LVwG-170007/2/DM/MP

Linz, 03.07.2015

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Doris Manzenreiter über die Beschwerde des K G, wohnhaft in
x, vertreten durch x, gegen den Bescheid des Gemeinderates der Marktgemeinde Gramastetten vom 7. November 2014, GZ: Sberg x u. x1, den

B E S C H L U S S

gefasst:

 

 

I.        Der Beschwerde wird stattgegeben. Der Bescheid des Gemeinderates der Marktgemeinde Gramastetten vom 7. November 2014, GZ: S x u. x, wird aufgehoben und die Angelegenheit wird zur Erlassung eines neuen Bescheides gemäß § 28 Abs. 3 Satz 2 VwGVG an den Gemeinderat der Marktgemeinde Gramastetten zurückverwiesen.

 

 

II.       Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

I. Verfahrensgang, Sachverhalt:

 

I.1 Der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) ist grundbücherlicher Alleineigentümer der Grundstücke Nr. x und Nr. x, jeweils KG G. Auf dem an diese beiden Grundstücke angrenzenden Grundstück Nr. x wurde unmittelbar entlang der gemeinsamen Grundstücksgrenze ein Garagenbau errichtet.

 

I.2 Der Bf begehrte mit Schreiben (Devolutionsantrag) seines rechtsfreundlichen Vertreters vom 7. August 2014 wegen Verletzung der Entscheidungspflicht durch den Bürgermeister der Marktgemeinde, in Angelegenheit eines Antrages auf Erlassung eines Entfernungsauftrages und Abbruchbescheides, der Gemeinderat der Marktgemeinde Gramastetten möge als sachlich in Betracht kommende Oberbehörde über den Antrag in der Sache selbst entscheiden und einen entsprechenden Entfernungsauftrag und Abbruchbescheid hinsichtlich des vom Grundstück Nr. x, KG G, aus getätigten und vorliegenden Überbaus der Garagen auf die Grundstücke Nr. x und x, je KG G, erlassen.

 

Dieser Devolutionsantrag wurde – soweit hier wesentlich – damit begründet, dass der Bf am 3. Oktober 2013 mündlich bzw. mit E-Mail vom 8. Oktober 2013 schriftlich einen entsprechenden Antrag beim Bürgermeister der Marktgemeinde Gramastetten als zuständige Baubehörde (im Folgenden: Erstbehörde) gestellt habe. Der Bürgermeister habe in der Folge dem Bf mitgeteilt, dass die Oö. Landesregierung um Stellungnahme ersucht werde. Auf Urgenz vom 13. Dezember 2013 habe der Bf die Auskunft erhalten, dass ein Geometer mit der Feststellung der Grundgrenze beauftragt worden sei.  Auf neuerliche Urgenz vom 26. März 2014 sei vom Bürgermeister mitgeteilt worden, dass eine mündliche Verhandlung im Beisein eines Sachverständigen des Bezirksbauamtes Linz stattfinden werde. Am 16. April 2014 sei der Bf vom Bürgermeister darüber unterrichtet worden, dass seitens des bestellten Sachverständigen tatsächlich eine Überbauung der Grundgrenze zum Nachteil des Antragstellers festgestellt worden sei. Da der Bürgermeister aber seitens eines Nachbarn erfahren habe, dass die Grundgrenze Gegenstand einer zivilrechtlichen Streitigkeit sei, werde das Verfahren zur Erlassung eines Abbruchbescheides für die Garagen bis zum Abschluss des diesbezüglichen Gerichtsverfahrens ausgesetzt. Richtig sei aber, dass in der Sache weder ein Gerichtsverfahren anhängig sei, noch eines anhängig gemacht worden sei, weshalb eine Aussetzung des Verfahrens nach § 38 AVG ausscheide. Daher liege ein überwiegendes Verschulden der Behörde vor. Die Frist zur Erlassung eines Entfernungsauftrages bzw. eines Abbruchbescheides des Antragstellers sei spätestens mit April 2014 abgelaufen.

 

I.3 Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 7. November 2014, GZ: S x u. x, wies der Gemeinderat der Marktgemeinde Gramastetten (im Folgenden: belangte Behörde) den Devolutionsantrag (Beschluss des Gemeinderates vom 30. September 2014) mangels Zulässigkeit zurück.

 

In der Begründung des Bescheides legt die belangte Behörde nach Darstellung der zu dem gegenständlichen Garagenbau ergangenen Bau- und Benützungsbewilligungen mit eingehender Begründung dar, dass die Errichtung und der Bestand des Garagenriegels auf dem Grundstück Nr. x rechtsgültig sei und daher keine baurechtlichen Verfahrensschritte erforderlich seien. Hinsichtlich des durchgeführten Verfahrens wird lediglich darauf verwiesen, dass das Gutachten des beauftragten Geometers erst seit 27. März 2014 vorliege. Eine Begründung dafür, weshalb der Devolutionsantrag zurückgewiesen wurde, enthält der Bescheid nicht.

 

I.4 Gegen diesen Bescheid richtet sich das im eigenen Namen eingebrachte, mit „Einspruch wegen Rechtswidrigkeit“ betitelte Schreiben des Bf vom
4. Dezember 2014, eingelangt am 5. Dezember 2014. Ergänzend dazu erhob der Bf durch seinen Rechtsvertreter mit Schreiben vom 4. Dezember 2014, eingelangt am 9. Dezember 2014, Bescheidbeschwerde gemäß 130 Abs. 1 Z 1 B-VG. Darin wird die Abänderung des bekämpften Bescheides dahingehend, dass ein Entfernungsauftrag und Abbruchbescheid hinsichtlich des bereits genannten Überbaus erlassen werde, sowie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung begehrt. In eventu wird die Aufhebung des Bescheides und die Zurückverweisung der Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung beantragt. Begründend wird zusammengefasst vorgebracht, dass der Garagenriegel auf dem Grundstück Nr. x nicht rechtsgültig sein könne, vielmehr hätte die belangte Behörde dem Antrag des Bf stattgeben und einen Entfernungsauftrag erlassen müssen. Zudem habe der Bürgermeister bei der Abstimmung im Gemeinderat teilgenommen, obwohl er als zuständige Baubehörde erster Instanz gemäß § 7 AVG befangen sei. Daher sei der Bf in seinem verfassungsmäßig gewährleisteten Recht auf Eigentum sowie aufgrund der Befangenheit des Bürgermeisters im Recht auf einem Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzt.

 

I.5 Mit Schreiben vom 13. Jänner 2015 legte die belangte Behörde die Beschwerde dem Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor und beantragte die Abweisung der Beschwerde, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie die Einvernahme mehrerer Zeugen.

 

II. Beweiswürdigung:

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde. Der unter Punkt I. dargestellte Verfahrensgang und Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem vorgelegten Akt.

 

Da der entscheidungswesentliche Sachverhalt bereits nach der Aktenlage hinreichend geklärt war, konnte gemäß § 24 VwGVG trotz eines entsprechenden Antrages, von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden (vgl. VwGH 6. November 2013, 2011/05/0007; 15. Mai 2014, 2012/05/0089; 09. Oktober 2014, Ro 2014/05/0076).

 

 

III. Maßgebliche Rechtslage:

 

Gemäß § 28 Abs. 3 Satz 2 VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn die Behörde die notwendigen Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

 

Die hier maßgebliche Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, BGBl Nr 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl I Nr 161/2013, lautet auszugsweise:

 

„3. Abschnitt: Entscheidungspflicht

 

§ 73 (1) Die Behörden sind verpflichtet, wenn in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist, über Anträge von Parteien (§ 8) und Berufungen ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber sechs Monate nach deren Einlangen den Bescheid zu erlassen. Sofern sich in verbundenen Verfahren (§ 39 Abs. 2a) aus den anzuwendenden Rechtsvorschriften unterschiedliche Entscheidungsfristen ergeben, ist die zuletzt ablaufende maßgeblich.

 

(2) Wird ein Bescheid, gegen den Berufung erhoben werden kann, nicht innerhalb der Entscheidungsfrist erlassen, so geht auf schriftlichen Antrag der Partei die Zuständigkeit zur Entscheidung auf die Berufungsbehörde über (Devolutionsantrag). Der Devolutionsantrag ist bei der Berufungsbehörde einzubringen. Er ist abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist.

 

[...]“

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat im Rahmen des durch die §§ 27 und 9 Abs. 1 Z 3 und Z 4 VwGVG normierten Prüfungsumfangs erwogen:

 

Die Beschwerde richtet sich gegen die Entscheidung der belangten Behörde, wonach der Devolutionsantrag vom 7. August 2014 zurückgewiesen wurde.  Der Bf macht geltend, dass die belangte Behörde dem Devolutionsantrag stattgeben hätte müssen und den erforderlichen Entfernungsauftrag bzw. Abbruchbescheid zu erlassen gehabt hätte.

 

IV.1. Ein Devolutionsantrag kann dadurch erledigt werden, dass er zurückgewiesen wird, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen eines Überganges der Zuständigkeit zur Entscheidung auf die angerufene Behörde nicht vorliegen, oder gemäß § 73 Abs. 2 letzter Satz AVG abgewiesen wird, wenn die Verzögerung nicht auf ein überwiegendes Verschulden der untergeordneten Behörde zurückzuführen ist, oder indem über den vom Devolutionswerber gestellten Sachantrag abgesprochen wird (vgl. VwGH 22. April 1999, Zlen 98/07/0107 bis 0109; VwGH 26. Juni 2014, Ro 2014/21/0064).

 

IV.2. Für die Frage der Zulässigkeit des Devolutionsantrages ist von der  zuständigen Oberbehörde zu prüfen, ob tatsächlich ein Säumnis der vom Bf bezeichneten erstinstanzlichen Behörde vorliegt (vgl. VwGH 15. Oktober 2003, 2002/12/0268). Dies ist nur dann der Fall, wenn ein die Entscheidungspflicht auslösender Antrag gestellt wurde und seit der Einbringung dieses Antrages die in § 73 Abs. 1 AVG genannte Frist abgelaufen ist. Wird die Zulässigkeit des Devolutionsantrages bejaht, so ist weiter zu prüfen, ob die Säumnis auf ein überwiegendes Verschulden der vom Devolutionswerber bezeichneten erstinstanzlichen Behörde zurückzuführen ist – und widrigenfalls der Devolutionsantrag gemäß § 73 Abs. 2 letzter Satz AVG abzuweisen, so etwa, wenn die erstinstanzliche Behörde berechtigt war, das Verfahren gemäß § 38 AVG auszusetzten (vgl. VwGH 14. September 2004, 2002/11/0258; VwGH 5  Juli 2011, 2010/21/0141; jeweils mwN). Nur wenn auch das Vorliegen eines überwiegenden Verschuldens der säumigen Behörde bejaht wird, hat die angerufene Behörde über den die Entscheidungspflicht auslösenden Sachantrag abzusprechen.

 

IV.3. "Sache" des Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgericht ist –  ungeachtet des durch § 27 VwGVG vorgegebenen Prüfumfangs – jedenfalls nur jene Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs des Bescheids der belangten Behörde  gebildet hat (vgl VwGH 17.Dezember 2014, Ra 2014/03/0049). Inhalt des Spruchs ist im vorliegenden Fall die auf § 73 AVG gestützte Zurückweisung des Devolutionsantrags. Die belangte Behörde hat damit lediglich ausgesprochen, dass (bislang) kein Zuständigkeitsübergang im Devolutionsweg stattgefunden hat, oder - anders gewendet -, dass sie sich für eine Entscheidung in der Sache (noch) als unzuständig erachtet (vgl Hengstschläger/Leeb, AVG² [2014] § 73 Rz 122 und Rz 141). Sie hat damit keine Entscheidung hinsichtlich des Sachantrages gefällt.

 

IV.4. In der Begründung der angefochtenen Entscheidung finden sich dem entgegen keine Ausführungen zur Zulässigkeit des Devolutionsantrages, sondern ausschließlich Erwägungen zum rechtsgültigen Bestand des gegenständlichen Gebäudes. Daraus ist ersichtlich, dass die belangte Behörde – entgegen dem Wortlaut des Spruchs – ihre Zuständigkeit zur Fällung einer Sachentscheidung angenommen hat. Spruch und Begründung des angefochtenen Bescheides sind nicht ohne weiteres vereinbar. Zwar kann nach der Rechtsprechung des VwGH zur Auslegung eines unklaren Spruches die Begründung des Bescheides herangezogen werden (vgl. VwGH 11. August 1994, 93/06/0224 mwN; VwGH 11. Juni 2003, 2002/10/0189), jedoch ist eine derartige Auslegung nur in Fällen vorzunehmen, in welchen der Spruch für sich allein Zweifel an seinem Inhalt offen lässt (vgl. VwGH 3. Oktober 1996, 96/06/0144 mwN; VwGH 19. September 2003, 2000/12/0310; VwGH 20. Mai 2009, 2007/07/0110). Der Spruch der angefochtenen Entscheidung ist hingegen unzweideutig.

 

Es liegt damit ein unlösbarer Widerspruch zwischen Spruch und Begründung vor, die den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet (vgl VwGH 17. Februar 2015, Ra 2014/09/0037 mwN). Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich kann auch nicht erkennen, dass ein unschädliches „bloßes Vergreifen im Ausdruck“ vorliegt (vgl. VwGH 19. Juni 2002, 2000/05/0107: diesem Erkenntnis lag – anders als im vorliegenden Fall –  ein Bescheid zugrunde, der sowohl hinsichtlich des Zuständigkeitsübergangs als auch in der Sache begründet war).

 

IV.5. Nach der Rechtsprechung des VwGH ist der angefochtene Bescheid zu beheben und zur neuerlichen Entscheidung an die Behörde gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG zurückverweisen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat (vgl. VwGH 26. Juni 2014, Ro 2014/03/0063); von der Möglichkeit einer Zurückverweisung kann bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht werden (vgl. dazu auch VwGH 27. August 2014,  Ro 2014/05/0062 mit Hinweis auf die zit Entscheidung; VwGH 27. Jänner 2015, Ra 2014/22/0087).

 

Die Behörde hat es im vorliegenden Fall unterlassen, den Zeitpunkt des fristauslösenden Ereignisses (Einbringung des Sachantrages) bzw. das Vorliegen einer objektiven Säumnis festzustellen. Auch zur Frage der subjektiven Säumnis der Erstbehörde finden sich keinerlei Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung, obwohl schon nach dem Vorbringen des Devolutionswerbers zumindest Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die lange Verfahrensdauer auf ein umfangreiches Ermittlungsverfahren oder die Aussetzung des Verfahrens zurückzuführen ist. Der vorgelegte Verwaltungsakt enthält ebenfalls keine Anhaltspunkte zur Feststellung dieser Umstände.

 

Damit erweist es sich, dass für eine Kontrolle des angefochtenen Bescheides durch das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich der maßgebliche Sachverhalt nicht feststeht, weil die belangte Behörde in entscheidungswesentlichen Punkten gar nicht ermittelt hat.

 

Eine Behebung des angefochtenen Bescheides und eine Zurückverweisung an die Behörde zur neuerlichen Entscheidung ist zulässig, wenn die Behörde ihr neuerliches Ermittlungsverfahren voraussichtlich mindestens zum gleichen Datum abschließen kann wie es das Verwaltungsgericht könnte. Bezüglich des Kriteriums der Kosten ist eine Zurückverweisung zulässig, wenn dadurch höchstens etwas höhere Kosten entstünden, als wenn das Verwaltungsgericht sein Ermittlungsverfahren durchführt (vgl. zur wortgleichen Bestimmung in Art. 130 Abs. 4 Z 2 B-VG Leeb, Das Verfahrensrecht der [allgemeinen] Verwaltungsgerichte unter besonderer Berücksichtigung ihrer Kognitionsbefugnis, in Janko/Leeb [Hrsg], Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz, 99f; ebenso Fischer, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte I. Instanz [VwGVG], in Österreichische Juristenkommission [Hrsg], Justizstaat: Chance oder Risiko, 316f).

 

Es ist für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nicht ersichtlich, dass die eigene Sachverhaltsermittlung eine Kostenersparnis in welche Richtung auch immer (konkrete Amtshandlung/Gesamtverfahren) oder eine Verfahrensbeschleunigung bewirken könnte.

 

IV.6. Da der Bescheid schon aus diesen Gründen entsprechend dem Begehren des Beschwerdeführers aufzuheben war, konnte von einer Behandlung der darüber hinausgehenden Beschwerdegründe abgesehen werden.

 

Es war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

IV.7. Im fortgesetzten Verfahren wird sich die belangte Behörde sowohl mit der Zulässigkeit als auch mit der Begründetheit des Devolutionsantrages auseinanderzusetzen haben. Dazu wird zu ermitteln sein, wann ein Sachantrag bei der erstinstanzlichen Behörde eingebracht wurde und ob objektive Säumnis eingetreten ist. Weiters wird festzustellen sein, ob ein überwiegendes Verschulden der erstinstanzlichen Behörde an der – allenfalls vorliegenden – Säumnis vorliegt. Dabei werden die von der erstinstanzlichen Behörde durchgeführten Verfahrensschritte zu erheben sein. Nur wenn die Voraussetzungen für den Zuständigkeitsübergang im Devolutionsweg vorliegen, hat die belangte Behörde über den Sachantrag des Beschwerdeführers abzusprechen.

 

Es wird im Übrigen darauf verwiesen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH dem Nachbarn nach der Oö. BauO 1994 kein Rechtsanspruch auf Erlassung eines baupolizeilichen Auftrags (vgl. VwGH 21. Mai 2007, 2004/05/0236; vgl. auch den Hinweis im hg. Erkenntnis vom 05. Jänner 2015, LVwG-150198/8/VG), sohin kein Rechtsanspruch auf Beseitigung eines konsenslosen Baues (vgl VwGH 19. Dezember 2000, 2000/05/0221; vgl. auch Neuhofer, Oberösterreichisches Baurecht⁷ § 49 Rz 11 mwN) zukommt. Ein diesbezüglicher Antrag eines Nachbarn müsste daher als unzulässig zurückgewiesen werden.

 

 

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art.  133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (siehe dazu die in dieser Entscheidung zitierte höchstgerichtliche Judikatur). Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Doris Manzenreiter