LVwG-300792/7/Py/LR

3.         Mit Schreiben vom 14. September 2015 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Landesver­waltungsgericht vor. Dieses ist gemäß § 2 VwGVG zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin berufen.

4.         Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akten­einsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 11. November 2015. An dieser nahmen der Bf mit seinem Rechtsvertreter, eine Vertreterin der belangten Behörde sowie ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels als am Verfahren beteiligte Organpartei teil.

4.1.      Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bf war zum Tatzeitpunkt verantwortlicher Beauftragter im Sinn des § 28a Abs. 3 AuslBG iVm § 9 Abs. 2 VStG der Firma L gesellschaft mbH mit Sitz in X, W (in der Folge: Firma L). In der Zeit vom 7. Juni 2013 bis 16. August 2013  beschäftigte die Firma L den m Staatsangehörigen B S, geb. X, ohne erforderliche arbeitsmarktbehördliche Bewilligung als Gebäudereiniger. Herr S war durchgehend zur Sozialver­sicherung gemeldet. Gegenüber einer Mitarbeiterin im Sekretariat der Firma L gab Herr S an, dass er Student sei und aus diesem Grund auch arbeiten dürfe.

4.2.      Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie den Angaben des Bf in der mündlichen Verhandlung vom 11. November 2015 und ist in dieser Form unbestritten.

5.         Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. 25/2011 darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungs­bewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine “Rot-Weiß-Rot – Karte plus” oder einen Aufenthaltstitel “Dauerauf­enthalt-EG” oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs. 5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus“ (§ 14a NAG) oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG“ (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2.      Vom Bf wurde nicht bestritten, dass der m Staatsangehörige in der Zeit vom 7. Juni 2013 bis 16. August 2013 in der Firma L ohne Vorliegen der erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung als Gebäude­reiniger beschäftigt wurde. Der objektive Tatbestand der dem Bf zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

6.         Der Bf bestreitet jedoch sein Verschulden am Zustandekommen der gegenständlichen Verwaltungsübertretung und führt an, das keinesfalls der Vorsatz einer illegalen Ausländerbeschäftigung vorlag, vielmehr die Anmeldung lediglich auf einen Fehler im Unternehmen des Bf zurückzuführen ist, der unverzüglich nach Bekanntwerden korrigiert wurde.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bf entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungs­vorschrift kein Verschulden trifft.

Der Bf hätte daher darzulegen gehabt, in welcher Form er durch das Ergreifen geeigneter organisatorischer Maßnahmen und Kontrollen im Unternehmen dafür Sorge getragen hat, dass Übertretungen der Bestimmungen des Ausländer­beschäftigungsgesetzes in der Firma L ge­gesellschaft m.b.H. verhindert werden. Eine solche Darlegung ist dem Bf mit dem Beschwerdevorbringen, eine Ferialpraktikantin habe ohne Rücksprache mit einer erfahrenen Kollegin den unrichtigen Angaben des ausländischen Staats­angehörigen hinsichtlich der Erlaubtheit seiner Beschäftigung Glauben geschenkt und seine Einstellung veranlasst, nicht gelungen. Mit diesem Vorbringen konnte er weder die Einhaltung der ihn treffenden Sorgfaltspflicht darlegen, noch wurde von ihm ausreichend dargestellt, in welcher Form er konkrete Vorkehrungen getroffen hat, welche mit gutem Grund erwarten lassen, dass Verwaltungs­übertretungen vermieden werden. Bloße Dienstanweisungen, die einschlägigen Vorschriften einzuhalten, reichen ebenso wie stichprobenartige nachträgliche Kontrollen nicht aus. Ein wirksames Kontrollsystem erfordert, dass unter den vorhersehbaren Verhältnissen – etwa wie im gegenständlichen Fall bei neu eintretenden Mitarbeitern oder Ferialpraktikanten – mit gutem Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwartet werden kann (vgl. VwGH vom 8.6.2005, Zl. 2004/03/0166 unter Verweis auf VwGH vom 20.6.2004, Zl. 2003/03/0191). Im Erkenntnis vom 17.1.1990, Zl. 89/03/0165, hat der Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich ausgesprochen, dass auch für wirksame Vertretungsregelungen, z.B. bei Urlaub oder sonstigen Abwesenheiten, zu sorgen ist. Das Kontrollsystem hat auch für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Mitarbeitern gegen die einschlägige Vorschrift Platz zu greifen (vgl. VwGH vom  23.7.2004, Zl. 2004/02/0002 mit Vorjudikatur). Im Erkenntnis vom 15.10.2009, Zl. 2009/09/0186-3, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass stichprobenartige Kontrollen hinsichtlich der Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG den Anforderungen an ein wirksames Kontrollsystem nicht genügen. Auch im gegenständlichen Verfahren ist daher festzuhalten, dass der Umstand, der im Unternehmen zu einer verbotenen Ausländerbeschäftigung geführt hat, im typischen Fehlerbereich gelegen ist, der durch zumutbare und leicht zu verwirklichende Maßnahmen ausgeschaltet hätte werden können. Den Bf trifft daher auch kein geringfügiges Verschulden an dem objektiv verwirklichten Tatbestand der bewilligungslosen Beschäftigung des ausländischen Arbeit­nehmers (vgl. VwGH vom 15.10.2009, Zl. 2009/09/0186-3). Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist ihm daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

7.         Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung der Entscheidung so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Wie bereits ausgeführt, kann im gegenständlichen Verfahren nicht von einem geringfügigen Verschulden ausgegangen werden, weshalb auch die notwendigen Voraussetzungen für eine Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG nicht vorliegen. Darin kann auch die Anmeldung des Ausländers zur Sozialversicherung nichts ändern, allerdings kommt dieser Umstand – ebenso wie die Dauer des gegen­ständlichen Verwaltungsstrafverfahrens – dem Bf als Milderungsgrund zugute. Im Hinblick auf den Umstand, dass die bereits vorliegende einschlägige Bestrafung des Bf nach dem AuslBG strafsatzerhöhend wirkt, ist diese nicht zudem als Erschwerungsgrund zu werten, weshalb eine Anwendung des § 20 VStG gerechtfertigt erscheint. Die nunmehr über den Bf verhängte Strafe erscheint sowohl in general-, als auch in spezialpräventiver Hinsicht angemessen und geeignet, dem Bf die Unrecht­mäßigkeit seines Handelns eindringlich vor Augen zu führen und ihm künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

II.         Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

III.        Unzulässigkeit der ordentlichen Revision

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

H i n w e i s

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Ent­scheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.ⁱⁿ Andrea Panny