LVwG-300909/2/Py/SH

Linz, 14.01.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Drⁱⁿ. Andrea Panny über die Beschwerde des Herrn G R, X, S, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 30. Oktober 2015,
GZ: Ge-278/13, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Ausländer-beschäftigungsgesetz (AuslBG)

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird der Beschwerde keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungs­gericht zu entrichten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1.       Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 30. Oktober 2015, GZ: Ge-278/13, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975 idgF, eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatz­freiheits­strafe in Höhe von 36 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Ver­fahrens­kostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Sie haben es als Gewerbeinhaber der Firma G R in S, X, zu vertreten, dass die bosnische Staatsbürgerin Frau S I, geb. am x, in der Zeit vom 30.10.2012 bis zum 5.2.2013 in der Betriebs­stätte oa. Firma (Café-Restaurant „R“) in S, X, als Arbeiterin beschäftigt wurde, ohne dass diese Ausländerin eine Beschäftigungsbewilligung besaß oder dieser eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt worden wäre, noch war für diese Ausländerin eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine „Niederlassungs­bewilligung – unbeschränkt“ oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ ausgestellt worden.

Da Sie bereits wegen der Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäf­tigungsgesetzes bestraft wurden, stellt dieser Tatbestand eine wiederholte Über­tretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dar.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrens­ganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass der Bf als Inhaber der Gewerbeberechtigung für das gegenständliche Lokal für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortlich ist und die Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes aufgrund der Anzeige der Finanzpolizei und des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzu­sehen ist.

 

Als straferschwerend wird angeführt, dass der Bf bereits wegen der Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bestraft wurde, straf­mildernd wurde die Anmeldung der gegenständlichen Ausländerin bei der Sozial­versicherung und die lange Dauer des Verfahrens gewertet, weshalb unter An­wendung des § 20 VStG die Mindeststrafe auf die Hälfte herabgesetzt wurde.

 

2.         Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde vom 6. November 2015. Diese wird vom Bf zusammen­gefasst damit begründet, dass Frau S I vom AMS durch ihre Betreuerin Frau O die Erlaubnis bekommen habe, eine Arbeit annehmen zu können, ohne Hinweis, dass ihr Arbeit­geber einen Antrag auf Arbeitsbewilligung stellen müsse. Eine Arbeitserlaub­nis ist keine Arbeitsbewilligung und könne der Bf nicht nachvollziehen, weshalb dahingehend keine Formulare den Arbeitssuchenden ausgehändigt werden. Fehlende, mangelhafte Information habe letztendlich zu diesen Problemen geführt.

 

3.         Mit Schreiben vom 7. Jänner 2016 legte die belangte Behörde die Beschwerde dem Oö. Landesverwaltungsgericht vor, das zur Ent­scheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin berufen ist (§ 2 VwGVG).

 

4.         Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akten­einsicht. Die Durchführung einer öffentlichen münd­lichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 3 Z 1 VwGVG entfallen, zumal der entscheidungswesentliche Sachverhalt vom Bf nicht bestritten wurde.

 

4.1.      Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bf betreibt das Café-Restaurant „R“ in S, X. In der Zeit vom
30. Oktober 2012 bis 5. Februar 2013 wurde die bosnische Staats­bürgerin Frau S I, geb. am x, im Café-Restaurant „R“ ohne arbeitsmarktbehördliche Bewilligung beschäftigt.

 

4.2.      Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und ist in dieser Form unbestritten.

 

5.         Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

5.1.      Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idF BGBl. I Nr. 25/2011, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeige­bestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot - Karte plus“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wieder­holung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt noch eine Anzeigebe­stätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "„Daueraufenthalt – EG“ (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 Frg 1997) ausgestellt wurde.

 

Vom Bf wurde nicht bestritten, dass die bosnische Staatsangehörige S I in der Zeit vom 30. Oktober 2012 bis 3. Februar 2013 in dem von ihm betriebenen Lokal ohne Vorliegen einer arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung beschäftigt wurde. Der objektive Tatbestand der dem Bf zur Last gelegten Ver­waltungsübertretung ist daher als erwiesen anzusehen.

 

5.2.      Der Bf bestreitet jedoch sein Verschulden am Zustandekommen dieser Verwaltungsübertretung und bringt vor, dass ihm Frau I nach der Vorsprache beim AMS gesagt habe, dass sie bei ihm arbeiten dürfe und ihm nicht mitgeteilt wurde, dass er eine Beschäftigungsbewilligung für sie beantragen müsse.

 

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Dem ist entgegenzuhalten, dass es sich auch bei der dem Bf zur Last gelegten Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG, da zu ihrer Strafbarkeit weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr erforderlich ist, um ein sogenanntes „Ungehorsamsdelikt“ handelt, bei dem im Sinne des 2. Satzes des § 5 Abs. 1 VStG der Täter zu beweisen hat, dass ihm die Einhaltung der Verwal­tungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich gewesen ist (vgl. VwGH vom 16.9.2010, Zl. 2010/09/0141). Der Beschwerde­führer hätte daher zu seiner verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung darzutun und nachzuweisen gehabt, warum es ihm ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei, sich mit den Normen des AuslBG soweit vertraut zu machen, dass eine dem Gesetz entsprechende Beschäftigung von Ausländern gewährleistet ist. Es ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Genehmigung bedarf. Als Gewerbetreibender ist der Bf verpflichtet, sich mit den für die Ausübung seines Gewerbes erforderlichen Rechtsvorschriften vertraut zu machen. Wird die Einholung einer Auskunft bei der zuständigen Behörde unterlassen, so ist von einem Verschulden des Unterlassenden auszugehen (vgl. VwGH vom 15.9.2011, Zl. 2011/09/0052). Da der Bf keine ausreichenden Erkundigungen bei der zuständigen Behörde hin­sichtlich der Erlaubtheit der Beschäftigung der Ausländerin durchführte, ist ihm die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zuzu­rechnen, zumal er sich nicht auf die Angaben der Ausländerin hätte verlassen dürfen. Im Erkenntnis vom 25. Jänner 2013, Zl. 2012/09/0170, hat der VwGH dazu ausgesprochen, dass, sofern über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel bestehen, der Arbeitgeber einer ausländischen Arbeitskraft verpflichtet ist, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen. Unterlässt er die Ein­holung einer Auskunft der zuständigen Behörde, ist von einem Verschulden des Arbeitgebers auszugehen und darf sich dieser weder auf die Auskunft von Steuer­beratern, früheren Arbeitgebern oder anderen Behörden oder – wie im vor­liegenden Fall – auf eine Mitteilung der Ausländerin selbst verlassen.

 

6.         Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung der Entscheidung so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Im Hinblick auf die bereits vorliegende Verurteilung des Bf nach dem AuslBG gelangt der erhöhte Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG zur Anwendung und liegt die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe somit bei 2.000 Euro. Der Umstand, dass der Bf bereits eine einschlägige Vorstrafe aufweist, kann jedoch nicht mehr als Straferschwerungsgrund gewertet werden, zumal dieser bereits strafsatzbestimmend ist. Im Hinblick auf die bereits von der belangten Behörde berücksichtigten Milderungsgründe, nämlich die durchgehende Anmel­dung der Ausländerin zur Sozialversicherung sowie die lange Dauer des vor­liegenden Verwaltungsstrafverfahrens, wurde unter Anwendung des § 20 VStG die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe bereits auf die Hälfte der gesetzlichen Mindeststrafe reduziert, eine weitere Herabsetzung ist daher nicht möglich. Ebenso scheidet eine Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG (Absehen von einer Strafe und Erteilung einer Ermahnung) aus, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorliegen:

 

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fort­führung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;

anstatt die Einstellung zu verfügen kann die Behörde dem Beschuldigten unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt die Unterlassung der Einholung einer Auskunft über die Erteilung einer Bewilligung nach dem AuslBG im typischen Fehlerbereich, der durch zumutbare und leicht zu verwirk­lichende Maßnahmen ausgeschaltet werden kann, weshalb den Arbeit­geber ein (mehr als geringfügiges) Verschulden an dem objektiv verwirklichten Tatbestand der bewilligungslosen Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer trifft (vgl. VwGH vom 4.10.2012, Zl. 2012/09/0134 und vom 5.9.2013, Zl. 2012/09/0119). Es ist daher nicht von einem geringfügigen Verschulden auszugehen und sind die Folgen der Übertretung auch nicht unbedeutend, zumal der Schutzzweck des AuslBG darin liegt, einerseits inländische Arbeitssuchende vor einem ungehemmten, wettbewerbsverzerrenden Einströmen ausländischer Arbeitskräfte zu schützen, zum anderen den Interessen der heimischen Wirtschaft dadurch Rechnung zu tragen, dass unter Vorgabe von Kontingentierungen und staatlichen Kontrollen eine Deckung des Arbeits­kräftebedarfs insbesondere in jenen Bereichen, in welchen erfahrungsgemäß inländische Arbeitskräfte schwer zu ver­mitteln sind, sichergestellt wird (vgl. VwGH vom 21.12.2009, Zl. 2008/09/0055).

 

7.         Der Beschwerde des Bf war jedoch hinsichtlich der Höhe der von der belangten Behörde festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafe Folge zu geben. Gemäß § 16 Abs. 2 VStG darf die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Ver­waltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen. Die belangte Behörde hat eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro festgelegt, was somit 5 % der vorge­sehenen Höchststrafe in Geld beträgt. Auch wenn ein fester Umrechnungsschlüssel nicht besteht, ist nach Auffassung des Oö. Landesver­waltungsgerichtes die Festlegung einer Ersatzfreiheitsstrafe durch die belangte Behörde mit 36 Stunden nicht schlüssig, wenn diese angedrohte Ersatzfreiheits­strafe wesentlich höher als 5 % (nämlich rund 11 %) der gesetzlich vorge­sehenen Höchststrafe für die Ersatzfreiheitsstrafe ist. Durch die nun­mehrige Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe wurde dieses Missverhältnis beseitigt.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

II.         Da der Beschwerde durch die Herabsetzung der von der belangten Behörde verhängten Ersatzfreiheitsstrafe zumindest teilweise Folge gegeben wurde, hat der Bf gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keinen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren zu entrichten.

 

 

III.        Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Drⁱⁿ. Andrea Panny