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LVwG-000107/2/WEI
Linz, 13.01.2016
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des K K, geb. x 1955, vertreten durch Dr. O U, Rechtsanwalt in V, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 16. Juni 2015, Zl. SanRB96-023-2015, wegen einer Übertretung des Tabakgesetzes
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das bekämpfte Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstraf-verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG iVm § 38 VwGVG eingestellt.
II. Gemäß § 52 Abs. 8 und 9 VwGVG entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde über den Beschwerdeführer (Bf) wie folgt abgesprochen:
„Sie haben am 3.11.2014", um 15.55.Uhr in Gmunden, x als handelsrechtlicher Geschäftsführer der x Handelsgesellschaft' m.b.H. und somit Verantwortlicher im Sinne des § 9 VStG, im Geschäftslokal 'S' gegen das -Tabakgesetz verstoßen, indem Sie nicht dafür Sorge getragen haben, dass Tabakrauch aus dem Geschäftslokal nicht in den ' mit Rauchverbot belegten öffentlichen Bereich (Mall des Einkaufszentrums 'S'), dringen konnte. Die Tür vom Raucherbereich in die Mall stand offen. Sie haben das Rauchen im Geschäftslokal nicht untersagt.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§§ 13 Abs. 1 i.V.m. 13c Abs. 2 Ziff. 3 des Tabakgesetzes, BGBl. Nr. 431/1995 i.d.g.F.“
Wegen dieser Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Behörde über den Bf „Gemäß § 14 Abs. 4 Tabakgesetz, BGBl. Nr. 431/1995 i.d.g.F.“ eine Geldstrafe von 300 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden.
I.2. Zur Begründung des Straferkenntnisses führt die belangte Behörde aus:
„Aufgrund der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 21.5.2015, SanRB96-023-2015, haben Sie keine Stellungnahme abgegeben.
Gemäß § 13 Abs. 1 Tabakgesetz gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12, soweit Abs. 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.
Gemäß § 13c Abs. 1 Ziff. 2 Tabakgesetz haben die Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13 für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.
Gemäß § 13c Abs. 2 Ziff. 3 Tabakgesetz hat jeder Inhaber gemäß Abs. 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 zum tragen kommt, nicht geraucht wird.
Öffentlicher Ort ist gemäß § 1 Ziff. 11 des Tabakgesetzes j eder Ort, der durch einen nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann.
Gemäß § 14 Abs. 4 Tabakgesetz begeht, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheit verstößt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im. Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro zu bestrafen.
Der Sachverhalt ergibt sich auf Grund einer Anzeige vom 27.3.2015. Ihr Lokal befindet sich im Einkaufszentrum 'S E (S)'. Es wäre von Ihnen zu verhindern gewesen, dass Rauch aus dem Lokal auf die sogenannte 'M' dringt. Es wurde jedoch um 15.55 Uhr festgestellt und auch durch den Anzeigeleger bestätigt, dass Sie in Ihrem Lokal das Rauchen nicht untersagt und durch das Aufstellen von Aschenbechern das Rauchen ermöglicht haben. Der Tabakrauch konnte so in die Mall gelangen. Dieser Tatbestand wird von Ihnen nicht in Abrede gestellt und ist daher als erwiesen anzusehen.
Das Rauchen darf in Räumen öffentlicher Orte ausschließlich in eigens dafür vorgesehenen Raucherräumen gestattet werden. Im Übrigen gilt Rauchverbot. Daher würden offene Raucherbereiche - etwa in Form von Raucherecken, Rauchertischen in Speise- oder Imbissbereichen von Einkaufszentren, Supermärkten, Tankstellen, Verkehrseinrichtungen etc. - mit dem Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte nicht im Einklang stehen. Dass es sich bei der 'M' im S-E um einen Öffentlichen Ort handelt, wo nach den gesetzlichen Bestimmungen des Tabakgesetzes Rauchverbot herrscht, wird von Ihnen in keiner Weise bestritten. Sie wären als Verantwortlicher im Sinne des § 9 VStG verantwortlich gewesen, dass unter den oa. Aspekten das Rauchverbot eingehalten wird bzw. die Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass geraucht werden darf, in Ihrem Falle, die Tür zwischen Raucherbereich und der Einkaufsmall geschlossen bleibt.
Benachteiligungen gegenüber Lokalitäten, welche die Voraussetzungen einer Rauchmöglichkeit besitzen oder geschaffen haben sind unumstritten, aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen unumgänglich, treffen aber beim 'S K' nicht zu, weil ja ein Rauchbereich vorhanden ist. Maßnahmen des Nichtraucherschutzes in öffentlich zugänglichen Gebäuden und Räumen zählen international zu den wichtigen gesundheitspolitischen Maßnahmen im Rahmen der Tabakpolitik und sind Gegenstand von Empfehlungen und rechtsverbindlichen Vorgaben im internationalen Rahmen und in der Europäischen Union.
Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwernis- und Milderungs-gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32-35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Bei der Strafbemessung wurden die Bestimmungen des § 19 Abs. 1 und 2 VStG i.d.g.F. berücksichtigt. Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurden trotz Aufforderung vom 21.5.2015 nicht bekannt gegeben, wonach diese mit durchschnittlichem Einkommen, kein Vermögen und Sorgepflichten (Ehegattin und zwei Kinder) zugrunde gelegt wurden. Als Milderungsgrund wurde Ihre bisherige Unbescholtenheit hinsichtlich des Tabakgesetzes gewertet, Erschwernisgründe lagen keine vor. Die über Sie verhängte Strafe erscheint Ihrem Verschulden, sowie Ihren wirtschaftlichen und sozialen Verhältnissen und auch im Hinblick auf die Höhe des vorgesehenen Höchststrafsatzes (€ 2.000,-- im Wiederholungsfalle € 10.000, —) angemessen. Die Höhe der verhängten Strafe erschien des Weiteren ausreichend aber auch erforderlich, um Sie in Zukunft von der Begehung gleicher oder ähnlicher Straftaten abzuhalten.
Die Vorschreibung der Strafverfahrenskosten gründet sich auf die im Spruch angeführten Gesetzesstellen.
Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.“
II. Gegen dieses Straferkenntnis vom 16. Juni 2015 wendet sich die vom Rechtsvertreter des Bf offenbar rechtzeitig per E-Mail eingebrachte Beschwerde vom 17. Juni 2015, die inhaltlich wie folgt ausführt:
„In außen bezeichneter Rechtssache habe ich mit meiner Vertretung Dr. O U, Rechtsanwalt in V, beauftragt.
Binnen offener Frist erstatte ich im Verfahren GZ: SanRB96-023-2015 folgende
STELLUNGNAHME.
I.
a) Ich bestreite die mir zum Vorwurf gemachte Tat, wonach ich am 03.11.2014 gegen das Tabakgesetz verstoßen habe, indem ich nicht dafür Sorge getragen habe, dass Tabakrauch aus dem Geschäftslokal nicht in den mit Rauchverbot belegten öffentlichen Bereich (M) des Einkaufszentrums „S" dringen konnte.
Die mir zum Vorwurf gemachte Tat datiert mit 03.11.2014. Die Anzeige stammt vom 27.03.2015 und wurde von einem Herrn P M, erstattet und wurde diese Anzeige erst am 27.03.2015 eingebracht.
Aus dieser Anzeige ist kein Tatzeitpunkt ersichtlich. Es wird nur die allgemeine Behauptung aufgestellt, Herr M wäre oft Gast und Kunde im S-Einkaufszentrum gewesen und habe er festgestellt, dass die Raucherbereiche der „drei unten stehenden Gastronomen" ständig offen standen. In dieser Anzeige wird u.a. auch das S K angeführt. Entsprechend diesem Umstand wurde der Anzeiger auch von der Behörde (zutreffender Weise) aufgefordert, den Vorwurf entsprechend zu konkretisieren. Mit Mail vom 02.04.2015 schrieb Herr M an die BH Gmunden zurück und konnte er den Vorwurf nicht konkretisieren. Herr M hat lediglich Bilder geschickt, die angeblich am 03.11.2014 um ca. 15.55 Uhr aufgenommen wurden.
Herr M hat jedoch weder bestätigt, dass aus dem (hier streitgegenständlichen) Lokal Rauch in die Mall herausdrang, noch konnte er den Tatzeitpunkt 03.11.2014, 15.55 Uhr, bestätigen.
Herr M hat darauf verwiesen, dass die Bilder, die er geschickt habe, am 03.11.2014 aufgenommen worden seien.
Aufgrund einer Akteneinsicht wurden die von Herrn M gemachten Bilder eingesehen und ist auf keinem dieser Bilder das S K ersichtlich. Das Mail vom 02.04.2015 stellt somit keinen Beweis für die mir zum Vorwurf gemachte Tat dar.
Auch wenn man die Lichtbilder der anderen Lokale ansieht, ist auf diesen nicht erkennbar, dass innerhalb des Lokals jemand geraucht hat.
Offensichtlich unterliegt Herr M hier insofern einem Irrtum, als er der Meinung ist, dass ein Lokal, in dem Rauchen erlaubt ist, grundsätzlich seine Türen geschlossen haben müsste.
Obwohl ausdrücklich bestritten wird, dass überhaupt die Tür geöffnet war, würde somit auch dann kein Verstoß vorliegen, wenn die Tür geöffnet war, solange in dem Lokal nicht geraucht wurde. Dass in dem Lokal am angegebenen Zeitpunkt geraucht wurde, wird nicht einmal behauptet.
b) Aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen §§ 12 bis 13c Tabakgesetz könnte mir nicht einmal der Verstoß gegen § 13 Abs. 1 i.V.m § 13c, Abs. 2, Zif 3 des Tabakgesetzes vorgeworfen werden.
§ 13 Abs. 1 des Tabakgesetzes bestimmt ein Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.
§ 13 c Tabakgesetz bestimmt, dass die Inhaber von
1. Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecken oder schulsportliche Betätigungen gemäß § 12
2. Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13
3. Betrieben gemäß § 13a, Abs. 1
für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b Sorge zu tragen haben.
Ich habe weder gegen die Bestimmung § 12 verstoßen (diese ist auf mein Lokal nicht anzuwenden), noch gegen die Bestimmung von § 13 und 13b verstoßen. Vorgeworfen wird mir, dass ich nicht dafür Sorge getragen habe, dass Tabakrauch aus dem Geschäftslokal nicht in den mit Rauchverbot belegten öffentlichen Bereich (Mall des Einkaufszentrums „S") drängen konnte.
Damit wird mir jedoch ein Verstoß gegen § 13a, Abs. 2 Tabakgesetz zum Vorwurf gemacht.
Diese Bestimmung ist definitiv in § 13c Tabakgesetz jedoch nicht genannt, sodass bereits aus rein rechtlichen Gründen gemäß § 44a VStG meiner Beschwerde Folge zu geben ist.
Ich stelle sohin den
ANTRAG
meiner Beschwerde Folge zu geben und das gegen mich eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, und das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben.
Vöcklabruck, am 17.6.2015
K K“
II.2. Mit Vorlageschreiben vom 18. Juni 2015, eingelangt am 24. Juni 2015, hat die belangte Behörde die Beschwerde mit dem Verwaltungsstrafakt vorgelegt und in der Hauptsache die Abweisung der Beschwerde beantragt.
III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Beschwerde und den vorgelegten Verwaltungsstrafakt. Da sich daraus bereits aus rechtlichen Gründen ergibt, dass das gegenständliche Straferkenntnis zu beheben ist, konnte gemäß § 44 Abs 2 VwGVG auf eine Verhandlung verzichtet werden.
Auf Grund der Aktenlage steht der nachstehende wesentliche Sachverhalt fest:
Mit E-Mail vom 27. März 2015 beklagte der Privatanzeiger P M Missstände im Zusammenhang mit dem Nichtraucherschutz in Österreich im Allgemeinen und im Hinblick auf drei Lokale im S Einkaufszentrum in Gmunden im Besonderen. Er habe bei Besuchen des S in den letzten Jahren die Türen zu den Raucherbereichen dieser Lokale immer offenstehend vorgefunden.
Dem E-Mail waren Farblichtbilder angeschlossen, die unter Anderem geöffnete Glastüren in zwei nicht bezeichneten Lokalen zeigen.
Mit E-Mail vom 2. April 2015 ersuchte die belangte Behörde den Anzeiger um wichtige Informationen für die Verfolgung derartiger Verwaltungsübertretungen, und fragte ergänzend an, wann er den Tatbestand festgestellt habe („mind. das Datum und wenn möglich auch die Uhrzeit“). Zudem wurde um Bekanntgabe von Zeugen ersucht.
Mit E-Mail vom 2. April 2015 teilte der Anzeiger mit, dass er zwischen 2012 – 2015 mehrfach im besagten Einkaufszentrum gewesen sei und die drei Betriebe die Türen jedes Mal offen gehabt hätten. Er habe sich mehrfach an der S Information über diesen Missstand beschwert. Die übersandten Bilder seien am 3. November 2015 um ca. 15:55 Uhr gemacht worden. Auch 2015 wären bei jedem Besuch im S die Türen zu den Raucherbereichen offen gewesen.
Der Anzeiger und eine weitere Person stünden als Zeugen zur Verfügung.
Zudem beklagte der Anzeiger die Vorgehensweise der Behörden.
Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 21. Mai 2015, zugestellt durch Hinterlegung am 8. Juni 2015, lastete die belangte Behörde dem Bf die gegenständliche Verwaltungsübertretung wortgleich wie im angefochtenen Straferkenntnis an. Eine Rechtfertigung wurde nicht erstattet. In weiterer Folge erließ die Behörde das angefochtene Straferkenntnis vom 16. Juni 2015.
IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:
IV.1. Rechtliche Grundlagen
Die §§ 13 bis 14 des Tabakgesetzes (BGBl. Nr. 431/1995, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 12/2014) lauten in ihren für dieses Verfahren wesentlichen Teilen wie folgt:
„Die als erwiesen angenommene Tat ist der den Deliktstatbestand erfüllende Sachverhalt (Walter/Thienel II2 § 44 a Anm 4). Der Beschuldigte hat ein subjektives Recht, dass ihm die als erwiesen angenommene Tat richtig und vollständig vorgehalten wird (VwGH 8. 8. 2008, 2008/09/0042). Eine Strafe darf nur für jene Tat verhängt werden, auf die sich die – das Strafverfahren einleitende – erste Verfolgungshandlung (vgl § 32) bezogen hat (Mannlicher/Quell II8 § 44 a Anm 3; Walter/Thienel II2 § 44 a Anm 4; Thienel/Schulev-Steindl5 493).
Die Umschreibung dieser Tat hat – bereits im Spruch und nicht erst in der Bescheidbegründung (VwSlg 17.326 A/2007; VwGH 1. 7.2010, 2008/09/0149) – so präzise zu sein, dass der Beschuldigte seine Verteidigungsrechte wahren kann und er nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt ist (zB VwSlg 11.894 A/1985; VwGH 12. 3.2010, 2010/17/0017; 17. 4.2012, 2010/04/0057), sie muss mithin die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens erforderlich sind, ermöglichen (vgl VwGH 20. 7. 1988, 86/01/0258; 31. 1. 2000, 97/10/0139; s auch VwGH 6. 11. 2012, 2012/09/0066 [AuslBG]) und sie darf keinen Zweifel daran bestehen lassen, wofür der Täter bestraft worden ist (VwGH 23. 4. 2008, 2005/03/0243). Andererseits dürfen bei der Angabe der als erwiesen angenommenen Tat auch keine Verhaltensweisen mitumfasst werden, die nicht der verletzten Verwaltungsvorschrift iSd § 44 a Z 2 unterliegen (vgl VwGH 24. 4. 2008, 2007/07/0124).“
Wesentliche weitere Aussagen bei Fister, aaO, Rz 3 zu § 44a VStG :
„Die Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat hat sich am jeweils in Betracht kommenden Tatbild zu orientieren (VwGH 25. 2. 1992, 91/04/0285), die Frage ihrer Übereinstimmung mit den Erfordernissen des § 44 a Z 1 ist folglich in jedem konkreten Fall einzeln zu beurteilen (VwGH 17. 9. 2009, 2008/07/0067). Eine ausreichende Konkretisierung wird aber in aller Regel die Angabe von Tatort, Tatzeit sowie des wesentlichen Inhaltes des Tatgeschehens bedingen (VwGH 27. 4. 2011, 2010/08/0091). ...“
„Der Spruch hat die Anführung des Zeitpunktes der Begehung der Tat und, falls es sich um einen Zeitraum handelt, dessen Anfang und Ende in einer kalendermäßig eindeutig umschriebenen Art zu umfassen (VwGH 22. 2. 2006, 2005/17/0195; 20. 11. 2008, 2007/09/0255).“
IV.3. Gastronomiebetriebe, die in offener Verbindung zum Hauptverkehrsweg eines Einkaufzentrums (sog. „Mall“) stehen bzw eine Zone im Bereich der Mall eines Einkaufzentrums nutzen, fallen grundsätzlich unter das Rauchverbot des § 13 Abs 1 Tabakgesetz in Räumen öffentlicher Orte, weil es sich bei einem Einkaufszentrum um einen „öffentlichen Ort“ iSd § 1 Z 11 Tabakgesetz handelt (vgl VwSlg 17964 A/2010; VwGH 10.01.2012, Zl. 2009/11/0198). Auch bei den der Darbietung von Vorführungen oder Ausstellungen dienenden Einrichtungen wie Theatern, Museen oder Kinos handelt es sich jedenfalls um öffentliche Orte, in deren Räume Rauchverbot gilt (vgl näher VwGH 20.03.2012, Zl. 2012/11/0215).
IV.4. Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der im Straferkenntnis näher bezeichneten Unternehmung verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, nicht dafür Sorge getragen zu haben, dass Tabakrauch aus dem Geschäftslokal nicht in den mit Rauchverbot belegten öffentlichen Bereich dringen konnte. Die Tür zwischen Raucherbereich und Mall sei offen gestanden. Das Rauchen im Lokal sei nicht untersagt worden.
Wesentliches Tatbestandselement des § 13 Abs. 2 Tabakgesetz ist, dass, sofern in den dort beschriebenen Einrichtungen ausreichend Räume zur Verfügung stehen, Räume bezeichnet werden dürfen in denen das Rauchen gestattet werden darf, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 17. Juni 2013, Zl. 2012/11/0235, ausgesprochen, dass in einem als solchen bezeichneten Raucherraum zulässigerweise geraucht werden darf, wenn die diesen Raum mit dem übrigen Teil des Betriebs verbindende Tür, geschlossen gehalten wird. Es besteht Rauchverbot, wenn diese Tür über das zum kurzen Durchschreiten notwendige Ausmaß hinaus geöffnet bleibt.
Aus dieser Judikatur und logischen Grundsätzen ergibt sich, dass eine Verbindungstüre zwischen Raucher- und Nichtraucherbereich grundsätzlich geschlossen bleiben soll, aber dann geöffnet werden darf, wenn dies in zeitlicher Hinsicht das erforderliche Maß nicht überschreitet und aufgrund bestimmter Umstände unbedingt erforderlich ist (zB das Betreten und Verlassen, das Servieren, das Aufsuchen der Toilette).
Wie sich aus der authentischen Interpretation des Gesetzgebers zu § 13a Abs 2 Tabakgesetz (BGBl. I Nr. 12/2014) ableiten lässt, geht es dem Gesetzgeber nicht um ein absolutes (100 %iges) Vermeiden des Einwirkens von Tabakrauch auf Nichtraucher, sondern im Wesentlichen darum, dass der allgemeine Nichtraucherschutz nicht umgangen wird und Nichtraucher soweit als möglich vor Tabakrauch geschützt werden. Es ist daher auch die Wendung „wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räume dringt“ spätestens seit Kundmachung der authentischen Interpretation so auszulegen, dass geringfügige Einwirkungen, durch die das Rauchverbot nicht umgangen wird, zulässig sind. Solche sind aufgrund der Notwendigkeit des Durchschreitens von Türen (bspw. bei größeren Gruppen) unvermeidbar und kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, Unmögliches regeln zu wollen.
Es ergibt sich in diesem Zusammenhang aber, dass die Behörde im Rahmen des Spruchs die dem Täter vorgeworfene Tathandlung soweit zu konkretisieren hat, dass der Spruch eine Unterscheidung zwischen zulässigem und nicht zulässigem Offenhalten von Türen zulässt, also aus dem Spruch der Zeitraum des Offenhaltens der Türe und die relevanten Umstände (bspw. jene, die zum Öffnen der Türe geführt haben) geschlossen werden können, da die zulässige Zeit des Offenhaltens der Türe und der Umstände mit der Frage des erlaubten oder verpönten Eindringens von Rauch in unmittelbarem Zusammenhang steht. So darf die Türe etwa dauerhaft geöffnet sein, wenn im Raucherraum keine rauchenden Personen anwesend sind bzw. kein Rauch vorhanden ist (näheres dazu unten).
Nach den sich aus dem Gesetz ergebenden Umständen muss es sich im Hinblick auf einen „Tatzeitpunkt“ aber jedenfalls um einen Zeitraum handeln. Eine zeitliche Momentaufnahme reicht nach dem Bestimmtheits- und Konkretisierungsgebot des § 44a Abs. 1 VStG nicht hin, da bei ausschließlichem Vorwurf eines fixen Zeitpunktes der Beschuldigte nicht in die Lage versetzt wird, sich konkret gegen den Vorwurf zu wehren. Vielmehr wären diesbezüglich mehrere Sachverhaltsvarianten, nämlich jene, die eine Strafe auslösen würden oder jene, die nicht strafbar wären, denkbar. Die Behörde hat daher in ihrem Spruch einen Zeitraum anzugeben (von – bis) und unter Angabe der Umstände darzustellen, dass die Türe nicht bloß zum zulässigen Durchschreiten offen gehalten wurde (zB. Verwendung eines Keils, Hakens, Raucher vorhanden, etc.), um den Beschuldigten in die Lage zu versetzen, genau zu wissen, welcher (Sachverhalts-)Vorwurf ihm gemacht wird. Der Spruch muss also auch soweit konkretisiert werden, dass erkennbar wird, ob es sich nicht etwa um ein zulässiges Offenhalten gehandelt haben kann. Schließlich sind Sachverhalte denkbar, die ein Offenhalten der Verbindungstüre auch über etwas längere Zeiträume erfordern, etwa, wenn größere Gruppen von Personen gemeinsam ein Lokal verlassen und die Verbindungstüre zu durchschreiten haben. Solche Fälle müssen ausgeschlossen werden können.
IV.5. Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde, den Darstellungen des Anzeigers folgend, den Zeitpunkt des Fotografierens (arg. „Die Bilder, die ich Ihnen geschickt habe, wurden am 3. November 2014 um ca. 15.55 Uhr gemacht“ vgl. Behördenakt, ON 5) als Tatzeitpunkt herangezogen. Dies kann für eine erfolgreiche Anlastung nicht hinreichen. Denn ein Foto ist immer nur eine Momentaufnahme und für sich allein nicht geeignet, Beweis darüber zu machen, ob durch das Offenhalten einer Tür gegen das Tabakgesetz verstoßen wurde. Dies als die Türe im Moment davor oder dem danach geschlossen gewesen sein kann. Abgesehen davon hat die Beschwerde eingewendet, dass das S K auf keinem der aktenkundigen Bilder ersichtlich sei.
Die belangte Behörde hat zudem keine näheren Angaben zum Offenhalten selbst gemacht. Gerade die Unterscheidung zwischen Offenhalten für bloß kurzes Durchschreiten, über dieses hinausgehendes Offenhalten oder das grundlose Offenhalten über einen längeren Zeitraum wäre jedoch für eine Anlastung von besonderer Wichtigkeit, da aus diesen Umständen die rechtlichen Folgen (nicht strafbar, strafbar, Verschuldensgrad) resultieren. Der UVS OÖ hatte bereits in seinem Erkenntnis vom 11. Juni 2012, VwSen-240832/3/Gf/Rt, ausgesprochen, dass im Spruch eine entsprechend konkretisierte Zeitdauer anzugeben ist, um eine Nachprüfbarkeit dahingehend zu erlangen, ob das Offenhalten tatsächlich so lange dauerte, dass eine Verletzung des Gesetzes zweifelsfrei feststeht.
Der UVS hat verlangt, dass auch die näheren Umstände (dort die Anzahl der Gäste) darzustellen sind, sodass festgestellt werden kann, ob Rauch in einem über die Wahrnehmbarkeitsschwelle hinausgehenden Ausmaß in die mit dem Rauchverbot belegten Räumlichkeiten gedrungen ist.
Das Landesverwaltungsgericht ist dieser Ansicht mit Erkenntnis vom 5. März 2015, LVwG-000063/5/FP/SA, gefolgt und hat folgenden Rechtssatz formuliert:
Stützt die Behörde die Verletzung des § 13c Abs. 2 Tabakgesetz auf den Umstand, dass eine Verbindungstüre zwischen gekennzeichnetem Raucher- und Nichtraucherraum geöffnet war, hat sie, um den Anforderungen des § 44a Z 1 VStG zu entsprechen, im Spruch einen bestimmten Zeitraum und jene Umstände anzugeben, aus denen eindeutig abzuleiten ist, dass Tabakrauch durch unangemessenes Offenhalten der Verbindungstüre in die mit Rauchverbot belegten Räume eindringen konnte.
Aus den Angaben des Anzeigers ergibt sich, dass dieser von einem längerfristigen Offenhalten der Türen ausgeht ohne, dass dieses erforderlich und zulässig war. Es wäre also an der belangten Behörde gewesen, diese Umstände, etwa durch Einvernahme des Zeugen, zu ermitteln und im Spruch festzuhalten.
Wie bereits oben dargestellt wurde, ergibt sich aus der Bestimmung des § 13 Abs. 2 Tabakgesetz, dass im Falle des Vorhandenseins mehrerer Räume, Räume bezeichnet werden dürfen in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot damit nicht umgangen wird.
Der Gesetzgeber schweigt darüber, wie Gewähr zu leisten ist, dass der Tabakrauch nicht in die Nichtraucherräume dringt. In aller Regel wird es sich hiebei um das weitgehende Geschlossenhalten einer Türe handeln, jedoch kann auch auf andere Weise dem Gesetz Genüge getan werden. Ein Geschlossenhalten von Türen ist etwa dann nicht erforderlich, wenn in einem Raucherraum nicht geraucht wird, oder keine Personen in ihm sind. Erlaubt ist das Rauchen also dann nicht, wenn Rauch, bspw. auch aufgrund einer nicht schließenden Türe, in den Nichtraucherbereich dringen kann. Es ergibt sich aus diesen Schlüssen und in Zusammenschau mit den Obliegenheiten des § 13c Abs. 1 und 2 leg.cit. also, dass wesentliches Tatbestandsmerkmal für einen Verstoß gegen das Tabakgesetz der Umstand sein muss, dass im als Raucherraum bezeichneten Raum auch tatsächlich geraucht wurde, da sonst eben kein Rauch in den Nichtraucherbereich dringen kann und damit auf andere Weise der Schutz des Nichtrauchers gewährleistet ist (vgl. VwGH 15.7.2011, 2011/11/0059). Insofern wäre das dauernde Offenhalten von Türen eines als Raucherbereich gewidmeten Raumes aus Sicht des Tabakgesetzes zulässig, wenn in diesem nicht geraucht wird.
Die Behörde hat bereits im Spruch klarzustellen, ob sich überhaupt Personen im Lokal befunden haben und wenn ja, ob diese Personen geraucht haben (vgl. LVwG Oberösterreich v. 9.12.2014, LVwG-000060 und insbesondere auch VwGH 15.07.2011, 2011/11/0059).
Der allgemein gehaltene Vorwurf „Sie haben das Rauchen im Geschäftslokal nicht untersagt“ ist nicht ausreichend, da aus ihm nicht konkret ableitbar ist, ob im Lokal tatsächlich geraucht wurde und in welcher Weise ein Eindringen von Tabakrauch in mit Rauchverbot belegte Räume erfolgen konnte. Vielmehr wäre es erforderlich gewesen im Spruch auszuführen, dass im Lokal geraucht wurde (zB.: ..., obwohl im Raucherraum 3 Personen geraucht haben).
Freilich lässt sich aus den Angaben des Anzeigers gar nicht ableiten, ob im Lokal geraucht wurde. Er hat dazu nichts gesagt. Vielmehr protestiert er allgemein dagegen, dass die Türen zu Raucherbereichen mehrerer Lokale offen standen. Es wäre somit an der belangten Behörde gelegen gewesen im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens festzustellen, ob aus dem Offenhalten der Türen ein Verstoß gegen das Tabakgesetz abgeleitet werden kann. Ein aktenkundiges Beweisergebnis zur Frage, ob im Lokal überhaupt geraucht wurde, fehlt.
Der Spruch des vorliegend bekämpften Straferkenntnisses macht es damit aus mehrerlei Gründen nicht möglich, festzustellen, ob ein vom Gesetz verpönter Tatbestand verwirklicht wurde. Es fehlt an der ausreichenden zeitlichen Konkretisierung und der Darstellung wesentlicher Sachverhaltselemente. Das Offenhalten von Türen zwischen verschiedenen Bereichen eines Lokals ist für sich allein nach dem Tabakgesetz nicht strafbar. Der Spruch entspricht daher im Hinblick auf das Konkretisierungsgebot nicht den entscheidungswesentlichen Kriterien.
Letztendlich wird dem Bf ein Sachverhalt vorgeworfen, der mangels ausreichender Konkretisierung nicht strafbar ist, bzw. mehrere unterschiedliche Varianten (strafbar/nicht strafbar) zulässt. Dem Bf wird es damit kein eindeutiger Vorwurf gemacht, der ihn in die Lage versetzen würde, konkret auf den Vorwurf zu reagieren. Der Bf ist insofern auch nicht vor Doppelverfolgung geschützt.
Das verfahrensgegenständliche Straferkenntnis war daher aus Gründen der mangelnden Bestimmtheit und Konkretisierung der Tat aufzuheben. Mangels einer ausreichenden Verfolgungshandlung im strafbehördlichen Verfahren und aufgrund der bereits abgelaufenen Verfolgungsverjährungsfrist, war eine Korrektur durch das Landesverwaltungsgericht ausgeschlossen (vgl. VwGH 23.10.2014, 2011/07/0205). Diese wäre schon deshalb nicht möglich, weil die Erweiterung des Tatvorwurfes durch Angabe eines Zeitraums zu einer (unzulässigen) Auswechslung der Tat führen würde, was dem Verwaltungsgericht nach der Judikatur des VwGH nicht erlaubt ist (vgl. etwa VwGH 22.03.2012, 2009/09/0268 bzw. 05.11.2014, Ra 2014/09/0018).
IV.6 Aus den genannten Gründen war der Beschwerde stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren mangels einer zutreffend angelasteten Übertretung des Tabakgesetzes gemäß dem § 45 Abs 1 Z 1 VStG iVm § 38 VwGVG einzustellen.
Bei diesem Ergebnis entfällt sowohl die Verpflichtung zur Leistung eines Beitrags zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens (§ 66 Abs 1 VStG) als auch zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens. Im Fall der Aufhebung der Strafe sind die Kosten von der Behörde zu tragen (§ 52 Abs 9 VwGVG). Kosten des Beschwerdeverfahrens sind dem Bf schon dann nicht aufzuerlegen, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben worden ist (§ 52 Abs 8 VwGVG).
V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.
H i n w e i s
Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Dr. W e i ß