbekannt).

IV.4.3. Zur Zielsetzung des österreichischen Glücksspielmonopols:

Beim österreichischen Glücksspielmonopol handelt es sich um ein Finanzmonopol mit besonderen ordnungspolitischen Zielsetzungen (vgl. VwGH 04.08.2005, 2004/17/0035). Der Bundesminister für Finanzen teilte in diesem Zusammen-hang in seiner über Aufforderung durch das erkennende Gericht abgegebenen, den Parteien des Verfahrens zur Kenntnis gebrachten, Stellungnahme vom 18. September 2014 unter anderem mit, dass das österreichische Glücksspielmonopol den Verbraucherschutz, den Schutz der Sozialordnung (Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen), die Kriminalitätsbekämpfung (Betrugsvorbeugung, Kampf gegen Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung bzw. allgemein Vorbeugung von Straftaten), die Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel bzw. Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft, Spielerschutzmaßnahmen (Vermeidung von Sucht- und wirtschaftlicher Existenzgefährdung), Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie Gewinne aus dem Glücksspiel gemeinnützigen Zwecken zuzuführen, zum Ziel habe. Exemplarisch verweist die angesprochene Stellungnahme zur Untermauerung der Darstellung auf folgende Normen des GSpG: § 5 (Spielsuchtvorbeugung, Geldwäschevorbeugung und wirksame Aufsicht für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten), § 14 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung der Lotterienkonzession), § 16 (Genehmigungspflicht für Spielbedingungen), § 19 GSpG (Aufsicht über Lotterien), § 21 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung von Spielbankenkonzessionen), § 22 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung eines Pokersalons), §§ 25 und 25a (Spielbankenbesucher; Schutz vor negativen wirtschaftlichen Folgen durch Spielen; Sorgfaltspflichten Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung), § 26 (Genehmigungspflicht der Besuchs- und Spielordnung), § 31 (Aufsicht über Spielbanken), § 31b (allgemeine Vorschriften für Konzessionäre und Bewilligungsinhaber) und § 56 (Werbebeschränkungen).

 

Für das erkennende Gericht sind diese Ausführungen in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen nachvollziehbar, dienen doch die zitierten Normen tatsächlich den genannten Zielen, insbesondere auch der Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel und Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft bzw. dem Spielerschutz und der Hintanhaltung der Kriminalität. Hierfür sprechen auch die erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr. 73/2010, welche unter anderem festhalten, dass „Spielsuchtprävention und Kriminalitätsabwehr, Jugendschutz, Spielerschutz und soziale Sicherheit der sowie die effiziente Kontrolle“ zentrale Anliegen des GspG bzw. der Novelle sind. Auch der Verwaltungsgerichtshof (04.11.2009, 2009/17/0147) ging bereits davon aus, dass der österreichische Gesetzgeber mit der Aufrechterhaltung des Glücksspielmonopols und der Kontrolle der Erteilung allfälliger Konzessionen gerade jene ordnungspolitischen Ziele verfolge, die nach der Rechtsprechung des EuGH die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen. In diesem Sinne nahm auch der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung vom 20.03.2013, 6 Ob 118/12i, an, dass nach der Absicht des Gesetzgebers oberste Zielsetzung des Glücksspielgesetzes der Schutz des einzelnen Spielers sei.

In seiner Entscheidung vom 7. März 2013, 2011/17/0304 hat der Verwaltungsgerichtshof zudem das in Österreich errichtete Konzessionssystem als mit dem EU-Recht vereinbar angesehen. 

Der Verfassungsgerichtshof (06.12.2012, B1337/11 ua; 12.03.2015, G 205/2014-15 ua) führt zu den Zielen der Beschränkung von Glücksspielkonzessionen Folgendes aus: „Die Ziele der Beschränkung von Glücksspielkonzessionen, nämlich Straftaten zu verhindern, eine übermäßige Anregung zur Teilnahme am Glücksspiel durch unreglementierte Konkurrenz zu vermeiden und zu verhindern, dass Glücksspiel ausschließlich zu gewerblichen Gewinnzwecken veranstaltet wird, liegen angesichts der nachgewiesenen Sozialschädlichkeit des Glücksspiels im öffentlichen Interesse“.

 

Da es sich bei den genannten Zielsetzungen zweifellos um solche handelt, die nach der dargestellten Rechtsprechung des EuGH Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten rechtfertigen (vgl. hier insbesondere auch Rechtssache
C-176/11 Hit u.a.), vermag das erkennende Gericht im vorliegenden Fall insoweit keine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit zu erkennen (ebenso VwG Wien 12.08.2014, VGW-001/023/5739/2014; aA LVwG Oö. 11.07.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt ua.). In diesem Zusammenhang sei auch darauf hingewiesen, dass das etwa in der Entscheidung des LVwG Oö. 11.07.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt, angesprochene Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zwar nicht rechtfertigen kann. Dass jedoch ein anderer Normzweck primär für die Regelung ausschlaggebend sein müsste, geht aus der Judikatur des EuGH nicht hervor und es genügt daher zur Rechtfertigung der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten, dass der Spielerschutz oder die Hintanhaltung der Kriminalität auch ein ausschlaggebendes Ziel des verfahrensgegenständlichen Konzessionssystems sind.

 

Zumal – wie oben dargestellt – bereits von sämtlichen österreichischen Höchstgerichten festgehalten wurde, dass der Spielerschutz ein wesentliches Ziel des durch das GSpG geregelten Glücksspielmonopols darstellt, ist diese Rechtsfrage für das Oö. Verwaltungsgericht hinreichend geklärt. Die diesbezüglichen Beweisanträge waren aus diesem Grund abzuweisen.

 

IV.4.4. Zur Umsetzung dieser Zielsetzungen:

 

Spielerschutz:

Der Bundesminister für Finanzen verweist in der Stellungnahme vom 18.09.2014  weiters auf die im Jahr 2011 veröffentlichte österreichweite Glücksspiel-suchtstudie von Kalke/Buth/Rosenkranz/Schütze/Oechsler/Verthein, Glücksspiel und Spielerschutz in Österreich, 2011, nach der rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen dem 14. und dem 65. Lebensjahr von Glücksspielsucht betroffen sind. Nach dieser Studie weisen 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten auf und sind 0,66 % pathologisch glücks-spielsüchtig. Schon diese Angaben zeigen nach Ansicht des erkennenden Gerichts, dass Spielsucht ein tatsächliches Problem darstellt.

 

Die mitbeteiligte Partei brachte vor, dass es in mehreren Fällen für Minderjährige möglich gewesen sei, an bewilligten Automaten der Konzessionsinhaber zu spielen und die gesetzliche Höchstspieldauer zu überschreiten.

 

Wie sich aus der zitierten Studie aus dem Jahr 2011 ergibt, ist auch der durch das Monopol ausgeübte Lenkungseffekt insofern von Bedeutung, als es die höchste Problemprävalenz im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank gibt. Durch das Monopol kann auch das Glücksspielangebot und die Akzeptanz weg von den Problembereichen hin zu anderen Bereichen gelenkt werden, innerhalb derer die Problemprävalenz weniger hoch ist. Dieser Lenkungseffekt scheint sich durch die jüngsten Entwicklungen im Zusammenhang mit dem seit 1. Jänner 2014 in Wien geltenden Verbot von Glückspielautomaten zu bestätigen: Dieses Verbot führte anscheinend dazu, dass Spieler vermehrt das Innenstadtcasino in der Kärntnerstraße in Wien aufsuchen (vgl. wien.orf.at/news/stories/2690841).

 

Ferner weist der Bundesminister für Finanzen in der Stellungnahme vom September 2014 unter anderem auch auf mehrere zur Erreichung der durch das GSpG intendierten Zwecke umgesetzte Maßnahmen hin. So ist unter anderem eine Spielerschutzstelle errichtet worden, wird durch die Anbindung von Glücksspielautomaten der konzessionierten Unternehmer an die B. GmbH die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen im Automatenbereich ermöglicht und werden nähere Regelungen betreffend die einzelnen Spiele und den Zutritt zu Glückspielen getroffen. Durch die Aufsichts- und Auskunftsverpflichtungen der Konzessionäre besteht eine umfassende Aufsicht über das konzessionierte Glücksspiel. Derartige Eingriffsmittel können nur innerhalb eines Konzessionssystems effizient wirken.

 

Aus dem Glücksspielbericht ergibt sich auch, dass Spielbankbetriebe stichprobenartig und unangekündigt nach abgabenrechtlichen und ordnungs-politischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen werden. Der Spielbetrieb wird einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sog. „Einschau“), wobei diese Einschauen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG) erfolgen. Weiters wird in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen unter anderem ausgeführt, dass ein Teil der staatlichen Aufsicht über Spielbanken auch die Werbung betrifft, wobei diesbezüglich die Einhaltung eines verantwortungsvollen Maßstabs in § 56 GSpG geregelt ist. Dieser wird laut dem Bundesminister für Finanzen durch Nebenbestimmungen im Konzessionsbescheid und durch Berichtspflichten insbesondere zu Werbekonzepten präzisiert.

 

Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798 und 2013 667 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480 und 2013 1299 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden (vgl. Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen und Glücksspiel Bericht 2010-2013).

 

Ferner ist auf die jüngste Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 12.3.2015, G 205/2014-15, hinzuweisen, in der das Höchstgericht unter RN 68 ausführt, dass es ein taugliches Mittel (zur Erhöhung) des öffentlichen Interesses des Spielerschutzes darstelle, wenn der (ursprünglich bewilligte) Betrieb von Glücksspielautomaten (nach Ablauf der Bewilligungsfristen) das Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfüllt. Der Verfassungsgerichtshof geht somit davon aus, dass die Strafandrohung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG für bestimmte Verhaltensweisen an sich schon der Umsetzung des öffentlichen Interesses des Spielerschutzes dient.

 

Bei diesem Ergebnis besteht für das Oö. Landesverwaltungsgericht kein Zweifel, dass das Ziel des öffentlichen Interesses des Spielerschutzes durch das Glücksspielgesetz sowohl verfolgt wird als auch, dass das Glücksspielgesetz den geeigneten rechtlichen Rahmen bildet, dieses Ziel umzusetzen. Durch die jüngste Judikatur des Verfassungsgerichtshofs ist diese Rechtsfrage für das Oö. Landesverwaltungsgericht hinreichend geklärt. Die diesbezüglichen Beweisanträge waren daher abzuweisen.

 

Kriminalitätsbekämpfung:

Es bestehen nachweislich Fälle von Beschaffungskriminalität (vgl. Glücksspiel-Bericht 2010-2013, S. 24, unter Berufung auf die Auswertung von Köberl), sodass insofern ein Kriminalitätsproblem besteht. Ob zusätzlich das Problem der Geldwäsche besteht ist nicht von Relevanz, da bereits die Beschaffungskriminalität erwiesenermaßen ein Kriminalitätsproblem darstellt.

Ferner hat der Verfassungsgerichtshof ausgesprochen, dass angesichts des Umstands, dass im Einzelfall sehr hohe Summen ausgespielt werden, die Gefahr der Begehung von Straftaten besonders hoch ist (vgl VfGH 6.12.2012, B1337/11).

 

Im Ergebnis steht fest, dass die Ziele des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung durch geeignete und angemessene Maßnahmen verwirklicht werden. Die mögliche Umgehung des Spielerschutzes durch einzelne Spieler ist für die Beurteilung der generellen Eignung des Kontrollsystems zur Erreichung des Spielerschutzes nicht von Relevanz Relevanz – nicht zuletzt im Hinblick darauf, dass das Kontrollsystem diesen Missbrauch erfasst und in weiterer Folge zur Sperre der beteiligten Kunden geführt hat. Die Kriminalitätsbekämpfung – insbesondere die Bekämpfung der Beschaffungskriminalität im Zusammenhang mit Glücksspiel – kann durch eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver umgesetzt werden als in einem System mit einer unbeschränkten Anzahl an Anbietern (vgl. auch VfGH 06.12.2012, B 1337/11), da durch die Kontrolle und Überwachung der einzelnen registrierten Spieler und die Anknüpfung an des B. im Verdachtsfall gezielte Maßnahmen ergriffen werden können.

 

Dass die Zahl der Glücksspielsüchtigen gestiegen ist, konnte im Verfahren nicht erwiesen werden und hat der Bf dazu weder Vorbringen erstattet, noch Beweisanträge gestellt.

 

IV.4.5. Verhältnismäßigkeit

Zur Verhältnismäßigkeit der österreichischen Monopolregelung hat der Verfassungsgerichtshof in seiner jüngsten Entscheidung vom 12.03.2015, G 205/2014-15 ua, ausgeführt, dass die Tatsache, dass staatlich konzessionierte Spielbanken nach wie vor erlaubt sind und im Internet illegales Glücksspiel verfügbar ist, nicht zur Unverhältnismäßigkeit führt: „Die Erteilung einer Konzession für den Betrieb einer Spielbank gemäß § 21 GSpG bzw. für den Betrieb elektronischer Lotterien gemäß § 14 GSpG sowie diese Ausspielungen selbst sind mit zahlreichen weiteren Voraussetzungen und Auflagen verknüpft, die unter anderem dem Spielerschutz dienen, sodass solche Ausspielungen mit den auf der Grundlage von § 4 Abs. 2 GSpG vor der GSpG-Novelle 2010 landesrechtlich bewilligten Ausspielungen nicht vergleichbar sind.“ Im Größenschluss bedeutet dies, dass – wie im vorliegenden Fall – Ausspielungen, die niemals aufgrund einer Bewilligung oder Konzession durchgeführt wurden, erst recht nicht mit jenen vergleichbar sein können, die über eine Konzession verfügen. Wenn – wie im Fall der zitierten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs – das vorzeitige Auslaufen von Bewilligungsfristen, das einen Eingriff in bestehende Rechte bedeutet, verhältnismäßig ist, ist das generelle Verbot von nicht konzessionierten oder bewilligten Ausspielungen erst recht verhältnismäßig.

Im Sinne der zitierten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs besteht für das Oö. Landesverwaltungsgericht an der Verhältnismäßigkeit der Monopolregelung somit kein Zweifel.

 

IV.4.6. Zur Kohärenz der Regelung:

Der EuGH hat in der RS Stoß ua, C-316/07 ua, in RN 83 hinsichtlich der Beurteilung der Kohärenz eines Monopols Folgendes festgehalten: „Allerdings muss eine so restriktive Maßnahme wie die Schaffung eines Monopols, die sich nur im Hinblick auf die Gewährleistung eines besonders hohen Verbraucherschutzniveaus rechtfertigen lässt, mit der Errichtung eines normativen Rahmens einhergehen, mit dem sich gewährleisten lässt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, das festgelegte Ziel mit einem Angebot, das nach Maßgabe dieses Ziels quantitativ angemessen und qualitativ ausgestaltet ist und einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegt, in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen.“

Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Kohärenz eines Monopols ist somit der normative Rahmen und die behördliche Kontrolle, die die Grundlage für das jeweilige Verhalten des Konzessionärs bilden.

 

Dafür, dass die Einführung von Beschränkungen in Form etwa eines Konzessionssystems zur Durchführung von Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten jedenfalls den intendierten Zwecken dient, spricht bereits, dass die Zugänglichkeit zu derartigen Ausspielungen beschränkt und die Durchführung derselben einer besseren Kontrolle unterworfen werden kann. Durch den normativen Rahmen – das Glücksspielgesetz – wurden, wie oben dargelegt, umfassende Maßnahmen zum Spielerschutz und zur Kriminalitätsbekämpfung gesetzt, die umfassenden behördlichen Kontrollen unterliegen. Dass in Einzelfällen eine Umgehung möglich ist, führt nicht dazu, dass Spielerschutz tatsächlich nicht vorhanden sei, da iSd oben zitierten Entscheidung das (gezielte) Fehlverhalten einzelner Personen nicht zur Gemeinschaftsrechtswidrigkeit eines gesamten an sich – aufgrund der Ausgestaltung seines rechtlichen Rahmens und der korrespondierenden behördlichen Kontrollen – gemeinschaftsrechts-konformen Systems führen kann. Bei diesem Ergebnis wäre nämlich die Gemeinschaftsrechtskonformität vom individuellen Verhalten einzelner Spieler abhängig, was nicht der Judikatur des EuGH entspricht. Es liegt vielmehr auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern (vgl. auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11).

 

Ferner weist der Bundesminister für Finanzen in der Stellungnahme vom September 2014 unter anderem auch auf mehrere zur Erreichung der durch das GSpG intendierten Zwecke umgesetzte Maßnahmen hin. So ist unter anderem eine Spielerschutzstelle errichtet worden, wird durch die Anbindung von Glücksspielautomaten an die B. GmbH die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen im Automatenbereich ermöglicht und werden nähere Regelungen betreffend die einzelnen Spiele und den Zutritt zu Glückspielen getroffen. Durch die Aufsichts- und Auskunftsverpflichtungen der Konzessionäre besteht eine umfassende Aufsicht über das konzessionierte Glücksspiel. Derartige Eingriffsmittel können nur innerhalb eines Konzessionssystems effizient wirken.

 

Nach Ansicht des erkennenden Gerichts handelt es sich bei einem derartigen System aus normativem Rahmen und korrespondierenden behördlichen Kontrollen um eine geeignete Maßnahme, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken.

 

Zur Werbung:

Mit Recht führt der Bundesminister für Finanzen aus, dass in Bezug auf die Werbetätigkeit (für legales Glücksspiel) die Rechtsprechung des EuGH nicht so zu verstehen ist, dass mitgliedstaatliche Beschränkungen des Glücksspiels unzu­lässig wären, wenn die Konzessionäre für das legale Glücksspiel werben dürfen. Aus EuGH Dickinger/Ömer, C-347/09, geht hervor, dass – um das Ziel, die Spieltätigkeiten in kontrollierte Bahnen zu lenken zu erreichen – die zugelassenen Anbieter eine verlässliche und zugleich attraktive Alternative zu den nicht geregelten Tätigkeiten bereitstellen müssen, was an und für sich das Anbieten einer breiten Paletten von Spielen, Werbung in einem gewissen Umfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken beinhalten kann. Nach dem EuGH (15.09.2011, C-347/09) muss eine vom Inhaber eines staatlichen Monopols durchgeführte Werbung maßvoll und eng darauf begrenzt werden, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken. Hingegen darf die Werbung nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, indem etwa das Spiel verharmlost, ihm ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die verführerische bedeutende Gewinne in Aussicht stellt. Die Beurteilung, ob eine Werbebotschaft zur Teilnahme am Glücksspiel anreizt bzw. ermuntert, ergibt sich grundsätzlich aus ihrem Aussagegehalt, der wie bei anderen Erklärungen durch Auslegung zu ermitteln ist. Wie ein an das Publikum gerichteter Werbespot zu verstehen ist, kann vom Gericht dabei ohne Beiziehung eines Sachverständigen beurteilet werden (vgl. dt BVerwG 20.06.2013, 8 C 10.12). Die Frage, welche Wirkung eine Werbeaussage auf die beteiligten Verkehrskreise hat, ist auch nach dem OGH eine Rechtsfrage, wenn zu ihrer Beurteilung die Erfahrungen des täglichen Lebens ausreichen (OGH 10.11.1998, 4Ob243/98h).

 

In seinem Urteil C-338/04 vom 6. März 2007, Placanica, hat der Gerichtshof ausgesprochen, dass ein Konzessionssystem ein Hemmnis darstellt, das geeignet sein könne, Gelegenheiten zum Spielen tatsächlich vermindern und diese Tätigkeiten daher kohärent und systematisch zu begrenzen. Eine expansive Politik könne ebenfalls dazu geeignet sein, Glücksspieltätigkeiten in kontrollierbare Bahnen zu lenken, um ihre Ausnützung zu kriminellen und betrügerischen Zwecken vorzubeugen. Sie könne dazu führen, dass Spieler, die geheimen Spielen und Wetten nachgingen, dazu veranlasst würden, zu erlaubten und geregelten Tätigkeiten überzugehen. Zur Erreichung dieses Zieles könne es erforderlich sein, dass zugelassene Betreiber eine attraktive Alternative zur verbotenen Tätigkeit bereitstellten, was als solches das Anbot einer breiten Palette von Spielen und einen gewissen Werbeumfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken mit sich bringen könne.

Kohl (Das österreichische Glücksspielmonopol [2013]), führt unter Berufung auf den EuGH aus, dass Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Kohärenz eines Monopols der normative Rahmen und die behördliche Kontrolle, welche die Grundlagen für das Verhalten des Konzessionärs bilden, sind, wobei eine allfällige Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols nicht unmittelbar auf die Werbepolitik der Konzessionäre, sondern auf den diese Werbepolitik ermöglichenden normativen Rahmen und auf die behördliche Handhabung desselben zurückzuführen wäre. Es liegt diese Beurteilung auf der Hand, zumal schon aufgrund verfassungsrechtlicher Erwägungen nicht davon ausgegangen werden kann, dass das Verhalten eines Normunterworfenen (Konzessionär) zur Unanwendbarkeit einer Norm führen kann.

 

§ 56 GSpG verlangt bei der Werbung einen „verantwortungsvollen Maßstab“ und folgt dabei, dem Sinngehalt nach, annähernd der Diktion des EuGH, welcher von „maßvoller Werbung“ spricht.

Selbst die Annahme, dass einzelne Werbungen der Konzessionäre einen besonderen Anreiz zum Spiel bieten würde allenfalls dazu führen, dass die jeweiligen Konzessionäre in diesen Einzelfällen gegen § 56 GSpG verstoßen würden, jedenfalls aber nicht dazu, dass es aufgrund dieser Einzelfälle zu einer unionsrechtlichen Überlagerung des Gesamtsystems des GSpG kommen könnte.

 

Nicht übersehen werden darf zudem, dass der EuGH die Grenze hinsichtlich einer Beschränkung der Werbung der Glücksspielanbieter (die für sich wiederum eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit bedeuten könnte) in die andere Richtung, nämlich dahingehend welche Beschränkungen hinsichtlich der Werbung unionskonform sind ohne eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zu bewirken, mit seiner Entscheidung C-176/11 vom 12. Juli 2012, HIT hoteli u.a. gesetzt hat. Aus dieser Entscheidung folgt, dass der EuGH Beschränkungen der Werbefreiheit nur insofern zulassen will, als diese nicht über den Verbraucherschutz hinausgehen. Der Konzessionär muss demnach nach Ansicht des Gerichtes zumindest in jener Form werben dürfen, die den Praktiken außerhalb des Konzessionssystems agierender Betreiber entspricht, als ansonsten die vom EuGH dargestellte Funktionsfähigkeit der Werbemaßnahmen, Spieler zu den legalen Angeboten zu bewegen, nicht gegeben wäre.

 

Im Ergebnis geht das Gericht davon aus, dass der durch das Gesetz gebotenen vielfältigen Möglichkeiten der Einflussnahme auf die Konzessionäre, der Judikatur des EuGH voll Rechnung getragen wird und die österreichische Regelung im Einklang mit Art. 56 AEUV steht. Ein allfälliges Fehlverhalten einzelner Marktteilnehmer führt nicht zur Inkohärenz der gesetzlichen Regelungen und deren behördlicher Handhabung, würde dies doch bedeuten (und zwar nicht nur im Bereich des GSpG, sondern überall dort, wo Gemeinschaftsrecht eingreift und theoretisch eine Überlagerung zustande kommen kann), dass durch gezielte Verletzung innerstaatlicher Normen eine Aushebelung derselben zustande kommen kann und es der Rechtsbrecher in der Hand hätte, jene Bestimmungen, die ihn vom Rechtsbruch abhalten sollen, durch systematisierten Rechtsbruch unanwendbar zu machen.

 

IV.4.7. Zusammenfassend ergibt sich daher, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervorgekommenen Umstände eine Gemeinschaftsrechts-widrigkeit durch die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nicht vorliegt. Die von der österreichischen Regelung vorgesehenen Beschränkungen verfolgen vom EuGH anerkannten Gründe des Allgemeininteresses, sind geeignet diese zu erreichen, und es ist im Verfahren darüber hinaus keine Unverhältnismäßigkeit oder Inkohärenz hervorgekommen.

 

Wie oben ausführlich dargelegt, gelangt das Oö. Landesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass die Regelungen des Glücksspielgesetzes auch in ihrer Gesamtheit dazu führen, dass die vom GSpG bezweckten Wirkungen erzielt werden. Zumal keine Unionsrechtswidrigkeit des GSpG festgestellt werden konnte, kann auch denkmöglich keine Inländerdiskriminierung vorliegen.

 

IV.5.1. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs. 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

 

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. „Ungehorsamsdelikt“).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

IV.5.2. Die mitbeteiligte Partei als Beschuldigter hat keinerlei Umstände geltend gemacht, die geeignet wären, einen entsprechenden Entlastungsbeweis zu führen.

Es ist somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

 

IV.6.1. Zur Strafbemessung ist Folgendes festzuhalten:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. ua. VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs. 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 leg. cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung  oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

 

IV.6.2. Mangels Angaben des Beschuldigten geht auch das Landesverwaltungsgericht von einem monatlichen Nettoeinkommen in der Höhe von 2.000 Euro, keinen Sorgepflichten und keinem relevanten Vermögen aus.

 

IV.6.3. Zur Bemessung der Strafhöhe ist Folgendes anzumerken:

Aus der Entscheidung des VfGH vom 10.3.2015, E1139/2014 ua. ist auch abzuleiten, dass – unabhängig davon, dass § 52 Abs. 3 GSpG in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung anzuwenden ist – der Strafbemessung jener Strafrahmen zu Grunde zu legen ist, der in § 52 Abs. 1 GSpG in der zur Tatzeit geltenden Fassung angeordnet war (sofern dieser, wie im konkreten Fall, für den Beschuldigten günstiger ist, da keine Mindeststrafe normiert war).

 

Aktenkundig ist, dass keine einschlägigen Verwaltungsvorstrafen des Beschuldigten vorliegen. Dies stellt einen Strafmilderungsgrund dar. Strafmildernd ist weiters zu berücksichtigen, dass das Verfahren insgesamt mehr als 2,5 Jahre gedauert hat.

Unter Berücksichtigung dieser Umstände sowie unter Berücksichtigung der Angemessenheit der Strafe im Verhältnis zum Schuldgehalt und zum Unrechtsgehalt der Tat sowie zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen erscheint die festgesetzte Strafe in Höhe von 750 Euro je Eingriffsgegenstand (Ersatzfreiheitsstrafe je 6 Stunden), sohin insgesamt 2.250 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 18 Stunden), als angemessen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

Da die Verwaltungsbehörde keine Strafe verhängt hat und auch kein Straferkenntnis bestätigt wurde, waren gemäß § 52 Abs. 1 VwGVG keine Verfahrenskosten vorzuschreiben.

 

 

V.  Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat als Verwaltungsübertretung strafbar. Der Beschwerde war somit stattzugeben, Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides aufzuheben und eine Geldstrafe zu verhängen.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Pohl

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 26. April 2016, Zl.: Ra 2016/09/0051-3