LVwG-410667/11/FP/BZ

Linz, 15.10.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Pohl über die Beschwerde des Herrn H. G., geb. x, W., x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F. M., W., x, gegen das Straferkenntnis des Bezirks-hauptmannes des Bezirks Wels-Land vom 19. März 2015, GZ Pol96-175-2014, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird die Beschwerde hinsichtlich der Walzenspielgeräte mit den Seriennummern x und x als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde hinsichtlich des Gerätes mit der Bezeichnung „afric2go“ und der Seriennummer x Folge gegeben, das Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungs-strafverfahren hinsichtlich dieses Gerätes gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) eingestellt.

III. Gemäß § 38 VwGVG iVm § 64 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) ermäßigt sich der Kostenbeitrag zum Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde auf 200 Euro. Für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ist gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag zu leisten.

IV. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Wels-Land (im Folgenden: belangte Behörde) vom 19. März 2015,
GZ Pol96-175-2014, wurde über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) eine Geldstrafe von 1.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 7 Stunden) pro Glücksspielgerät, somit insgesamt 3.000 Euro, wegen Übertretungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 300 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie sind Betreiber des Gastlokales bei der Tankstelle G. in E., x. In diesem Lokal wurde am 05.11.2014 ab 07:52 Uhr eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels durchgeführt. Dabei wurden elektronische Glücksspielgeräte betriebsbereit vorgefunden.

Sie haben aufgrund einer Vereinbarung mit dem Veranstalter der Glücksspiele die Aufstellung und den Betrieb der nachfolgend angeführten Glücksspielgeräte im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals geduldet und dafür gesorgt, dass sie den Spielern zu den Öffnungszeiten betriebsbereit zur Verfügung standen, um daraus nachhaltig Einnahmen zu erzielen.

FA- Gerätebezeichnung Seriennummer Versiegelungs- aufgestellt

Nr. plaketten-Nr. seit

1 Auftragsterminal x x 05.09.2014

Typ A-T2

2 Auftragsterminal x x 05.09.2014

Typ A-T2

4 afric2go x x 0 1.10.2014

Die konzessions- und bewilligungslosen Ausspielungen wurden seit dem Tag der Aufstellung bis zur Beschlagnahme am 05.11.2014 um 09.00 Uhr durchgeführt, in Form von virtuellen Walzenspielen (FA-Nr 1 und 2) sowie virtuellen Glücksradspielen (FA-Nr 4). Das Ergebnis all dieser Spiele war vorwiegend vom Zufall abhängig.

Bei den Spielen wurde für einen Einsatz (FA-Nr 1 und 2: mindestens 0,20 Euro; FA-Nr 4: mindestens 1 Euro und höchstens 4 Euro) ein Gewinn (FA-Nr 1 und 2: bis zu 20 Euro + 898 Supergames; FA-Nr 4: bis zum 20fachen Einsatz) in Aussicht gestellt.

Sie haben somit im genannten Lokal (zur Teilnahme vom Inland aus) verbotene Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht hat.“

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass es sich bei den auf verfahrensgegenständlichen Geräten verfügbaren Spielen um Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG handelte.

Weiters würde die belangte Behörde der Auffassung widersprechen, dass bei dem Gerät des Typs ‚afric2go‘ keine Ausspielungen gemäß § 2 GSpG vorliegen würde, weil pro eingesetztem Euro ein Musiktitel als mp3-Datei gehört bzw. auf ein USB- Medium zur weiteren Nutzung abgespeichert werden könne und somit keine Einsatzleistung für das Glücksspiel verbleiben würde. Zudem würden die angebotenen Musiktitel in einer marktunüblichen Qualität aufbereitet sein. So würden den Musikdateien einerseits die üblicherweise in so genannten ‚ID3-Tags‘ abgespeicherten Zusatzinformationen zu den Musikstücken fehlen (zB Name des Albums, des Künstlers oder des Musik-Stils), die von den MP3-Playern während des Abspielens der Musik angezeigt werden würden und die zum Auffinden eines Musikstücks in der Sammlung benötigt werden würden. Andererseits entspreche die Kompressions-Qualität der Musikstücke nicht dem üblichen Standard. So würden die marktbeherrschenden Musikportale wie Amazon oder iTunes zum Preis von ca. 1 Euro pro Stück die MP3-kodierten Musiktitel mit einer Bitrate von mindestens 256 Kilobit pro Sekunde anbieten. Die bei dem ‚afric2go‘-Gerät angebotenen Musikstücke würden eine Bitrate von nur 64 Kilobit pro Sekunde aufweisen. Dies sei von der belangten Behörde bei einem baugleichen Gerät im Rahmen einer Beschuldigtenvernehmung am 03.04.2014 festgestellt worden. Musikdateien, die mit 64 Kilobit pro Sekunde im MP3-Format kodiert seien, würden von Karlheinz Brandenburg, dem Leiter des Frauenhofer-Instituts für digitale Medientechnologie und Mit-Erfinder der MP3-Kodierung als ‚schauderhafte Qualität‘ bezeichnet werden. Somit würde für die belangte Behörde feststehen, dass die angebotenen Musikstücke nicht den marktüblichen Standards entsprechen und deshalb auch nicht mit den marktüblichen Preisen zu bewerten seien. Demzufolge würde der Spieler für seinen eingesetzten Euro kein entsprechendes Wertäquivalent erhalten und sei die Überzahlung als Einsatz für das Glücksspiel anzusehen. Ein weiterer Hinweis, dass die Musikbox-Funktion lediglich zu Verschleierungszwecken und nur fragmentarisch implementiert worden wäre, sei die Tatsache, dass in der Regel am Gerät dauerhaft ein USB-Medium ansteckt sei (so auch bei Beginn dieser Kontrolle) und in diesem Fall die Musik nicht abgespielt werden könne.

Somit würde für die Behörde feststehen, dass mit sämtlichen angebotenen Glücksspielen selbstständig und nachhaltig Einnahmen erzielt werden sollten und es sich um (von einem Unternehmer veranstaltete) Ausspielungen gemäß § 2 Abs. 1 GSpG handeln würde, bei denen für einen geleisteten Einsatz ein Gewinn in Aussicht gestellt worden sei. Die auf den Geräten durchgeführten Ausspielungen wären weder durch eine Konzession nach dem GSpG gedeckt, noch gemäß § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen gewesen. Somit seien verbotene Ausspielungen im Sinne des § 3 Abs. 4 GSpG vorgelegen. Der Bf hätte es als Lokalbetreiber gegen Entgelt geduldet, dass die Glücksspielgeräte im öffentlichen Bereich des Lokals aufgestellt waren und hätte dieser dafür gesorgt, dass die Geräte spielwilligen Besuchern stets betriebsbereit zur Verfügung gestanden seien. Der Bf hätte die verbotenen Ausspielungen somit im Sinne des § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG unternehmerisch zugänglich gemacht.

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Beschwerde vom 17. April 2015, mit der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Erteilung einer Ermahnung bzw. die Herabsetzung der Strafe beantragt werden.

Die Beschwerde ist wie folgt begründet:

„A) Sachverhalt (Zusammenfassung):

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführer wie folgt schuldig erkannt:

‚Sie sind Betreiber des Gastlokales bei der Tankstelle G. in E., x. In diesem Lokal wurde am 05.11.2014 ab 07:52 Uhr eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels durchgeführt. Dabei wurden elektronische Glücksspielgeräte betriebsbereit vorgefunden.

1. Auftragsterminal Typ A-T2, SNr. x

2. Auftragsterminal Typ A-T2, SNr. x

4. afric2go, SNr. x

Bei den Spielen wurde für einen Einsatz (FA-Nr 1 und 2: mindestens 0,20 Euro; FA-Nr 4: mindestens 1 Euro und höchstens 4 Euro) ein Gewinn (FA-Nr 1und 2: bis zu 20 Euro + 898 Supergames; FA-Nr 4: bis zum 20fachen Einsatz) in Aussicht gestellt.

Sie haben somit im genannten Lokal (zur Teilnahme vom Inland aus) verbotene Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht hat.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild Glücksspielgesetz (GSpG), BSBl. Nr. 620/1989 idgF.‘

B) Rechtzeitigkeit:

Es wird ausgeführt, dass sich die eingebrachte Beschwerde gegen einen Bescheid der BH Wels-Land vom 19.03.2015 richtet. Aufgrund der Übergangsregelungen steht fest, dass bis zum Ablauf des 22.04.2015 gegen diesen Bescheid das Rechtsmittel der Beschwerde an das zuständige Verwaltungsgericht erhoben werden kann. Daher ist die gegenständliche Beschwerde jedenfalls als rechtzeitig anzusehen.

C.) Beschwerdebegründung / Anfechtungserklärung:

Der bezeichnete Bescheid wird seinem gesamten Inhalt und Umfang nach angefochten. Die Anfechtung stützt sich auf folgende Gründe, welche zur Rechtswidrigkeit führen bzw. wird der Bescheid aus folgenden Gründen angefochten:

• Rechtswidrigkeit des Inhaltes

• Verfahrensfehler

• Unzuständigkeit

• Aktenwidrigkeit

• Ergänzungsbedürftigkeit

• Unrichtige rechtliche Beurteilung

• Mangelnde Schuld

• Höhe der Strafe

C.1.) Rechtswidrigkeit des Inhaltes / Ergänzungsbedürftigkeit:

Ein wesentlicher nicht mehr korrigierbarer Spruchmangel ist in dem Umstand zu sehen, dass die belangte Behörde als Tatzeit exakt die Zeiten der Spielapparatekontrollen angibt, dies wurde im Zuge einer Kontrolle festgestellt. Denn gerade für diese Zeit des behördlichen, teilweise mit Gendarmerieassistenz erfolgten Einschreitens kann schon nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht angenommen werden, dass der Spielapparat von potentiellen Interessenten in Betrieb genommen und hätte bespielt werden können. In dieser Zeit wurde nämlich eine auf den gegenständlichen Spielapparat abgestellte offizielle Amtshandlung (Kontrolle und Bespielung) durchgeführt, die eine Betriebsbereitschaft für potentielle Spieler ausschließt. Der Begriff des ‚Betreibens‘ im Sinne von Spielbereitschaft des Geräts für Interessenten kann während der Zeit dieser Amtshandlungen bei realistischer Betrachtung nicht erfüllt sein.

Da sich das VwG nach der Judikatur des VwGH nicht nur an die Ausführungen in der Beschwerde zu halten hat, sondern auch auf das Vorbringen der Parteien in erster Instanz Bedacht zu nehmen hat, werden das gesamte bisherige Vorbringen sowie die gestellten Anträge auch zum Inhalt dieser Beschwerde erhoben. Soweit in Stattgebung der bisher gestellten Anträge Ergebnisse eines ergänzten Ermittlungsverfahrens vorliegen, wird beantragt, diese Ergebnisse der Ermittlungen dem Beschwerdeführer vorzuhalten (VwGH 22.5.1984, Slg 11448 A uva.).

Der belangten Behörde sind eine Vielzahl von

BEGRÜNDUNGSMÄNGELN

vorzuwerfen.

Gemäß § 46 Abs. 2 VStG hat das Straferkenntnis eine Begründung aufzuweisen.

Für Form und Inhalt der Straferkenntnisse gelten grundsätzlich die Vorschriften des AVG über Bescheide. Die Behörde hat in der Begründung den festgestellten Sachverhalt und die Stellungnahme der Partei anzuführen; dabei sind auch die von der Behörde im Rahmen der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen (etwa warum bei widersprechenden Zeugenaussagen einem der Zeugen geglaubt wird: VwSlgNF 2372 A) darzulegen. Auch Schlüsse aus Tatsachen, die nur bei der Behörde notorisch sind, sind in der Begründung anzuführen (VwGH 20.2. 1973 ZI 1256/72). Weiters hat die Begründung die ‚Beurteilung der Rechtsfrage‘ zu beinhalten; dies bedeutet, dass die Behörde den Sachverhalt der anzuwendenden Norm zu ‚unterstellen‘ hat (VwSlgNF 7909 A). Es ist der festgestellte Sachverhalt dem gesetzlichen Tatbestand zuzuordnen, was eine Interpretation der anzuwendenden Norm voraussetzt (Grundriss des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechtes DDr. Walter, DDr. Maier, Seite 131).

Insbesondere hat die Behörde aufzudecken, welche Gedankenvorgänge und Eindrücke für sie maßgebend waren, dass sie das eine Beweismittel dem anderen vorgezogen und eine Tatsache für wahr oder unwahr gehalten hat (VwGH 15.1.1986, 85/03/0111, 25.2.1987, 86/03/0222 uva.].

Geht man von diesen von Judikatur und Lehre geforderten Voraussetzungen einer Begründung des Bescheides aus, so stellt sich das angefochtene Straferkenntnis mehrfach als mangelhaft dar.

Im Übrigen wird auf die Regeln der Beweisaufnahme und der Unmittelbarkeit des Verfahrens nach §§ 46 und 48 VwGVG verwiesen.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann. Gemäß § 45 Abs. 2 AVG hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Weiters sind gemäß § 25 Abs. 2 VStG die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden. Der in § 45 Abs. 2 AVG genannte Grundsatz der freien Beweiswürdigung ist in Zusammenhalt mit den bereits erwähnten Grundsätzen der Unmittelbarkeit des Verfahrens und der materiellen Wahrheitsforschung zu sehen. Voraussetzung für eine gesetzmäßige Beweiswürdigung ist ein ausreichend durchgeführtes Ermittlungsverfahren, in welchem die Parteien ihre Rechte geltend machen können. Diese Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde, den Sachverhalt von sich aus festzustellen, begründet als Folgewirkung die Tatsache, dass ein verwaltungsstrafrechtlicher Schuldspruch nur dann erfolgen kann, wenn der in Frage stehende Sachverhalt als absolut sicher festzustellen ist. Voraussetzung dafür wiederum ist eine entsprechende Beweissicherung bzw. die Möglichkeit, eine solche durchzuführen.

Festgestellter Sachverhalt: Eine Sachverhaltsdarstellung ist der Begründung des angefochtenen Erkenntnis überhaupt nicht bzw. nicht in ausreichendem Ausmaß zu entnehmen. Unterbleibt jedoch die sachverhaltsmäßige Feststellung eines Tatbildmerkmales, dann leidet der angefochtene Bescheid an Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weil der Sachverhalt ergänzungsbedürftig geblieben ist (VwGH 25.6.1963, Z 1319/62).

Jedenfalls findet die im Spruch genannte Tat in den Feststellungen keine hinreichende Deckung.

Das Vorliegen objektiver Tatbestandsmerkmale hat die Behörde zu beweisen (VwGH 12.2.1980, 3487/78).

Die belangte Behörde trifft so gut wie keine Feststellungen über den technischen Ablauf der angeblichen Glücksspiele. Warum die belangte Behörde der Meinung ist, es handele sich um Glücksspielautomaten ist in der Bescheidbegründung nicht einmal annähernd ersichtlich.

Die Behörde erster Instanz hätte daher nachstehende Fragen selbst oder durch einen Sachverständigen lösen und die entsprechenden Feststellungen treffen müssen.

1.) Werden Daten über das Internet ausgetauscht?

2.) Welche Daten werden ausgetauscht. Wie groß ist das Datenvolumen?

3.) Wird über das Internet von anderer Seite (einem Glücksspielautomaten) das

dort erzielte Ergebnis übermittelt?

4.) Ist das von der Behörde als Glücksspielautomat bezeichnete Eingabeterminal

in der Lage selbstständig eine Spielentscheidung herbeizuführen?

5.) Kann auf dem Eingabeterminal nach Lösung der Internetleitung noch gespielt

werden?

6.) ungefähre Größe des Gerätes?

7.) Farbe, äußeres Erscheinungsbild?

8.) Anschlüsse, Stecker, Steckverbindungen, Kabel?

9.) Schilder, Aufschriften, Gerätenummer, etc.?

10.) Ist/war das Gerät fest mit dem Boden oder der Wand verbunden?

11.) Art der Stromversorgung: 12 V, 220 V?

12.) Anzahl der Bildschirme?

13.) Anzahl der Tasten?

14.) Bringen Tastenkombinationen ein Ergebnis? Z.B. Spielfreigabe?

15.) Gibt es eine Spielbeschreibung, wie viele Seiten umfasst diese?

16.) In welcher Sprache ist die Spielbeschreibung abgefasst?

17.) Gibt es Warnhinweise bezüglich der Gefahr spielsüchtig zu werden?

18.) Ist ein Demoprogramm installiert?

19.) Wie war der Erhaltungszustand zum Zeitpunkt der Befundaufnahme? (neu, neuwertig, Gebrauchsspuren, abgenützt, veraltert, etc.)

Technischer Aufbau

1) Art und Größe des Bildschirmes (Röhre, LCD, Plasma); handelt es sich um einen Touch-Screen, wenn ja, welches Fabrikat bzw. wie wird der Touch-Screen angesteuert?

2) Verfügt das Gerät über eine Internetleitung, war diese angeschlossen?

3) Wurde die tatsächliche intakte Funktion dieser Internetleitung überprüft?

4) Verfügt das Gerät über eine interne Stromversorgung (Batterie, Akku)?

5) Verfügt das Gerät über einen Lautsprecher?

6) Verfügt das Gerät über einen Banknotenscanner?

7) Ist ein Münzeinwurf vorhanden?

8) Mit welcher Stromspannung arbeiten die einzelnen Elemente/technischen Geräte?

9) Ist eine Sprachsteuerung vorhanden?

10) Kann ein starker Stromstoß, z.B. Blitzeinschlag Einfluss auf die Elektronik, das

Programm oder auf die Funktionsweise des Gerätes nehmen?

11) Wie lässt sich das Gerät öffnen?

12) Kann das Gerät von außen gesperrt oder freigegeben werden?

13) Kann das Gerät durch eine kabellose Fernbedienung beeinflusst werden?

14) Was sind die technischen Voraussetzungen, um in das Buchhaltungssystem

Einsicht zu nehmen?

15) Deprogrammiert sich das Gerät unter bestimmten Voraussetzungen?

16) Wie erfolgt die Ansteuerung des oberen DVD?

17) Wie erfolgt die Ansteuerung des unteren DVD?

18) Besitzt das Gerät eine integrierte Grafik?

19) Wie viel Bite umfasst der Speicher?

20) Besteht eine batteriegepufferte Datenerhaltung, wenn ja, über welchen Zeitraum ist der Datenerhalt gewährleistet?

21) Gibt es für den Datenerhalt eine Absicherung?

22) Welche Daten weißt der Festplattenspeicher auf?

23) Welches Betriebssystem wird verwendet?

Allgemeines zum Betrieb

1.) Kann nur gegen Geldeinsatz gespielt werden?

2.) Welcher Geldeinsatz (Banknote, Münze) kann ab welcher Höhe und bis zu welcher Höhe in das Gerät eingegeben werden? In welcher Währung kann gespielt werden?

3.) Wie hoch ist der maximale bzw. minimale Einsatz pro Spiel?

4.) Gibt es Zusatzspiele?

5.) Kann das Gerät Gewinne ausfolgen?

6.) Welche Programmdaten werden über Internet übermittelt?

7.) Werden die Spielverläufe intern aufgezeichnet?

8.) Gehen Daten bei der Trennung des Gerätes vom Stromnetz verloren? Nach welcher Zeit?

9.) Wo ist die Graphik gespeichert?

10.) Von wo aus wird das Buchhaltungsprogramm des einzelnen Spieles gesteuert? (extern, intern)

11.) Startet, abgesehen vom ersten Spiel, jedes Spiel automatisch?

12.) Kann das Spiel jederzeit abgebrochen bzw. beendet werden?

13.) Wie lange dauert durchschnittlich ein jedes Spiel?

14.) Geben Sie die kürzeste und längst mögliche Spieldauer des Einzelspieles an.

Spielprogramme

1.) Welche Spiele können auf dem Gerät gespielt werden?

2.) Welche Versionen der einzelnen Spielprogramme sind installiert?

3.) Sind alle Spielprogramme funktionsfähig?

4.) Beschreiben sie die einzelnen Spiele?

5.) Kann der Spieler im Spielverlauf irgendwie tätig werden? (Karten/Symbole

halten, das Spiel abbrechen, etc.)

6.) In welchen Spielvarianten kann der Spieler gewinnen?

7.) Lassen sich die Gewinnchancen/Verlustgefahren in irgendeiner Form beeinflussen?

8.) Was ist für den Spieler das bestmögliche Einzelspielergebnis?

9.) Was ist für den Spieler das schlechtmöglichste Einzelspielergebnis?

10.) Gibt es Sonderspiele wie Gambeln, Supergames, etc.?

11.) Wie hoch ist bei Sonderspielen der Einsatz, wie hoch ist der Gewinn?

12.) Wer ist Urheber des jeweiligen Spielprogrammes?

13.) Kann der Betreiber das Spielprogramm verändern?

14.) Entspricht das Spielprogramm national und international gebräuchlichen Spielprogrammen?

15.) Wie schnell ist das einzelne Spiel erlernbar?

16.) Bedarf es einer besonderen Intelligenz?

17.) Welche Veränderungen sind während des Spieles am Bildschirm zu beobachten?

18.) Können alle Veränderungen vom Spieler zur Gänze gesehen bzw. erfasst werden?

19.) Ist das Spiel zur Gänze - in jedem Teilbereich - zufallsabhängig?

20.) Wiederholen sich Spielergebnisse in einer wiederkehrenden Reihenfolge?

21.) Kann der Spieler durch lange Beobachtung, Konzentration, Merkfähigkeit, Geschicklichkeit, Ausdauer oder besondere Beobachtungsgabe das Spielergebnis verbessern?

22.) Wie viele Versionen des jeweiligen Spielprogrammes gibt es?

23.) Gibt es Spielteilergebnisse? Führen diese zu Gewinn oder Verlust?

24.) Gibt es statistische Auswertungen über Gewinn- und Verlusthäufigkeit des jeweiligen Spielprogrammes?

25.) Kennt das jeweilige Programm ‚Freispiele‘?

26.) Beinhaltet das jeweilige Spielprogramm - aus technischer Sicht gesehen Programmierungselemente, die den Charakter einer Wette haben?

27.) Kann die Behörde ausschließen oder bestätigen, dass es sich um einen/keinen Wettapparat/Wettautomaten handelt?

Obwohl die Behörde darauf hingewiesen wurde, dass der UVS Niederösterreich u.a. zur Geschäftszahl Senat – MI-10-1006 nach genauer Prüfung das angefochtene Ergebnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt hat, da der Behauptung des Beschuldigten, es handle sich lediglich um ein Eingabeterminal und keinesfalls um einen Glücksspielautomaten, nicht entgegen getreten werden konnte. Trotz dieses klaren Hinweises hat die Behörde jedwede Ermittlungstätigkeit in dieser Richtung unterlassen und konnten daher auch die entscheidungswesentlichen Feststellungen nicht getroffen werden.

Hätten Ermittlungstätigkeiten stattgefunden, wäre die Behörde zu dem Schluss gekommen, dass es sich nicht einmal mehr um Eingabeterminals handelt.

Diese Rechtsansicht wird weiters gestützt durch die nachfolgenden Entscheidungen in gleich bzw. ähnlich gelagerten Fällen, welche zur Gänze zu Gunsten der Berufungswerber gefällt wurden:

UVS Oberösterreich: VwSen-360037/17/AL/Ha/ER vom 7.1.2013;

UVS Oberösterreich: VwSen-360027/10/Gf/Rt vom 17.1.2013;

UVS Oberösterreich: VwSen-301087/14/MB/ER vom 1 7.12.2012;

UVS Oberösterreich: VwSen-301107/14/Gf/Rt vom 24.9.2012;

UVS Oberösterreich: VwSen-301133/12/Gf/Rt vom 24.9.2012;

UVS Oberösterreich: VwSen-360045/2/Gf/Rt vom 17.9.2012;

UVS Oberösterreich: VwSen-360038/2/Gf/Rt vom 21.8.2012;

UVS Oberösterreich: VwSen-301096/14/WIE/ER/Ba vom 18.10.2012;

UVS Oberösterreich: VwSen-301085/11/WIE/ER/Ba vom 18.10.2012;

UVS Vorarlberg: UVS-1-912/E2-2011 vom 27.9.2012;

UVS Salzburg: UVS-5/14344/7-2012 vom 10.9.2012;

UVS Oberösterreich: VwSen-740127/3/Gf/Rt vom 20.8.2012;

UVS Kärnten: KUVS-2582/5/2011 vom 27.6.2012;

UVS Kärnten: KUVS-2583/5/2011 vom 27.6.2012;

UVS Kärnten: KUVS-K7-1307/2/2012 vom 14.6.2012;

UVS Kärnten: KUVS-K7-1027/5/2011 vom 21.3.2012;

UVS Niederösterreich: Senat-ZT-11-0005 vom 12.3.2012;

UVS Niederösterreich: Senat-ZT-11-0006 vom 8.3.2012;

UVS Niederösterreich: Senat-ZT-11-0005 vom 12.3.2012;

UVS Niederösterreich: Senat-ZT-11-0004 vom 27.2.2012;

UVS Niederösterreich: Senat-TU-11-1003 vom 22.2.2012;

UVS Niederösterreich: Senat-TU-11-1002 vom 3.2.2012;

UVS Niederösterreich: Senat-WN-10-1029 vom 8.9.2011;

UVS Niederösterreich: Senat-WN-1032 vom 8.9.2011;

UVS Niederösterreich: Senat-PM-10-1005 vom 12.8.2011;

UVS Niederösterreich: Senat-PM-10-1006 vom 10.8.2011;

UVS Niederösterreich: Senat-GD-10-1004 vom 3.8.2011;

UVS Niederösterreich: Senat-GD-1002 vom 3.8.2011;

UVS Niederösterreich: Senat-WN-10-1029 vom 3.9.2011;

UVS Niederösterreich: Senat-WT-10-1001 vom 1.7.2010;

UVS Steiermark: UVS 30.5-67/2011 -2 vom 8.3.2012;

UVS Niederösterreich: Senat-WN-10-1032 vom 8.9.2011;

UVS Oberösterreich: VwSen-300986/3/BMa/Th vom 27.6.2011;

UVS Steiermark: UVS 30.17-78/2010-6 vom 12.10.2010.

Es ist davon auszugehen, dass nicht jede Rechtsunkenntnis oder Rechtsirrtum als Sorgfaltsverletzungen oder gar als Fahrlässigkeit zu beurteilen ist. Wie der Verwaltungsgerichtshof in jüngster Zeit ausgesprochen hat, ist, ‚wenn es um die unrichtige Beurteilung einer Rechtsfrage geht, Verschulden daher nur dann grundsätzlich zu bejahen, wenn der Entscheidung eine nach den Umständen unvertretbare Rechtsauffassung zu Grunde liegt. Ob dies der Fall ist, ist stets nach den konkreten Besonderheiten des Einzelfalles zu beurteilen‘ (vgl. Verwaltungsgerichtshof 15. Dezember 2011, 2 2008/09/0364). Die oben angeführten Entscheidungen stimmen mit der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers überein und besagen, dass in diesem speziellen Fall gerade keinen Eingriff in das Glücksspielmonopol vorliegt. Somit steht fest, dass die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers rechtskräftig, also in einem wenn auch individuell bindenden, normativen Akt als rechtsrichtig anerkannt wurde (siehe weiter oben angeführten Entscheidungen).

Damit liegt sogar im Sinne der besonders strengen Rechtsprechung des Senates 17 (unter anderem 28.3.2011, 2 011/17/0039) - falls man nicht ohnedies die Tatbestandsmäßigkeit zwingend zu verneinen hat - jedenfalls ein Fall des Paragraphen fünf Abs. 2 VStG vor. Nach dieser Rechtsprechung genügt eine plausible Rechtsauffassung - dass sie jedenfalls plausibel ist, belegen schon die vorgenannten Entscheidungen - nicht, sondern es bedarf ‚bei der Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht vielmehr einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen‘. Rechtskräftige - im Instanzenzug ergangene - Entscheidungen sind wohl mehr als (nicht bindende) ‚geeignete Erkundigungen‘!

Angesichts der Vielzahl die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers im Instanzenzug rechtskräftig bestätigenden Entscheidungen kann es für den Beschwerdeführer keinerlei Zweifel an der Richtigkeit der Rechtsauffassung gegeben haben. Wenn dagegen vorgebracht werden könnte, dass es auch andere Entscheidungen gibt, die die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers nicht teilen, so hat der Beschwerdeführer diese Entscheidungen bekämpft. Wenn der Verwaltungsgerichtshof sich noch nicht mit der Begründung der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers auseinandergesetzt hat, so kann das nicht zulasten des Beschwerdeführers ausschlagen - ein Verschulden, in welcher Form auch immer kann daraus niemals abgeleitet werden. Ja selbst dann, wenn der Verwaltungsgerichtshof die Meinung des Beschwerdeführers nicht geteilt hätte - zu betonen, was bis jetzt nicht der Fall ist - würde dies an der Richtigkeit der Berufung nach Paragraph fünf Absatz 2 VStG nichts ändern.

Es ist bekannt, dass der Verfassungsgerichtshof in Erkenntnis vom 13.6.2013 zur Zahl B 422/2013, Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (u.a. 22.8.2012, 2012/17/0156) als rechtswidrig, die vom Verwaltungsgerichtshof vertretene Rechtsansicht als dem Doppelbestrafungsverbot des Art. 4 Abs. 1 Z 7 ZPEMRK widersprechend angesehen hat. Wenn man dieser nunmehr als nicht haltbar qualifizierten Rechtsprechung gefolgt wäre, wäre es doch geradezu denkunmöglich, darin einen Fall des verschuldeten Rechtsirrtums zu sehen!

Es kann schlicht nicht sein, dass der Paragraph fünf Abs. 2 VStG wegzu- interpretieren sei weiter mit dem Gesetzgeber unterstellt würde, etwas sinnloses normiert zu haben, zudem würde dies in einem Spannungsverhältnis zum verfassungsrechtlich garantierten Prinzip des Schuldstrafrechtes stehen, dass so selbstverständlich ist, dass es in den einschlägigen verfassungsrechtlichen Garantien (Art. 90 ff B-VG, Art. 6 und Art. 7 EMRK.) unausgesprochen vorausgesetzt wird. (VfSlg. 15.200/1998). Eine derart restriktive Interpretation des Schuldstrafrechtes müsste vom Verfassungsgerichtshof geklärt werden.

C.2.) Verfahrensfehler der belangten Behörde

Aufgrund der vorliegenden Rechtsprechung des VfGH zur Zahl B 422/2013 vom 13.6.2013 steht fest, dass festgestellt hätte werden müssen welche Einsätze auf welchem Terminal bei welchem Spiel geleistet werden konnten oder nicht. Dies betrifft jedes einzelne Spiel pro Terminal. Die Aktenlage lässt erkennen, dass die einschreitenden Behörden nicht der Rechtsprechung entsprechend gehandelt haben, da sich aus den Akten ergibt, dass lediglich 1 Spiel probegespielt wurde. Das Ermittlungsverfahren an sich ist somit derart mangelhaft geblieben, dass eine Erlassung des hier angefochtenen Straferkenntnisses nach den geltenden Verfahrensvorschriften rechtlich unzulässig ist.

Im Übrigen hätte das Straferkenntnis nicht ergehen dürfen, da das Verfahren zumindest bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über das Vorabentscheidungsverfahren zum Thema der Unionsrechtskonformität des GSpG auszusetzen gewesen wäre.

Hierzu wird auf die Entscheidung zu VwSen-360038/2/Gf/Rt vom 21.08.2012 verwiesen. Hierbei wurde der Berufung des Rechtsmittelwerbers stattgegeben und das Straferkenntnis ausgehoben. Begründet wurde dies unter anderem damit, dass der UVS OÖ starke Bedenken an der Verfassungskonformität des Glückspielgesetzes hegt. Aus diesem Grund wurde am 10.08.2012 auch ein Antrag auf Vorabentscheidung vom UVS OÖ an den EuGH zu den Zahlen: VwSen-740121 /2/Gf/Rt, VwSen-740123/2/Gf/Rt, VwSen-740124/2/Gf/Rt, VwSen-740127/2/Gf/Rt, VwSen-360028/3/Gf/Rt gestellt.

C.3.) Unzuständigkeit

Nach der ständigen verwaltungsgerichtlichen Judikatur findet das Spiel dort statt, wo ein Spielautomat örtlich aufgestellt ist, wo dieser in Betrieb genommen werden kann, wo dieser mit Geld versorgt wird. Keines dieser Kriterien ist im Wirkungsbereich der hier tätigen Behörde gegeben. Den Spieleinsatz leistet aus zur Verfügung gestellten Mitteln die Firma P. in G.. Das Spiel wird von der Firma P. durchgeführt, d.h. auch der Start des Spieles erfolgt durch die Firma P. in G. Das von der Firma P. jeweils gespielte Spiel wird auf einem in G. aufgestellten Glücksspielautomaten gespielt. Es ist daher nicht der geringste Anhaltspunkt dafür gegeben, dass eine andere Behörde als die für G. zuständige Behörde örtlich zuständig ist. Die Möglichkeit, mittels eines Eingabeterminals einer Servicefirma einen Auftrag zu geben, stellt keinen Straftatbestand dar und begründet daher auch nicht die Zuständigkeit der Behörde.

Die belangte Behörde schreitet nach den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes ein.

§ 52 Abs. 2 bestimmt dazu: Werden im Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 EUR von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und es tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück.

Der Gesetzgeber hat daher erkannt, dass im genannten Fall das Glücksspielgesetz nur subsidiär anzuwenden ist. Die primäre Anwendung dieses Glücksspielgesetzes verstößt daher gegen § 52 Abs. 2. Die Vorfrage, ob die strafrechtlichen Normen anzuwenden sind, kann nicht von der Verwaltungsbehörde, sondern nur vom Gericht gelöst werden. Es wird daher die Ansicht vertreten, dass erst in dem Fall, der gerichtlichen Feststellung, dass eine strafbare Handlung nach § 168 StGB nicht vorliegt, die Verwaltungsbehörde tätig sein kann. Der angefochtene Bescheid wird allein schon deshalb zu beheben sein, da die Anwendung des Glücksspielgesetzes im vorliegenden Fall nicht erfolgen darf.

Die Feststellungen des VfGH im Erkenntnis vom 13.06.2013 zur Zahl B 244/2013 im Hinblick auf das Doppelbestrafungsverbot des Art. 4 Abs. 1 Z 7 ZPEMRK treffen auf den vorliegenden Beschwerdefall voll zu.

C.4.) Unrichtige rechtliche Beurteilung

Die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals sind weder Glücksspielautomaten noch elektronische Lotterie. Auf diesen Geräten kann kein wie immer geartetes Glücksspiel stattfinden, diese Geräte stehen auch mit keinem Spielanbieter im Zusammenhang, d.h. es kann über die vorhandene Internetleitung kein Kontakt mit einem Glücksspielanbieter aufgenommen werden. Die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals dienen lediglich dazu, Aufträge verschiedener Art an die Firma P. GmbH weiter zu geben. Die Durchführung der Aufträge kann über das Eingabeterminal beobachtet werden. Die Firma P. ist ein Dienstleistungsunternehmen, das neben anderen Serviceleistungen auch Glücksspiele durchführt - klargestellt wird, dass die Firma P. kein Glücksspielanbieter ist, sondern vielmehr Spieler ist. Es scheidet schon aus diesem Grund jede Involvierung der Firma P. GmbH in ein Verwaltungsstrafverfahren von vorneherein aus, weil die Firma P. - wie bereits oben dargestellt wurde -keine Glücksspiele anbietet. Die Firma P. führt auch nur dort Glücksspiel durch, wo eben dieses Glücksspiel gesetzlich erlaubt ist und die Glücksspielautomaten im Einzelnen behördlich genehmigt sind. Im gegenständlichen Fall sind die Glücksspielautomaten in G., unter der Adresse x, x, aufgestellt und behördlich genehmigt.

Beweis: Anfrage beim Amt der steiermärkischen Landesregierung.

Die angesprochenen Geräte sind reine Eingabe- und Auslesestationen, wobei eine selbsttätige Programmentscheidung nicht herbeigeführt wird. Die Entscheidung über Gewinn und Verlust wird nicht durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst zur Verfügung gestellt, sondern auf einem Geldspielapparat generiert und von der lokal verwendeten Software nur visualisiert. D.h. die unter Diskussion geratenen Terminals ermöglichen lediglich an einem Spiel an anderer Stelle teilzunehmen. An anderer Stelle bedeutet, dass das Terminal ein Mitspielen an einem laufenden Spiel in der Steiermark ermöglicht. Das in der Steiermark ablaufende Spiel ist behördlich genehmigt. Wenn daher das Abhalten des Spieles in der Steiermark nicht strafbar ist, kann auch die Teilnahme an einem nicht strafbaren Spiel nicht strafwürdig sein.

Bei den Terminals handelt es sich nicht um Glücksspielautomaten. Eine Subsumtion unter § 2 GSpG ist somit rechtlich gesehen unmöglich. Die Terminals bieten weiters aufgrund des Fehlens eines über das elektronische Medium abgeschlossenen Spielvertrages keine elektronische Lotterie gemäß 12 a GSpG an. Darüber hinaus fehlt die für die elektronischen Lotterien typische Vernetzung von verschiedenen Glückspielapparaten.

Es wird verdeutlicht: Die in der Steiermark ansässige Firma P. GmbH spielt auf Spielautomaten in der Steiermark, welche behördlich genehmigt sind. Es liegt jedenfalls kein wie immer gearteter verwaltungsstrafrechtlicher Tatbestand vor, sodass die Fortführung eines Verwaltungsstrafverfahrens rechtswidrig ist.

Da dem jeweiligen Spielauftraggeber lediglich die Möglichkeit geboten wird, über ein Eingabeterminal die Servicefirma P. zu einem Spiel zu beauftragen und mit dem Terminal weder direkt noch in Verbindung mit Internetleitung und Modem gespielt werden kann, scheidet jeder verwaltungsstrafrechtlich relevante Tatbestand aus.

Aus all den oben genannten Gründen kann die Firma P. keinesfalls als Veranstalter iSd Glücksspielgesetzes qualifiziert werden. Die Firma P. organisiert auch keine verbotenen Ausspielungen im Sinne des Glücksspielgesetzes, da die in Niederösterreich aufgestellten Geräte wie oben beschrieben keine Glücksspielgeräte im Sinne des Glückspielgesetzes sind und die in der Steiermark aufgestellten Geräte landesrechtlich bewilligt sind und auch nicht unter das Glücksspielgesetz des Bundes fallen.

Beweis: Sachverständiger für das Glücksspielwesen, wobei angeregt wird, nur einen solchen Sachverständigen zu bestellen, der den Datenfluss messen und nachvollziehen kann.

Beischaffung des Aktes zu S-58713/11-s (Verfahren wurde mangels Veranstaltereigenschaft eingestellt).

C.6.) Mangelnde Schuld

Aufgrund der bereits dargelegten unterschiedlichsten Rechtsmeinungen zum gegenständlichen Thema steht fest, dass Beschwerdeführer jedenfalls kein Verschulden anzulasten ist (siehe weiters in Punkt C 1 sowie C 7).

C.7.) Höhe der Strafe

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommt es bei der Strafbemessung auf objektive Kriterien an. Als Rechtsfrage stellt sich für die belangte Behörde die Aufgabe, unter Bedachtnahme auf die Vermögens- und Familienverhältnisse der Beschuldigten im Rahmen des gesetzlichen Strafsatzes die dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat angemessene Strafe festzusetzen. Hat die Behörde nicht dargetan, aufgrund welcher Erwägungen eine verhängte Strafe als dem Unrechts- und Schuldgehalt angemessen angesehen wurde, welche Umstände als erschwerend und welche Umstände als mildernd beurteilt wurden und inwieweit auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Beschuldigten Rücksicht genommen wurde, dann hat sie durch eine dem § 60 AVG nicht entsprechende Begründung ihren Bescheid mit einer Rechtswidrigkeit belastet (Erkenntnis vom 5.10.1976, VwSlgNF 9142/A uv 14.9.1977, Z 2474/76).

Eine bloße Wiedergabe des Gesetzestextes genügt nicht den Anforderungen, die das AVG an die Begründung, eines Bescheides stellt (Erkenntnis vom 15.6.1955 VwSlgNF 3787/A, v. 30.10.1956, Z 2938/ 52, uv 13.3.1978, Z 2790/76).

In diesem Zusammenhang wird auf das Erkenntnis des VwGH vom 24.2.1981, Z 1719/79 (10377A) verwiesen, wonach ein Satz in der Begründung des Straferkenntnisses ‚dass gemäß § 19 VStG 1950 bei der Strafbemessung die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse berücksichtigt worden seien" eine Scheinbegründung‘ ist.

Die Behörde erster Instanz hat die Frage nach dem Ausmaß der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung jener Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und den Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, nicht beantwortet (VWGH 16.4.1997, 96/03/0358).

Es ist auch der Schuldgehalt der Tat (§ 19 Abs. 2 VStG iVm § 32 StGB) nicht erörtert worden (VwGH verst. Senat 25.3.1980 Slg 10077 A, 19.5.1980 3461/78, 18.2.1981 3351,3352/80 uva.). Die Behörde hat auch im Sinne des § 19 Abs. 1 VStG die Frage nicht geprüft, ob die Tat einen besonderen Auffälligkeitswert in der Öffentlichkeit erreicht hat (VWGH 11.4.1984, 81/11 /0001).

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen (VwGH 16.4.1977, 96/03/0358).

Die Behörde erster Instanz hat nicht dargelegt, aus welchen Erwägungen sie unter Zugrundelegung dieser Strafzumessungskriterien die konkrete Tat innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens hinsichtlich Straftat und Strafausmaß gerade so wertet wie dies im Spruch zum Ausdruck kommt. Nur so kann geprüft werden, ob die Strafbemessung noch innerhalb des der Behörde zustehenden Ermessensspielraumes liegt (VwGH 29.9.1981 3135/80). Wie der VwGH in ständiger Rechtsprechung dargetan hat (VwGH 25.3.1980, Slg. 10077/A), ist die Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens eine Ermessensentscheidung. Es obliegt der Behörde, in Befolgung der Anordnung des § 60 AVG in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist. Geht man jedoch von dieser Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes aus, dann erweist sich das angefochtene Straferkenntnis auch in diesen Punkten als nicht dem Gesetz entsprechend begründet.

Unterbleiben der Feststellung vorhandener Milderungsumstände, unzutreffende Wertung von Umständen als Erschwerungsumstände:

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes belastet das Unterbleiben der Feststellung vorhandener Milderungsumstände bzw. die unzutreffende Wertung von Umständen als Erschwerungsumstände den Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, weshalb der vollständigen und richtigen Anführung der Strafzumessungsgründe von der Behörde ein besonderes Augenmerk zuzuwenden ist (VwGH 23.10.1986, 86/02/0063).

Gem. § 19 Abs. 2 VStG sind die Milderungsumstände des § 34 StGB sinngemäß anzuwenden. Die belangte Behörde hat jedoch folgende Milderungsumstände nicht festgestellt:

1.) Die Beschuldigte hat bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt, die Tat steht mit ihrem sonstigen Verholten in auffallendem Widerspruch (§ 34 Z 2 StGB).

2.) Trotz Vollendung der Tat hat die Beschuldigte keinen Schaden herbeigeführt (§ 34 Z 13 StGB).

3.) Die Beschuldigte hat sich ernstlich bemüht, nachteilige Folgen zu verhindern (§ 34 Z 15 StGB).“

I.3. Die belangte Behörde legte die Beschwerde dem Oö. Landesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 27. April 2015 zur Entscheidung vor.

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt, in eine Stellungnahme des BMF vom September 2014 samt Glücksspielbericht 2010 – 2013, in das Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen Franz Marton vom 11. Februar 2013, das Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen Mag. M S vom 8. August 2013 sowie in den E-Mail-Verkehr des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales (Verwaltungspolizei), mit der Stabsstelle Finanzpolizei im Finanzministerium und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 23. Juni 2015. Zu dieser Verhandlung sind der rechtsfreundliche Vertreter des Bf sowie Herr W S für das Finanzamt erschienen. Zeugenschaftlich einvernommen wurden Frau S. H. und Herr C. W. von der Finanzpolizei. Vom Vertreter des Bf wurde in der mündlichen Verhandlung ein ausführliches ergänzendes Vorbringen dahingehend erstattet, dass das österreichische Glücksspielmonopol dem Unionsrecht widerspreche.

Der erkennende Richter hat in Zusammenhang mit einem anderen Verfahren (LVwG-410503 und 504) das mp3-Portal von amazon.de, insbesondere die Kategorie „Weltmusik“ Einsicht genommen und hat zudem ein Musikstück, welches mit einer Bitrate von 63 kbit/s komprimiert wurde, einer Hörprobe unterzogen.

II.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von folgendem relevanten Sachverhalt aus:

Bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht am 5. November 2014 um 07:52 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung „Tankstelle G.“ in E., x, durchgeführten Kontrolle wurden folgende Geräte betriebsbereit vorgefunden, mit Versiegelungsplaketten versehen und vorläufig beschlagnahmt:

FA-Nr. Gehäusebezeichnung Serien-Nr. Versiegelungs-

plaketten-Nr.

1 Auftragsterminal Typ A-T2 x x

2 Auftragsterminal Typ A-T2 x x

4 afric2go x x

Betreiberin des oa. Lokals ist die G. H e.U.. Der Bf war zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt Inhaber dieses Unternehmens.

Die Geräte FA-Nrn. 1 und 2 wurden zumindest am Tag der Kontrolle, am 5. November 2014 betrieben, um aus der Durchführung von Glücksspielen selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen und sie standen an diesem Tag in einem öffentlich zugänglichen Bereich im von dem Bf betriebenen Lokal eingeschaltet und betriebsbereit für Spieler zur Verfügung. Der Bf hat in den Räumlichkeiten des von ihm betriebenen Lokals die betriebsbereiten Geräte geduldet. Die verfahrensgegenständlichen Geräte wurden durch den Bf zugänglich gemacht, um aus der Durchführung von Glücksspielen selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen.

Der Bf war nicht im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die verfahrensgegenständlichen Geräte. Es lag keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vor.

Von den Organen der Finanzpolizei wurden Spieler bei folgenden Spielen beobachtet:

FA-Nr. Spiel mögliche Einsätze in Aussicht gestellte Gewinne

1 Ring of Fire min: 0,10 Euro 20 Euro + 1618 Supergames (SG) max: 10,50 Euro 20 Euro + 898 SG

2 Ring of Fire min: 0,20 Euro 20 Euro + 34 SG

max: 10,50 Euro 20 Euro + 898 SG

Der Spielablauf stellt sich bei den verfahrensgegenständlichen Walzenspielgeräten mit den FA-Nrn. 1 und 2 generalisierend wie folgt dar:

Bei diesen Geräten konnten virtuelle Walzenspiele gespielt werden. Für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel wurde durch Tastenbetätigung ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen.

Beim gegenständlichen Gerät FA-Nr. 4 mit der Gehäusebezeichnung „afric2go“ handelt es sich um ein Gerät, welches unter anderem für Geldwechselzwecke verwendet werden kann. Auf dem Gerät befinden sich eine rote und eine grüne Taste. Mittels Drücken der grünen Taste kann zunächst zwischen Stufe 1, 2 oder 4 gewählt werden. Nach Einwerfen von Münzen oder Einführen von Banknoten in den Banknoteneinzug wird ein dem eingegebenen Betrag entsprechendes Guthaben auf dem Kreditdisplay angezeigt. Abhängig vom gewählten Multiplikator (der gewählten Stufe) können in weiterer Folge durch Drücken der roten Taste 1, 2 oder 4 (je nach Stufe) Lieder auf einen USB-Stick kopiert werden. Der Käufer erwirbt dabei das Recht zur nicht gewerblichen Verwendung im privaten Rahmen. Wird die rote Taste in der Stufe 1 gedrückt, so verringert sich der Kreditstand um einen Euro, bei gewählter Stufe 2 verringert sich der Kreditstand um zwei Euro, bei gewählter Stufe 4 verringert sich der Kreditstand um vier Euro.

Während des Kopierens der Musik, aufgrund des Drückens der roten Taste, kommt es automatisch zur Aktivierung eines zufallsabhängigen Bonussystems am Gerät, bei dem ein Beleuchtungsumlauf in den Zahlenfeldern in der Gerätemitte ausgelöst wird. Die Aktivierung dieses Bonussystems erfordert keine zusätzliche vermögenswerte Leistung.

Sofern am Ende des vom Kunden nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlaufs ein Zahlenfeld beleuchtet bleibt, bleibt ein Guthaben auf dem Anzeigedisplay stehen, welches dem Kredit zugezählt werden kann. Das aktivierte zufallsabhängige Bonussystem ermöglicht in der Stufe 1 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) von 2, 4, 6, 8 oder 20, in Stufe 2 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) in doppelter Höhe und in Stufe 4 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) in vierfacher Höhe. Durch Drücken der grünen Taste kann der Kredit inklusive eines allfällig erzielten Bonus ausgeworfen werden.

Der jeweils abgespielte Musiktitel war nicht hörbar, ein Download des Titels auf einen USB-Stick jedoch möglich. Beim Probespiel war Musik nicht wahrnehmbar weil der USB-Stick angesteckt war; auf dem am Gerät FA-Nr. 4 angesteckten USB-Stick waren 120 Musiktitel abgespeichert.

Das Gerät entspricht in technischer Hinsicht jenem Prototyp, der im Gutachten Marton beschrieben ist. Einziger Unterschied besteht darin, dass zusätzlich ein Vervielfachungsfaktor (Stufe) von „4“ zur Verfügung steht.

Die Qualität eines mit 63kbit/s komprimierten Musiktitels ist akzeptabel. Es ist keinerlei Rauschen oder Knacken hörbar.

Musiktitel afrikanischer Provenienz sind bei amazon.de zu Preisen zwischen 0,75 und 1,35 Euro zu erwerben. Bei amazon.de waren zum Zeitpunkt der Einsichtnahme unter der Rubrik „Weltmusik“ 156.040 afrikanische Titel verfügbar von denen 79.564, also mehr als die Hälfte, 1,29 Euro kosten. Zudem waren zirka 36.500 Titel um 0,99 – 1 Euro und zirka 30.000 günstigere Titel verfügbar.

Der Betrag von 1 Euro stellt eine adäquate Gegenleistung für ein afrikanisches Musikstück im mp3-Format dar, welches mit 64kbit/s komprimiert ist.

In einem an die A GmbH gerichteten Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales, vom 7. März 2013 wird mitgeteilt, dass nach „telefonischer Rücksprache und eingeholter Stellungnahme […] vom Bundesministerium für Finanzen […], Leiter der Stabsstelle Finanzpolizei, mitgeteilt [wurde], dass der Automat afric2go, unter der Voraussetzung, dass diese Automaten so wie in den vorgelegten Sachverständigengutachten betrieben werden, als Musikautomaten (Musicbox) einzustufen sind.“

Am 25. März 2013 erging eine entsprechende Information an die Bezirkshauptmannschaften.

Der Beschwerdeführervertreter ist auch Vertreter der Herstellerin des Gerätes afric2go. Vor jeder Aufstellung eines Gerätes afric2go wird den zukünftigen Betreibern das Gutachten Marton sowie die Rechtsauskunft des Landes Oö. übergeben. Der Beschwerdeführervertreter hat dem Bf im September 2014 mitgeteilt, dass das Gerät verwaltungsstrafrechtlich unbedenklich ist. Der Bf-Vertreter hat dem Bf diesbezügliche anonymisierte Erkenntnisse des LVwG Oö. übermittelt.

Eine Glücksspielsuchtstudie aus dem Jahr 2011 kommt zum Ergebnis, dass in Österreich rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen 14 und 65 von Glücksspielsucht betroffen sind, ca. 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten aufweisen und ca. 0,66 % pathologisch glücksspielsüchtig sind. Die höchste Problemprävalenz tritt im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank auf. Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Den Konzessionären (gemäß GSpG) wurden mit Bescheiden Standards für sämtliche Werbeauftritte und andere Marketingmaßnahmen vorgeschrieben. Zwecks Bekämpfung des illegalen Glücksspiels gab es in Österreich in den letzten Jahren zahlreiche Kontrollen, bei denen eine erhebliche Zahl von Glücksspielgeräten von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurde.

Beim BMF wurde eine Spielerschutzstelle eingerichtet und die Glücksspielautomaten der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ) elektronisch angebunden. Für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten sieht § 5 GSpG zahlreiche spielsuchtvorbeugende Maßnahmen vor, Spielbanken haben gemäß § 25 GSpG Maßnahmen zum Schutz ihrer Besucher u.a. gegen Spielsucht zu treffen. Die Konzessionäre müssen ferner ein Jugendschutzkonzept samt Überwachungsmaßnahmen vorlegen. Das BMF hat auf Basis einer Studie „Werbestandards und Leitlinien“ erarbeitet, die den Konzessionären mittels Bescheid vorgeschrieben wurden und von der Stabstelle für Spielerschutz unter Mitwirkung der BMF-Fachabteilung überwacht werden.

Der Bf verfügt über ein monatliches Einkommen von etwa 2.500 Euro netto, hat keine Sorgepflichten und kein relevantes Vermögen. Es scheint keine einschlägige rechtskräftige Verwaltungsvorstrafe auf.

II.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt sowie aus den Aussagen in der mündlichen Verhandlung am 23. Juni 2015. Die Feststellungen betreffend die durchgeführte Kontrolle sowie die dabei vorgefundenen Walzenspielgeräte, insbesondere auch deren Betriebsbereitschaft in einem öffentlich zugänglichen Bereich, sowie die Funktionsweise der Geräte und die Feststellungen zu den darauf möglichen Spielen samt Mindest- und Maximaleinsätzen sowie den dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinnen gründen vor allem auf der Anzeige der Finanzpolizei, der Fotodokumentation, dem Aktenvermerk der Finanzpolizei sowie auf den Aussagen des Zeugen in der mündlichen Verhandlung. Dieser war bei der verfahrensgegenständlichen Kontrolle anwesend und gab unter anderem an, dass die Geräte in einem öffentlich zugänglichen Bereich waren und diese von Gästen bespielt wurden. Die Anzeige und der Aktenvermerk der Finanzpolizei enthalten auch eine Beschreibung des Spielablaufs und lässt sich diese Beschreibung auch mit den Lichtbildern, die der Anzeige angeschlossen waren, in Einklang bringen. Die beschriebene Funktionsweise stimmt auch im Wesentlichen mit den festgestellten Abläufen in anderen (veröffentlichen) Entscheidungen zu Walzenspielen überein, sodass aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts keine Zweifel an den diesbezüglichen Angaben der Finanzpolizei bestehen. Dass der Bf nicht im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die gegenständlichen Geräte war und keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vorlag, folgt für das erkennende Gericht daraus, dass weder im behördlichen Verfahren bzw. im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Bewilligung oder Konzession vorgelegt wurden und das Vorhandensein einer Bewilligung oder Konzession für in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen auch nicht behauptet wurde. Ebenso ist eine solche der Homepage des BMF https://www.bmf.gv.at /steuern/gluecksspiel-spielerschutz/inoesterreich/gspg-konzessionaere.html nicht entnehmbar.

Dass die Geräte auch zwecks selbstständiger und nachhaltiger Einnahmenerzielung betrieben und zugänglich gemacht wurden, folgt bei lebensnaher Betrachtungsweise bereits daraus, dass diese von einem Unternehmer betriebsbereit in den Räumlichkeiten des von ihm betriebenen Lokals aufgestellt bzw. die Aufstellung geduldet wurden, diese Räumlichkeiten für die Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurden und die Funktionsweise der Geräte eine Einnahmenerzielung ermöglicht. Es sind im Verfahren auch keine ausreichenden Gründe hervorgekommen, die dafür sprechen würden, dass der Bf die Aufstellung und Betriebsbereithaltung der Geräte in seinem Lokal aus reiner Freigiebigkeit geduldet hätte. Da die Geräte im Lokal des Bf aufgestellt waren und mangels ausreichender gegenteiliger Beweisergebnisse, ist bei wirklichkeitsnaher Betrachtung auch davon auszugehen, dass dem Bf als Lokalbetreiber und Inhaber der Geräte deren grundsätzliche Funktion inklusive deren Glücksspieleigenschaft, dies im Hinblick auf die Walzengeräte, bekannt waren. Hierfür spricht auch, dass bei den Walzenspielgeräten auch Gutscheine ausgedruckt werden konnten, aufgrund deren der Bf bzw. sein Personal allfällige Gewinne ausbezahlten sowie, dass auf diesen Gutscheinen auch auf die Bezeichnung des Lokals Bezug genommen wird.

Die Feststellungen zum afric2go-Gerät gründen ebenso einerseits auf der Anzeige, der Gsp26-Dokumentation und der Fotodokumentation der Finanzpolizei und andererseits auf der Zeugenaussage in der mündlichen Verhandlung, sowie den Angaben des Beschwerdeführervertreters. Die Feststellungen zur Frage des adäquaten Gegenwertes ergeben sich aus dem schlüssigen Basisgutachten Marton sowie dem schlüssigen Gutachten S. Fragen zum technischen Aufbau des Geräts „afric2go“ ergeben sich aus dem Gutachten M.

Die Feststellungen im Hinblick auf die Verfügbarkeit afrikanischer Musiktitel und die Qualität von mp3-Dateien, welche mit 63 kbit/s komprimiert wurden gründen auf den Erkenntnissen, die der erkennende Richter in den Verfahren LVwG-410503 und 504 (gleiche belangte Behörde, gleicher Bf-Vertreter) gewonnen hat. In diesem Verfahren ergab sich aufgrund einer Hörprobe des erkennenden Richters, dass ein mit 63kbit/s komprimiertes Musikstück von akzeptabler Hörqualität ist und ein Unterschied, etwa zu CD-Qualität zumindest für den erkennenden Richter nicht erkennbar war.

Die Feststellungen im Hinblick auf Auskünften des Bf-Vertreters an den Bf ergeben sich aus dessen Darstellungen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Die Auskünfte erscheinen dem Gericht glaubwürdig, zumal dem Gericht auch aus anderen Verfahren bekannt ist, dass Gutachten mit Geräten mitgeliefert werden und zudem schlüssig ist, dass angesichts des Vorliegens einer derart klaren Rechtsauskunft, welche von der Oberbehörde (nach dem Oö. GlücksspielautomatenG) der zuständigen Bezirkshauptmannschaft stammt und welche auf einer Information des Leiters der Stabsstelle Finanzpolizei stammt, der Hersteller des Gerätes die Weitergabe solcher Informationen an seine Kunden veranlasst. Diese Vorgehensweise ist nachvollziehbar und kann nicht widerlegt werden.

Die Feststellungen zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen bzw. Sorgepflichten gründen auf den Annahmen der belangten Behörde, denen nicht entgegengetreten wurde und es sind auch keine Umstände im Verfahren hervorgekommen, die gegen die Richtigkeit dieser Angaben sprechen. Der Umstand, dass keine einschlägige Verwaltungsvorstrafe des Bf aufscheint, ergibt sich aus den Ausführungen der belangten Behörde.

Die Feststellungen zum Bf ergeben sich aus dem vorgelegten Akt sowie aus dem Firmenbuchauszug.

Die Feststellungen zur Glücksspielsuchtstudie beruhen auf den Angaben in der Stellungnahme des BMF und dem Glücksspiel-Bericht 2010-2013. Ebenso gründen die Feststellungen betreffend Einschauen bei Spielbankbetrieben, Kontrollen und vorläufigen Beschlagnahmen durch die Finanzpolizei sowie bescheidmäßige Vorschreibungen von Standards betreffend Werbung auf der Stellungnahme des BMF und dem Glücksspiel-Bericht 2010-2013. Aus Sicht des erkennenden Gerichts bestehen hinsichtlich der diesbezüglichen Ausführungen in der Stellungnahme bzw. dem Bericht keine Bedenken gegen die Richtigkeit, zumal auch davon auszugehen ist, dass der BMF über den Inhalt der Studie, der Bescheide betreffend Werbestandards und die Kontrolltätigkeiten der Finanzpolizei Kenntnis hat. Hinweise dafür, dass vom BMF diesbezüglich auf Tatsachenebene unrichtige Auskünfte gegeben worden wären, sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

III. Rechtsgrundlagen

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt.

Nach § 52 Abs. 2 leg. cit. ist bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6.000 Euro bis zu 60.000 Euro zu verhängen.

Gemäß § 52 Abs. 3 leg.cit, ist, sofern durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklich ist, nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

Nach § 168 Abs. 1 Strafgesetzbuch (StGB) ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der ein Spiel bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spiels veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs. 1 GSpG).

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

IV.1. Das Landesverwaltungsgericht ist gemäß § 50 Abs. 1 GSpG zur Entscheidung zuständig.

IV.2. Hinsichtlich des afric2go-Geräts mit der FA-Nr. 4 ist Folgendes festzuhalten:

Nach dem Basisgutachten Marton liegt bei „afric2go“ ein mehrstufiger Dienstleistungsautomat vor. Er kann als Geldwechsler oder als Musikautomat verwendet werden. Im Gerät sind 121 nummerierte Musiktitel afrikanischer Herkunft gespeichert, an denen die a. GmbH die Rechte zur Veröffentlichung hat und die periodisch erneuert werden, um laufend ein attraktives Musikprogramm zu bieten. Die Musiktitel werden in akzeptabler Qualität abgespielt, dauern drei bis fünf Minuten und können nicht unterbrochen oder abgebrochen werden. Folgender Ablauf der wesentlichen Funktionen wird im Gutachten beschrieben:

Durch die Betätigung der grünen „Rückgabe/Wählen“-Taste kann die Stufe 1 (ein Lied), Stufe 2 (zwei Lieder) oder Stufe 4 (vier Lieder) gewählt werden. Mittels Münzeingabe oder des Banknoteneinzuges muss ein Guthaben auf dem Kredit-display hergestellt werden. Durch Drücken der roten „Musik kopieren“-Taste können die Musiktitel auf einen USB-Stick geladen werden. Der Preis für ein Musikstück beträgt 1 Euro. Zur Auswahl können die im Gerät gespeicherten Musiktitel, die im linken Display am Gerät angezeigt werden, durch kurzes Drücken der roten „Musik kopieren“-Taste hintereinander aufgerufen werden und danach ist die Wahl durch langes Drücken dieser Taste zu bestätigen. Bei Stufe 2 erfolgt die Auswahl der Musiktitel analog in zwei Stufen, bei Stufe 4 in vier. Dies stellt auch die Auswahl des Einsatzes von 1 Euro oder 2 Euro dar.

Abhängig von der gewählten Stufe (Multiplikator) können in weiterer Folge 1, 2 oder 4 Lieder als MP3-Datei auf einen USB-Stick heruntergeladen werden. Der USB-Stick muss zu Beginn am USB 2.0-Steckplatz unter dem Display zur Liederanzeige angesteckt werden. Ein Download erfolgt anschließend durch Drücken der roten „Musik kopieren“-Taste.

Mit dem jeweiligen Drücken der roten Taste zum Kopieren eines Musiktitels wird ein Zufallsgenerator aktiviert, der zu einem vom Spieler nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlauf führt, wobei ein allfällig erlangter Bonus durch Aufleuchten eines entsprechenden Zahlensymbolfeldes (2/4/6/8/20) sowie der Displayanzeige „Rabatt“ mit Angabe der Zahl im Anzeigedisplay für Musiktitel ersichtlich ist. Durch Drücken einer beliebigen Taste wird der angezeigte „Rabatt“ dem Kredit zugezählt.

Ein Kreditguthaben inklusive eines allfällig erzielten „Rabatts“ kann jederzeit durch Drücken der grünen „Rückgabe/Wählen“-Taste in Münzen und durch Drücken der orangen Wechseltaste in 10 Euro Banknoten ausgeworfen werden.

Nach der schlüssigen Ansicht des Sachverständigen handelt es sich um einen Dienstleistungsautomat für Geldwechselzwecke und zur Musikunterhaltung bzw. für den Musikdownload gegen Entgelt. Das im Modus Musikunterhaltung integrierte zufallsabhängige Gewinnspiel erfordert keine zusätzliche vermögenswerte Leistung, weshalb keine Verlustsituation beim Kunden eintreten kann, der für einen Euro jeweils ein Musikstück erhält.

Das verfahrensgegenständliche afric2go-Gerät mit der FA-Nr. 4 deckt sich hinsichtlich seines Aussehens und seiner Funktionen mit dem im Basisgutachten beschriebenen Gerät. Die Gleichartigkeit ergibt sich aus dem schlüssigen Aktenvermerk der Finanzpolizei, der Fotodokumentation und insbesondere aus dem GSp26-Formular. Es sind keine Ermittlungsergebnisse hervorgekommen, aus denen sich ergeben würde, dass sich das gegenständliche Gerät wesentlich von jenem, welches im Basisgutachten beschrieben wird, unterscheidet. Insbesondere ergibt sich aus dem Akt, dass ein Herunterladen von Musik auf den bereitgestellten oder einen mitgebrachten USB-Stick möglich war. Der Umstand, dass das bespielte Gerät gegenüber dem im Gutachten beschriebenen Prototypen auch über einen Vervielfachungsfaktor „4“ verfügt ändert nichts an der technischen Gleichartigkeit.

Den Feststellungen der Finanzpolizei ist zu entnehmen, dass die Musiktitel auf den USB-Stick als MP3-Datei heruntergeladen werden konnten, ein Hören der Titel am Gerät „afric2go“ jedoch nicht möglich war. Wie sich aus dem Akt, insbesondere der Lichtbildbeilage und den Bildunterschriften, ergibt, war bei angestecktem USB-Stick keine Musik hörbar. Dem Gericht ist bekannt, dass die jeweiligen Titel nur dann hörbar sind, wenn der USB-Stick nicht angesteckt ist, sodass davon auszugehen ist, dass die Titel hörbar gewesen wären, wenn der USB-Stick vom Gerät entfernt worden wäre.

Da durch die Möglichkeit des Herunterladens der Musikstücke auf einen USB-Stick, welcher am Gerät angesteckt war, für die Leistung von 1 Euro ein Wertäquivalent vorhanden war und daher eine Einsatzleistung iSd GSpG für das darauf folgende Gewinnspiel, nicht vorlag, ist die Frage, ob neben der Möglichkeit des Herunterladens auch ein unmittelbares Anhören möglich war, unerheblich.

Der Kunde konnte vielmehr, vergleichbar mit gängigen „Downloadportalen“ (iTunes, Amazon etc.), Musik erwerben und diese auch für nichtgewerbliche Zwecke weiter verwenden. Für den Lichterkranzlauf war vom Kunden kein weiterer Einsatz mehr zu leisten. Insofern ist davon auszugehen, dass keine Ausspielungen iSd § 2 GSpG stattgefunden haben. Ermittlungsergebnisse, die eine andere Ansicht rechtfertigen könnten, sind dem Akt nicht zu entnehmen.

Aus den Ermittlungsergebnissen der Finanzpolizei ergibt sich, dass ein Download der Musiktitel auf einen angesteckten USB-Stick grundsätzlich möglich war. Schon aufgrund der Wahrnehmungen der Finanzpolizei steht fest, dass zumindest ein USB-Stick zum Herunterladen der Musiktitel vorhanden war.

Dem Kunden wurde damit zweifelsfrei die Möglichkeit geboten, diesen zu nutzen, um die erworbenen digitalen Musikstücke zu speichern. Dass der am Gerät vorgefundene USB-Stick tatsächlich dazu verwendet wurde, erworbene Lieder zu speichern, liegt auf der Hand, als auf dem USB-Stick etliche Titel abgespeichert waren.

Angesichts der Beschreibung durch die Finanzpolizei, insbesondere aufgrund des Aktenvermerks und der Dokumentation des Gerätetests vom 5. November 2014, besteht an der Gleichartigkeit der Funktion und Ausstattung des verfahrensgegenständlichen Geräts mit jenen im zitierten Basisgutachten dargestellten Geräten mit der Gehäusebezeichnung „afric2go“ kein Zweifel.

Dem Gericht liegt zudem ein Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen Mag. M D S vom 8. August 2013 vor. Darin wird die Frage behandelt, ob der Verkauf eines Musikstückes in digitaler Form (mp3-Dateien) zum Preis von 1 Euro an Endkonsumenten als marktüblich anzusehen ist. Nach Auswertung der Angebote von fünf Musikhändlern im Internet ergaben sich meist Preise von 0,99 oder 1,29 Euro pro Musiktitel. Die Preise verschiedener Musikgenres unterscheiden sich dabei im Allgemeinen nicht. Kürzlich erschienene und populäre Musiktitel seien tendenziell etwas teurer. Im Ergebnis hielt der Gutachter den Verkauf eines Musiktitels in digitaler Form an den Endkonsumenten um 1 Euro für marktüblich, was – insbesondere aufgrund der Auswertung der Angebote von mehreren Musikhändlern im Internet – plausibel erscheint.

Der zu leistende Betrag von einem Euro pro Lied entspricht – dem Gutachten von Mag. S zufolge – jedenfalls dem marktüblichen Wert.

Auch die Recherchen des Gerichtes in den Verfahren LVwG-410503 und 504 haben ähnliche Beträge ergeben.

Von einem Glücksspiel iSd § 1 Abs. 1 GSpG ist dann nicht auszugehen, wenn angenommen werden kann, dass mit der Zahlung nicht gleichzeitig auch ein Einsatz für eine Gewinnchance geleistet wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat zu Geräten vom Typ Fun Wechsler in seiner Judikatur (vgl. nur VwGH 28.06.2011, 2011/17/0068) ausgeführt, dass nach den Feststellungen zum Spielverlauf das Gerät für einen Einsatz von 1 Euro eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw. das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw. mehrere Münzen und Abspielen eines Musikstückes, was zum Verlust eines Euro führte, und durch den damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungsumlaufes bzw. Lichtkranzlaufes erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten eines Zahlen- oder Betragssymbols nach neuerlicher Einsatzleistung durch Betätigen der roten Taste den angezeigten Betrag und damit einen Gewinn zu realisieren.

Während bei den in der Judikatur angeführten Fun Wechslern die Musiktitelauswahl – soweit sie überhaupt möglich war – nur im Rahmen von 12 meist schlecht hörbaren Musikstücken erfolgen konnte und diese daher von untergeordneter Bedeutung war, stehen beim Gerät „afric2go“ 121 gespeicherte Musikstücke afrikanischer Herkunft zur Verfügung. Diese können ausgewählt (Wahlmöglichkeit mit Displayanzeige), heruntergeladen und mitgenommen werden. Das Gewinnspiel wird erst während des Downloads gestartet. Die Musikauswahl und der Erwerb eines Titels in digitaler Form stehen demnach im Vordergrund.

Im Unterschied zu Geräten vom Typ „Fun Wechsler“ wird das Entgelt von 1 Euro bei „afric2go“ tatsächlich für den Musiktitel entrichtet, der als adäquate Gegenleistung anzusehen ist. Der mit dem Erwerb eines Musiktitels verbundene zufallsabhängige Beleuchtungsumlauf ist als Gewinnspiel anzusehen, für das der Kunde keinen zusätzlichen Einsatz leisten muss, weshalb auch keine Verlustsituation eintreten kann.

Der wesentliche Unterschied zu den Geräten des Typs „Fun-Wechsler“ liegt daher tatsächlich darin, dass der Anwender vor Auslösen der Gewinnspiel-Funktion ein Wertäquivalent erhält.

Wenn aber ein Erwerb des Musiktitels, insbesondere durch Herunterladen auf einen Datenträger, möglich ist, und daher dem eingeworfenen Betrag ein nach dem abgeführten Beweisverfahren angemessenes Wertäquivalent gegenübersteht, muss davon ausgegangen werden, dass kein Glückspiel iSd Gesetzes vorliegt.

Für den automatischen Beleuchtungsumlauf bzw. Lichtkranzlauf wird vom Kunden kein Einsatz mehr geleistet.

Insofern ist in Anlehnung an die Rechtsansicht der dem Finanzministerium zurechenbaren Stabstelle der Finanzpolizei davon auszugehen, dass keine Ausspielungen iSd § 2 GSpG stattgefunden haben (vgl. Gutachten Mag. M D S, Gutachten F M).

Unerheblich ist dabei, aus welchem inneren Antrieb der Anwender den Automaten verwendet, also mit dem Wunsch ein Musikstück zu erwerben, oder einen Gewinn zu erzielen, da es für die Frage, ob eine Ausspielung vorliegt, einzig darauf ankommt, ob der Anwender einen Einsatz leistet. Dies ist bei vorliegenden Geräten nicht der Fall, da bereits vor Einsetzen der Gewinnspielfunktion ein adäquater, vermögenswerter Austausch stattgefunden hat und der Geldbetrag bereits „ausgegeben“ ist.

Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass die ggst. Frage unter einem technischen Gesichtspunkt zu klären ist, also sowohl die Intention des Anbieters, als auch jene des Kunden zweitrangig ist, zumal unter dem technischen Gesichtspunkt zu klären ist, ob mit dem Gerät verbotene Ausspielungen erfolgen. Würde man schwerpunktmäßig innere Beweggründe, insbesondere der Kunden, und nicht klare Tatbestandsmerkmale für eine Beurteilung heranziehen, würde dies einem Gesinnungsstrafrecht nahe kommen und wäre etwa auch im Zusammenhang mit Gewinnspielen, welche beispielsweise von Zeitungsverlagen oder Handelsunternehmen veranstaltet werden, davon auszugehen, dass diese gegebenenfalls als verbotene Ausspielungen zu qualifizieren wären, wenn der Kunde einen Artikel (Zeitschrift, sonstige Ware) nur erwirbt um am Gewinnspiel teilnehmen zu dürfen und die erworbene Ware sogleich entsorgt, zumal er ja einen Geldbetrag aufwendet.

Insgesamt ist in Bezug auf das hier verfahrensgegenständliche Gerät also davon auszugehen, dass durch das Herunterladen von Musikstücken ein angemessenes Wertäquivalent für die Leistung von 1 Euro vorhanden ist und daher keine Einsatzleistung für ein Glücksspiel vorliegt. Der Kunde kann Musik erwerben und diese auch für private Zwecke weiter verwenden. Ob er dies tut, ist irrelevant.

Der für das Musikstück geleistete Betrag entspricht den Marktpreisen für mp3-files mit afrikanischer Musik, bzw. liegt sogar etwas unter den durchschnittlichen Preisen. Es hat sich gezeigt, dass der Preis von 1 Euro pro Titel durchaus im günstigen auf dem Markt verfügbaren Bereich liegt, zumal etwa bei amazon.de der größte Anteil der verfügbaren Titel um den deutlich höheren Preis von 1,29 Euro angeboten wird. Die erhebliche Anzahl an verfügbaren afrikanischen Titeln zeigt zudem, dass offenbar ein Markt für derartige Musik vorhanden ist.

Das Gericht folgt der von der belangten Behörde dargestellten Argumentation, die Qualität eines Files mit einer Bitrate von 64kbit/s würde kein angemessenes Wertäquivalent darstellen, nicht.

Der Umstand, dass die belangte Behörde aus der Bitrate von 64 kbit/s einen geringeren Wert des Titels ableitet ist für das Gericht nicht stichhaltig und zudem nicht erheblich.

Das Gericht hat in einem anderen Verfahren einen Hörversuch an einem mit einer Bitrate von 63 kbit/s hergestellten Titel vorgenommen und konnte keineswegs feststellen, dass es sich dabei um eine von der belangten Behörde als „schauderhaft“ bezeichnete Qualität handelt. Vielmehr handelt es sich dabei nach Ansicht des Gerichtes um eine durchaus annehmbare Qualität, die nicht zum Abdrehen der Musik veranlasst. Das Gericht konnte keinen Unterschied zu Titeln, die von anderen Medien abgespielt werden (Radio, CD) erkennen. Dass der Erfinder des mp3-Formates angesichts seines besonderen Fachwissens und seiner in dieser Hinsicht besonderen Sichtweise einen anderen Maßstab an die Qualität setzt, als der Durchschnittshörer, liegt auf der Hand. Spricht der Erfinder des mp3-Formates von einer „schauderhaften Qualität“ ist diese Qualifikation wohl kaum alleine auf die vorliegend relevante hörbare Qualität sondern auch auf die Qualität der Datei an sich, also ihre Qualität im elektronischen Sinn, zu beziehen. Diese ist jedoch für den normalen Anwender wohl kaum von Relevanz. Auch kann diesbezüglich nicht eine Person als Maßstab dienen, die bspw. mit einer „High-End“-Anlage versucht Opern- oder Studioqualität zu erzeugen. Die weiteren Ausführungen der belangten Behörde, es würden sog. ID3-Tags („identify an mp3“) fehlen, kann nach Ansicht der Gerichtes den Wert der Musikstücke nicht soweit mindern, dass von keiner adäquaten Gegenleistung mehr ausgegangen werden kann. Dies auch vor dem Hintergrund, dass der Preis für die Musikstücke vergleichsweise günstig ist.

Das vom Gericht ergänzte Ermittlungsverfahren hat also einerseits ergeben, dass der Großteil der etwa bei amazon.de verfügbaren afrikanischen Musikstücke deutlich (um annähernd 30 %) teurer verkauft werden, andererseits, dass die Wiedergabequalität bei einer Bitrate von 64 kbit/s nicht hörbar schlecht, jedenfalls aber akzeptabel ist.

Führt die Behörde in ihrem Bescheid aus, das angesprochene Gutachten (gemeint vermutlich das GA M) berücksichtige nicht, dass das die Titel in einer marktunüblichen Qualität aufbereitet seien, ist dem zu entgegnen, dass der SV M unter Punkt 2.8 des Befundes ausführt, dass die Musikqualität einwandfrei ist. Unter Punkt 3.2. des Gutachtens vom 11. Februar 2013 beschreibt der Sachverständige die Musikqualität als akzeptabel. Der Sachverständige Sjj bezieht sich auf die jeweils günstigste angebotene Qualitätsstufe (zB. mp3) und nimmt nicht Bezug auf eine Bitrate.

Insofern kann vom Gericht nicht nachvollzogen werden auf welcher fachlichen Grundlage, die belangte Behörde nunmehr ein Abweichen von den bekannten Gutachten rechtfertigt.

Der Preis einer Leistung, der sich in einer freien Marktwirtschaft als ökonomische Kategorie aus Angebot (Produktionskosten) und Nachfrage ergibt, bewegt sich zudem immer innerhalb einer gewissen Bandbreite und kann dabei, auch wenn er in gewissen Fällen als zu niedrig oder zu hoch erscheint, gerechtfertigt sein, wenn er vom Käufer angenommen wird. Es sind auf dem Markt viele Produkte verfügbar, deren hoher Preis oft kaum dem tatsächlichen Herstellungswert entspricht. Dies ist das Wesen des Prinzips von Angebot und Nachfrage, welches moderne Marktwirtschaften prägt. Insofern vermag das Gericht vorliegend keine Umstände zu erkennen, die die Annahme einer relevanten Abweichung hinsichtlich der Wertäquivalenz rechtfertigen würden.

Insgesamt sieht das Gericht daher keine Veranlassung, von der mittlerweile gefestigten Judikatur des Oö. LVwG abzugehen.

Vielmehr ist davon auszugehen, dass beim Gerät FA-Nr. 4 keine Ausspielung iSd GSpG vorliegt, sodass bereits das objektive Tatbild der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung nicht erfüllt ist.

Zum Verschulden:

Der rechtsfreundliche Vertreter des Bf stellte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung dar, dass er auch Vertreter der Herstellerfirma der afric2go Geräte ist und vor jeder Geräteaufstellung das Gutachten M sowie die Rechtsauskunft des Landes Oö. übergeben werde. Dies sei auch im vorliegenden Fall so gewesen und habe der Bf-Vertreter den Bf im vorliegenden Fall zudem darauf hingewiesen, dass aufgrund der Erkenntnisse des LVwG Oö. zum damaligen Zeitpunkt keine verwaltungsstrafrechtliche Relevanz bestünde. Anonymisierte Erkenntnisse seien übergeben worden.

Der Bf beruft sich damit einen Verbotsirrtum.

Entschuldigend wirken dabei nach stRspr nur das Vertrauen auf die einschlägige und einhellige höchstgerichtliche Rsp zum Tatzeitpunkt (VwGH 22. 3. 1994, 93/08/0177), von der zuständigen Behörde selbst erteilte Auskünfte über ihre Verwaltungspraxis (VwSlg 14.020 A/1994) bzw. eine tatsächlich bestehende „ständige Verwaltungsübung“ (VwGH 22. 3. 1994, 93/08/0177) sowie Rechtsauskünfte auf Grundlage einer vollständigen Sachverhaltsmitteilung, wenn sie von einer fachkompetenten Stelle/Person stammen und bestimmte wesentliche Kriterien erfüllen. Entschuldigend wirkt hiebei eine Rechtsauskunft der zuständigen Behörde (VwGH 4. 10. 2012, 2012/09/0134, 18. 9. 2008, 2008/09/0187), einer anderer fachkompetenter Institutionen, zB der gesetzlichen beruflichen Vertretungen (zB VwGH 16. 11. 1993, 93/07/0022, 0023), der Gebietskrankenkasse (VwSlg 14.020 A/1994) oder auch des Kuratoriums für Verkehrssicherheit (VwSlg 13.257 A/1990) bzw in sehr eingeschränktem Ausmaß die Rechtsauskunft berufsmäßiger Parteienvertreter (zB von Rechtsanwälten). Diese muss sich jedenfalls an der maßgeblichen Rsp der Höchstgerichte und gegebenenfalls an der Rechtsmeinung der zuständigen Behörde (VwSlg 11.744 A/1985) orientieren. Das Vertrauen auf die (falsche) Rechtsauskunft ist dem Auskunftssuchenden insbesondere dann vorwerfbar, wenn dem Beschuldigten das Spannungsverhältnis zur gegenteiligen Behördenauffassung bekannt ist oder sich unmittelbar aus dem Inhalt der Auskunft auch für den Nicht-Fachmann ersichtliche Zweifel ergeben (VwGH 22. 2. 2006, 2005/17/0195); (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 5 Rz 21 (Stand 1.7.2013, rdb.at).

Für den vorliegenden Fall ergibt sich, dass selbst wenn durch das Aufstellen des gegenständlichen Geräts ein Verstoß gegen einen der objektiven Tatbestände des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG erfüllt wäre wäre, es jedenfalls an einem vorwerfbaren Verhalten, also an der subjektiven Vorwerfbarkeit fehlen würde.

Die Oö. Landesregierung, welche Oberbehörde der belangten Behörde im Hinblick auf das Oö. Glücksspielapparategesetz und zuständig für die Erteilung derartiger Rechtsauskünfte ist (sachlich in betracht kommende kompetente Oberbehörde, Fachkompetente Stelle), hat aufgrund einer von ihr eingeholten Stellungnahme des Leiters der Stabstelle Finanzpolizei, die Rechtsauskunft erteilt, dass es sich bei einem derartigen Gerät um einen Musikautomaten handle, soweit es dem Sachverständigengutachten entspricht, vertrauen. Die Rechtsauskunft wurde dem Bf zur Kenntnis gebracht. Diese Rechtsansicht steht mit der ständigen Judikatur des Landesverwaltungsgerichtes überein und kann sich der Bf damit erfolgreich auf einen Verbotsirrtum berufen. Er hat damit erfolgreich mangelndes Verschulden iSd §5 Abs 1 Satz 2 VStG glaubhaft gemacht und war das Verwaltungsstrafverfahren daher im Hinblick auf das Gerät afric2go zur Einstellung zu bringen.

IV.3. Hinsichtlich des Glücksspielcharakters der verfahrensgegenständlichen Walzenspielgeräte ist Folgendes auszuführen:

Aufgrund des Spielablaufes der an diesen Geräten verfügbaren virtuellen Walzenspiele ist es auch im Hinblick auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (vgl. nur VwGH 08.09.2005, 2000/17/0201) als erwiesen anzusehen, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele somit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

Aus den Feststellungen ergibt sich, dass Glücksspiele veranstaltet wurden, um dadurch selbständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen.

Es handelt es sich bei diesen Glücksspielen auch um Ausspielungen iSd § 2 GSpG. Aufgrund der Funktionsweise der verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräte, mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG auszugehen.

Aus dem Sachverhalt ergibt sich unzweifelhaft, dass sich sämtliche Geräte zum Tatzeitpunkt betriebsbereit in einem öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals befanden. Der Bf machte diese verbotenen Ausspielungen insofern zugänglich, als er zunächst eine Fläche des von ihm betriebenen Lokals zum Zwecke des Aufstellens der gegenständlichen Geräte freigab und in der Folge die betriebsbereiten Geräte auf dieser Fläche in seinem Lokal duldete und diesen Lokalbereich samt den aufgestellten Geräten für die Öffentlichkeit zugänglich machte.

Auch der Umstand, dass dem Bf im Straferkenntnis als Tatzeit der Tag der Kontrolle durch die Organe der Finanzpolizei vorgeworfen wurde, ist insofern unbeachtlich, als nach dem festgestellten Sachverhalt jedenfalls an diesem Tag bei Beginn der Kontrolle die Geräte betriebsbereit aufgestellt waren.

Der Bf hat mit den verfahrensgegenständlichen Geräten verbotene Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht und ist somit der Tatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG in objektiver Hinsicht erfüllt.

IV.4. Daran ändert auch das Vorbringen, dass es sich bei den verfahrensgegenständlichen Walzenspielgeräten weder um Glücksspielautomaten noch um elektronische Lotterie, sondern lediglich um Eingabe- und Auslesestationen handeln würde, nichts. Die Erteilung des Spielauftrags, die Leistung des Einsatzes, die Steuerung des Ablaufes des Spielvorganges sowie das Starten des Spiels durch Betätigung von Tasten am Gerät, das Beobachten des Spielablaufs und Spielergebnisses fand in Oberösterreich, konkret in E., x, statt. Im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ändert das Aufstellen von Terminals, die die Durchführung von Spielen über einen in einem anderen Bundesland aufgestellten Server – in welcher technischen Form auch immer – ermöglichen, nichts an der Tatsache, dass eine Ausspielung in Oberösterreich durchgeführt wurde, für deren Zulässigkeit nicht das Steiermärkische Landesrecht maßgeblich ist (so auch VwGH 23.10.2014, 2013/17/0535 mwN).

Mit anderen Worten: Angesichts des festgestellten Sachverhaltes, insbesondere der Umstände, dass der Einsatz in die verfahrensgegenständlichen Geräte einzugeben war, von Spielern Tasten auf diesen Geräten zu betätigen waren, um Spiele zu starten bzw. Spielaufträge zu erteilen, und auf den Geräten das Spielergebnis visualisiert wurde und im Lokal allfällige Gewinne ausbezahlt wurden, ist davon auszugehen, dass Ausspielungen auch in Oberösterreich (am Standort der Geräte) erfolgten, wobei diese Ausspielungen auch nicht von einer allfällig erteilten Konzession bzw. Bewilligung für Ausspielungen in der Steiermark erfasst wären (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0155). Der Bf hat daher auch im Sinne des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG zugänglich gemacht und nicht nur die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen durch das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten ermöglicht (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0155).

Die Spieler im Lokal „Tankstelle G.“ in E., x, haben ihre Spieleinsätze damit jedenfalls im örtlichen Bereich der belangten Behörde getätigt, weshalb es nicht darauf ankommt, ob das Spielergebnis direkt an den gegenständlichen Geräten erzeugt wurde oder von einem anderen Ort aus auf technischem Weg an diese Geräte übermittelt und dort nur angezeigt wurde. Allfällige Gewinne wären ebenfalls vor Ort ausgezahlt worden. Sämtlichen diesbezüglichen Beweisanträgen war daher nicht nachzukommen und auf das diesbezügliche rechtliche Vorbringen nicht weiter einzugehen. Es reicht, dazu auf die Entscheidung des VwGH vom 29. April 2014, Ra 2014/17/0002 (mit zahlreichen weiteren Judikaturhinweisen) zu verweisen.

IV.5. Zur Frage der Verfassungswidrigkeit der Subsidiarität des § 168 StGB:

Hier ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, G 203/2014-16 ua festgestellt hat, dass die Regelungen des GSpG zur Behördenzuständigkeit verfassungskonform sind, sodass die diesbezüglichen Einwände des Bf nicht stichhaltig sind, diese Rechtsfrage abschließend geklärt ist und das angeregte Gesetzesprüfungsverfahren unterbleiben kann.

Der Verwaltungsgerichtshof hat ferner in seinem Erkenntnis vom 15. Dezember 2014, Ro 2014/17/0121, festgehalten, dass bei Überprüfung der Frage der Zuständigkeit zur Entscheidung die Zuständigkeitsvorschrift heranzuziehen ist, die im Zeitpunkt der Entscheidung der erstinstanzlichen Behörde in Geltung stand. Der bekämpfte Bescheid wurde nach Inkrafttreten des § 52 Abs. 3 GSpG idF BGBl I Nr. 13/2014 erlassen. Der Verfassungsgerichtshof hat darüber hinaus in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, E 1139-1140/2014, ausgeführt, „dass § 1 Abs. 2 VStG den Anforderungen des Art. 7 EMRK entsprechend einen umfassenden Günstigkeitsvergleich mehrerer in Betracht kommender Rechtslagen ermöglicht. (...) Für den Verfassungsgerichtshof besteht (...) kein Zweifel, dass die Anwendung der Verwaltungsstrafbestimmung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG, welche im Gegensatz zur gerichtlichen Strafnorm des § 168 StGB keine Primärfreiheitsstrafe vorsieht, für den Beschwerdeführer in seiner Gesamtauswirkung günstiger ist.“ Ob aufgrund des Umfanges der möglichen Spiele, des möglichen Spieleinsatzes oder aus anderen Gründen eventuell auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wurde, braucht daher nicht weiter beurteilt zu werden, weil auch in diesem Fall iSd zitierten Judikatur gemäß § 52 Abs. 3 GSpG jedenfalls die verwaltungsbehördliche Strafbarkeit vorgeht.

IV.6. Schließlich brachte der Bf vor, dass das österreichische Glücksspielgesetz unangewendet bleiben müsse, zumal es dem Unionsrecht widerspreche.

IV.6.1. Hinsichtlich einer behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen GSpG ist zunächst festzuhalten, dass der Verwaltungsgerichtshof sich bereits mehrmals mit dem Vorwurf der Unionswidrigkeit des GSpG auseinandergesetzt hat und ausdrücklich von einer Konformität des GSpG mit dem Unionsrecht ausgeht (vgl. nur VwGH 27.04.2012, 2011/17/0074; 28.06.2011, 2001/17/0068; 07.03.2013, 2011/17/0304).

Nach ständiger Rechtsprechung der Höchstgerichte setzt die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten im Übrigen Sachverhalte mit Auslandsbezug voraus (vgl. hierzu VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121 zudem VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046). Es ist auch nach der Judikatur des OGH (siehe etwa OGH 21.10.2014, 4 Ob 145/14y: Die Dienstleistungsfreiheit erfasst nur Sachverhalte mit einem transnationalen Element) ein Inländer nicht unmittelbar durch die Dienstleistungsfreiheit geschützt. Auch die Entscheidung OGH 4 Ob 244/14g geht davon aus, dass „die Unvereinbarkeit von Bestimmungen des Glücksspielgesetzes mit der primärrechtlichen Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit in rein nationalen Fällen nicht zur Unanwendbarkeit dieser Bestimmungen“ führt.

Die G. H e.U. ist ein nach österreichischem Recht errichtetes protokolliertes Einzelunternehmen mit Sitz in Österreich.

Insofern ist auch unerheblich, ob die gegenständlichen Geräte an Server im Ausland angebunden sein sollen und kann sich aus diesem Umstand, der von dem Bf, entgegen eigenem Vorbringen in keinster Weise glaubhaft gemacht wurde, nicht ergeben, dass er selbst sich auf die Dienstleistungsfreiheit berufen könne, zumal er selbst, angesichts des Unternehmenssitzes im Inland, nicht diskriminiert werden könne (vgl. zB. VwGH 21.12.1998, 97/17/0175).

Weiters ist zum Beschwerdevorbringen, wonach das österreichische GSpG dem Unionsrecht widerspreche, Folgendes festzuhalten: In seinem Erkenntnis vom 11. Juni 2011, 2011/17/0068, führte der Verwaltungsgerichtshof aus: „Aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH ist jedoch nicht abzuleiten, dass die Mitgliedstaaten bei Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen nicht Vorschriften wie etwa das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und Kapitalausstattung vorsehen könnten. [...] Eine Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften besteht nach der Rechtsprechung des EuGH (nur) für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. Der Umstand, dass bestimmte Konzessionsvoraussetzungen nicht von der vom EuGH konstatierten Unionsrechtswidrigkeit betroffen sind, führt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht etwa dazu, dass sich jedermann erfolgreich auf die Nichtanwendung der unionsrechtswidrigen Bestimmungen berufen könnte. Die belangte Behörde hat vielmehr zutreffend ihre Rechtsauffassung, dass auch aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht folge, dass die angewendeten Bestimmungen des Glücksspielgesetzes den beschwerdeführenden Parteien gegenüber unangewendet zu bleiben hätten, darauf gestützt, dass sowohl die Erstbeschwerdeführerin als auch die Zweitbeschwerdeführerin nicht in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft organisiert sind. Die von den beschwerdeführenden Parteien behauptete unionsrechtswidrige Nichtzulassung im Verfahren zur Vergabe der Konzessionen beruhte jedenfalls nicht allein auf den als gemeinschaftsrechtswidrig erkannten Bestimmungen der österreichischen Rechtslage bzw. der Vorgangsweise der Behörden bei der Konzessionsvergabe. Die vom EuGH in dem von den beschwerdeführenden Parteien genannten Urteil in den verbundenen Rechtssachen C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C- 410/07, Markus Stoß u.a., Rn 115, genannte Rechtsfolge, dass ein Mitgliedstaat nach ständiger Rechtsprechung keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen dürfe, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt habe, greift im vorliegenden Fall somit nicht. Im Falle einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung liegt die Voraussetzung, dass die juristische Person ‚unter Verstoß gegen das Unionsrecht‘ davon abgehalten worden wäre, eine Konzession zu erlangen, nicht vor.“

Wie bereits ausgeführt, handelt es sich bei G. H. e.U. um ein österreichisches Einzelunternehmen. Nach der Judikatur des VwGH (vgl. hierzu etwa VwGH 27.04.2012, 2011/17/0046 und VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121) liegt sohin kein Sachverhalt vor, der die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten begründen würde, weil der Bf nicht in der Lage gewesen wären, die erforderliche Konzession zu erlangen.

Angesichts seiner Ausgestaltung als Einzelunternehmen, konnte es auch nicht über jenes Stamm- oder Grundkapital verfügen würden, welches als zwingendes Erfordernis für die Erteilung einer Konzession nach dem GSpG Voraussetzung ist. Die Erteilung einer Konzession ist bei einem Einzelunternehmen nicht denkbar.

Naturgemäß hat der Bf im vorliegenden Fall, ähnlich der Entscheidung des Verwaltungsgerichthofes vom 21.12.2012, 2012/17/0417, „gar nicht behauptet [...], über ein ausreichendes Grund- bzw. Stammkapital bzw. über einen Aufsichtsrat zu verfügen“, sodass auch gegenständlich entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes davon auszugehen ist, dass der Bf schon deswegen keine Konzession nach dem GSpG erlangen konnte, weil er grundsätzlich zulässige Rechtsform- und Kapitalerfordernisse (§ 5 bzw. § 21 GSpG) nicht erfüllte und er daher nicht unter Verstoß gegen das Unionsrecht davon abgehalten werden konnten, eine Konzession zu erlangen. Die behauptete Unanwendbarkeit des GSpG wegen Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols ist daher auch insoweit unzutreffend.

Hinzu kommt, dass der durch das österreichische GSpG geschaffene gesetzliche Rahmen nach Ansicht der erkennenden Gerichtes nicht unionsrechtswidrig ist (siehe dazu ausführlich unten), was auch im Einklang mit der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung steht: So führte der OGH jüngst etwa aus, dass aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen nicht abzuleiten sei, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente (OGH 17.02.2015, 4 Ob 229/14a). Auch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts sahen in jüngeren Entscheidungen keine Veranlassung für eine unionsrechtsbedingte Nichtanwendung, amtswegige Gesetzesprüfung oder Anfechtung der Verbotsbestimmungen des Glücksspielgesetzes (siehe etwa VfGH G 82/12, VfSlg 19.749; B 615/2013; VwGH Ro 2014/17/0120, 0121 und 0123; Ro 2014/02/0026; Z 2012/17/0440). Nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte ist zwar entsprechend den Vorgaben des EuGH (siehe dazu ausführlich unten) nicht nur der normative Rahmen von Bedeutung, sondern es ist die unionsrechtliche Zulässigkeit des Glücksspielmonopol auch von der tatsächlichen Wirkung der Regelungen abhängig, sodass zu prüfen wäre, ob die Regelungen des Glücksspielgesetzes in ihrer Gesamtheit dazu führen, dass die vom GSpG bezweckten Wirkungen (etwa Verringerung der Gelegenheit zum Spiel und Bekämpfung der damit verbundenen Kriminalität) erzielt werden (so etwa jüngst VwGH Ro 24.04.2015, 2014/17/0126; OGH 20.01.2015, 4 Ob 231/14w). Wenn aber die gesetzlichen Bestimmungen als solche selbst grundsätzlich mit dem Unionsrecht vereinbar sind, so wären allfällige tatsächlich fehlende Wirkungen dieser Regelungen, die allenfalls zur Unionsrechtswidrigkeit führen könnten, auf die Vollziehung der gesetzlichen Bestimmungen (z.B. mangelnde Aufsicht) oder das sonstige Agieren des Staates (z.B. inkohärente Spielerschutzpolitik) zurückzuführen. Eine allfällige dem Anliegen des Spielerschutzes nicht gerecht werdende Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs wäre dann aber nicht Folge der gesetzlichen Bestimmungen als solchen (vgl. OGH 17.02.2015, 4 Ob 229/14a), sondern es würde dies durch das sonstige Agieren des Staates, insbesondere bei Vollziehung der Regelungen des GSpG, verursacht. In einem solchen Fall wäre aber die Konsequenz wohl nicht die Aufhebung des an sich unionsrechtskonformen Gesetzes durch den VfGH wegen Inländerdiskriminierung, vielmehr wäre es Aufgabe der Vollziehung einen dem Gesetz (unter Beachtung der sich aus dem Unionsrecht ergebenden Vorgaben) entsprechenden Zustand herzustellen. In diesem Sinne wird auch sonst vertreten, dass Gesetze verfassungskonform auszulegen und zu vollziehen sind und es führt eine nicht verfassungskonforme Auslegung durch die Behörden nicht zur Aufhebung des Gesetzes (vgl. etwa VfGH 11.12.2012, V8/12 ua). Im Ergebnis kann daher auch aus diesem Grund eine Anfechtung beim Verfassungsgerichtshof durch das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich unterbleiben. Eine allfällige durch das faktische Agieren des Staates geschaffene Inländerdiskriminierung verhilft dem Beschwerdeführer im Übrigen auch sonst nicht zum Erfolg:

Es kann grundsätzlich die Rechtmäßigkeit des Verhaltens einer Behörde (im gegenständlichen Fall etwa nach dem GSpG) nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass sich staatliche Stellen in anderen Fällen (andere Personen betreffend) rechtswidrig verhalten. Dem Beschwerdeführer erwächst durch eine allfällige zur Unionsrechtswidrigkeit führende Verwaltungspraxis bzw. staatliches Agieren kein Rechtsanspruch darauf, dass ihr dem GSpG widersprechendes Verhalten nicht geahndet wird, wäre doch die Folge ein Anspruch auf die Nichtanwendung des Gesetzes trotz gegebener Tatbestandsmäßigkeit (vgl. etwa VfGH 30.09.1991, B 1361/90).

Im Ergebnis führen die obigen Ausführungen dazu, dass weder die Anfechtung von Regelungen des GSpG (diese bewirken als solche keine Inländerdiskriminierung), noch die Nichtanwendbarkeit dieses Gesetzes bei reinen Inlandssachverhalten (keine Gleichheit bei einem allfälligen durch die Vollziehung bewirkten Unrecht) in Betracht kommen, sodass auch insofern auf die Aufnahme der beantragten Beweise zu den tatsächlichen Wirkungen der gesetzlichen Regelungen verzichtet werden konnte.

IV.6.2. Im Übrigen teilt das erkennende Gericht auf Basis der im Verfahren hervorgekommenen Umstände die Rechtsauffassung des Bf nicht:

Nach der Rechtsprechung des EuGH (C-390/12 - Pfleger ua mwN) stellt ein Gesetz eines Mitgliedstaats, das den Betrieb von Glücksspieleinrichtungen ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet (wie etwa das GSpG), eine Beschränkung des durch Art. 56 AEUV garantierten freien Dienstleistungsverkehrs dar. Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben der vom EuGH aufgestellten Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung Rechnung zu tragen.

Nach dem Urteil Pfleger ua, C-390/12, ist Art. 56 AEUV dahin auszulegen, „dass er einer nationalen Regelung wie der in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, sofern diese Regelung nicht wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und nicht tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen“.

Dies entspricht im Wesentlichen den Urteilen des EuGH in den Rechtssachen Dickinger/Ömer, C-347/09, vom 15. September 2011 (vgl. RN 56) und Stoß ua, C-316/07 ua, vom 8. September 2010 (vgl. RN 88, 97, 98).

Ein Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine Regelung im Glücksspielbereich kann nicht zu Sanktionen führen, wenn diese Regelung mit Art. 56 AEUV nicht vereinbar ist (vgl. EuGH C-390/12 - Pfleger ua).

Demnach wäre im Folgenden zu prüfen, ob das österreichische Glücksspielgesetz das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheit zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen.

IV.6.3. Zur Zielsetzung des österreichischen Glücksspielmonopols:

Beim österreichischen Glücksspielmonopol handelt es sich um ein Finanzmonopol mit besonderen ordnungspolitischen Zielsetzungen (vgl. VwGH 04.08.2005, 2004/17/0035). Der Bundesminister für Finanzen teilte in diesem Zusammen-hang in seiner über Aufforderung durch das erkennende Gericht abgegebenen, den Parteien des Verfahrens zur Kenntnis gebrachten, Stellungnahme vom 18. September 2014 unter anderem mit, dass das österreichische Glücksspielmonopol den Verbraucherschutz, den Schutz der Sozialordnung (Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen), die Kriminalitätsbekämpfung (Betrugsvorbeugung, Kampf gegen Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung bzw. allgemein Vorbeugung von Straftaten), die Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel bzw. Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft, Spielerschutzmaßnahmen (Vermeidung von Sucht- und wirtschaftlicher Existenzgefährdung), Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie Gewinne aus dem Glücksspiel gemeinnützigen Zwecken zuzuführen, zum Ziel habe. Exemplarisch verweist die angesprochene Stellungnahme zur Untermauerung der Darstellung auf folgende Normen des GSpG: § 5 (Spielsuchtvorbeugung, Geldwäschevorbeugung und wirksame Aufsicht für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten), § 14 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung der Lotterienkonzession), § 16 (Genehmigungspflicht für Spielbedingungen), § 19 GSpG (Aufsicht über Lotterien), § 21 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung von Spielbankenkonzessionen), § 22 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung eines Pokersalons), §§ 25 und 25a (Spielbankenbesucher; Schutz vor negativen wirtschaftlichen Folgen durch Spielen; Sorgfaltspflichten Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung), § 26 (Genehmigungspflicht der Besuchs- und Spielordnung), § 31 (Aufsicht über Spielbanken), § 31b (allgemeine Vorschriften für Konzessionäre und Bewilligungsinhaber) und § 56 (Werbebeschränkungen).

Für das erkennende Gericht sind diese Ausführungen in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen nachvollziehbar, dienen doch die zitierten Normen tatsächlich den genannten Zielen, insbesondere auch der Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel und Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft bzw. dem Spielerschutz und der Hintanhaltung der Kriminalität. Hierfür sprechen auch die erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr. 73/2010, welche unter anderem festhalten, dass „Spielsuchtprävention und Kriminalitätsabwehr, Jugendschutz, Spielerschutz und soziale Sicherheit der sowie die effiziente Kontrolle“ zentrale Anliegen des GSpG bzw. der Novelle sind. Auch der Verwaltungsgerichtshof (04.11.2009, 2009/17/0147) ging bereits davon aus, dass der österreichische Gesetzgeber mit der Aufrechterhaltung des Glücksspielmonopols und der Kontrolle der Erteilung allfälliger Konzessionen gerade jene ordnungspolitischen Ziele verfolge, die nach der Rechtsprechung des EuGH die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen. In diesem Sinne nahm auch der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung vom 20.03.2013, 6 Ob 118/12i, an, dass nach der Absicht des Gesetzgebers oberste Zielsetzung des Glücksspielgesetzes der Schutz des einzelnen Spielers sei.

Bereits in seiner Entscheidung vom 7. März 2013, 2011/17/0304 hat der Verwaltungsgerichtshof zudem das in Österreich errichtete Konzessionssystem als mit dem EU-Recht vereinbar angesehen.

Der Verfassungsgerichtshof (06.12.2012, B1337/11 ua; 12.03.2015, G 205/2014-15 ua) führt zu den Zielen der Beschränkung von Glücksspielkonzessionen Folgendes aus: „Die Ziele der Beschränkung von Glücksspielkonzessionen, nämlich Straftaten zu verhindern, eine übermäßige Anregung zur Teilnahme am Glücksspiel durch unreglementierte Konkurrenz zu vermeiden und zu verhindern, dass Glücksspiel ausschließlich zu gewerblichen Gewinnzwecken veranstaltet wird, liegen angesichts der nachgewiesenen Sozialschädlichkeit des Glücksspiels im öffentlichen Interesse“.

Da es sich bei den genannten Zielsetzungen zweifellos um solche handelt, die nach der dargestellten Rechtsprechung des EuGH Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten rechtfertigen (vgl. hier insbesondere auch Rechtssache
C-176/11 Hit u.a.), vermag das erkennende Gericht im vorliegenden Fall insoweit keine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit zu erkennen (ebenso VwG Wien 12.08.2014, VGW-001/023/5739/2014; aA LVwG Oö. 11.07.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt ua.). In diesem Zusammenhang sei auch darauf hingewiesen, dass das etwa in der Entscheidung des LVwG Oö. 11.07.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt, angesprochene Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zwar nicht rechtfertigen kann. Dass jedoch ein anderer Normzweck primär für die Regelung ausschlaggebend sein müsste, geht aus der Judikatur des EuGH nicht hervor und es genügt daher zur Rechtfertigung der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten, dass der Spielerschutz oder die Hintanhaltung der Kriminalität auch ein ausschlaggebendes Ziel des verfahrensgegenständlichen Konzessionssystems sind.

Zumal – wie oben dargestellt – bereits von sämtlichen österreichischen Höchstgerichten festgehalten wurde, dass der Spielerschutz ein wesentliches Ziel des durch das GSpG geregelten Glücksspielmonopols darstellt, ist diese Rechtsfrage für das Oö. Verwaltungsgericht hinreichend geklärt.

IV.6.4. Zur Umsetzung dieser Zielsetzungen:

Spielerschutz:

Vorab ist festzuhalten, dass der Bf zunächst die Einvernahme mehrerer Zeugen zum Beweis des Anstiegs der Anzahl an Spielsüchtigen und der Ineffektivität der gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz insbesondere innerhalb der Jahre 2010 bis 2015 beantragt hat. Beruft sich der Bf auf Aussagen von Fachleuten, wonach die Zahl der spielsüchtigen Personen in den letzten Jahren gestiegen sei, ist dies nicht geeignet, die Untauglichkeit des GSpG und der behördlichen Maßnahmen zu beweisen. Dies als bei lebensnaher Betrachtung auf der Hand liegt, dass sich die Zahl der Spielsüchtigen ohne die Maßnahmen des GSpG noch stärker erhöht hätte, aber gerade die zahlreichen nicht konzessionierten Glücksspielgeräte zur Verschärfung der Spielsuchtproblematik beitragen.

Die Beweisanträge zu diesem Thema waren daher schon mangels Relevanz abzuweisen.

Soweit Zeugeneinvernahmen zum Beweis dafür beantragt wurden, dass die gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz ineffektiv seien, ist auszuführen, dass die Zeugen lediglich ihre persönliche Meinung (ob eine „Ineffektivität“ vorliegt) darstellen könnten, die allenfalls auf Umständen gründet, die sich in ihrem unmittelbaren Umfeld abspielen. Im Übrigen ist es wohl den Gerichten vorbehalten, im Rahmen der rechtlichen Beurteilung zu beurteilen, ob angesichts bestimmter tatsächlicher Gegebenheiten die gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen als (im rechtlichen Sinne ausreichend) effektiv angesehen werden können oder nicht. Auch die Beweisanträge zur Effektivität der gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz waren daher abzuweisen.

Der Bundesminister für Finanzen verweist in der Stellungnahme vom 18.09.2014 weiters auf die im Jahr 2011 veröffentlichte österreichweite Glücksspiel-suchtstudie von Kalke/Buth/Rosenkranz/Schütze/Oechsler/Verthein, Glücksspiel und Spielerschutz in Österreich, 2011, nach der rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen dem 14. und dem 65. Lebensjahr von Glücksspielsucht betroffen sind. Nach dieser Studie weisen 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten auf und sind 0,66 % pathologisch glücks-spielsüchtig. Schon diese Angaben zeigen nach Ansicht des erkennenden Gerichts, dass Spielsucht ein tatsächliches Problem darstellt. Dies wird im Übrigen von dem Bf keinesfalls bestritten, sondern durch die vorgelegte Aussage des Geschäftsführers des Instituts für Glücksspiel und Abhängigkeit in Salzburg vor dem Landesgericht Steyr vom 21. Jänner 2015, 2Cg 46/14d, unterstrichen.

Aus den von dem Bf behaupteten Zahlen, die zwischen 2008 und 2014 einen Anstieg (in absoluten Zahlen) von 5 Personen (Erstkontakte Suchtberatung, Anstieg Beratungen zwischen 2008 und 2014 von 16 auf 41) darstellen, kann das erkennende Gericht im Übrigen nicht ableiten, woraus sich nach Ansicht des Bf ein massiver Anstieg bei den Spielsüchtigen ergeben soll.

Insgesamt ist die Einvernahme von 19 Zeugen zur Frage der Zahl von Glücksspielsüchtigen nicht geeignet, einen diesbezüglichen Beweis zu machen. (Der Bf beantragte die Einvernahme von Zeugen, die weitgehend bei Sucht-Beratungsstellen tätig sind).

Es ist ein Trugschluss anzunehmen, dass Zeugen, die allenfalls ihre persönliche Wahrnehmung im Hinblick auf die Anzahl von Personen, die solche Beratungsstellen in Anspruch nehmen, Beweis darüber machen können, ob und in welchem Ausmaß die Anzahl von Spielsüchtigen insgesamt steigt oder abnimmt. Werden Sucht-Beratungsstellen von einer größeren Anzahl von Personen aufgesucht, bedeutet dies nicht, dass gleichzeitig auch die Zahl an Süchtigen steigt. Vielmehr kann ein solches Verhalten auf viele andere Umstände zurückzuführen sein, etwa weil nunmehr mehr Personen innerlich bereit sind, Beratungsstellen aufzusuchen. Denkbar ist zudem, dass mehr Personen sich entschlossen haben, ihrer Sucht den Kampf anzusagen, etwa weil der Kontrolldruck durch die Behörden stärker wird und der Zugang zum Spiel erschwert ist. Letztendlich wäre also sogar denkbar, dass sich die (nach dem Vorbringen ohnehin nur geringfügige Zunahme) aus einer Wirksamkeit der gesetzlichen Regelungen ergibt. Insgesamt ist davon auszugehen, dass Zeugeneinvernahmen angesichts der hohen zu vermutenden variierenden Dunkelziffern (in beide Richtungen) nicht geeignet sind einen Beweis darüber zu machen, dass die Zahl der Glücksspielsüchtigen markant gestiegen oder gesunken ist und stellen die Beweisanträge daher kein geeignetes Beweisthema dar.

Die Beweisanträge sind daher, soweit nicht bereits zurückgewiesen, auch aus diesem Grund abzuweisen.

Im Gegensatz dazu, gründen die Darstellungen des Finanzministers im Wesentlichen auf einer Studie („Kalke Studie“), die naturgemäß eine weitaus höhere Aussagekraft besitzt, weil sie nicht Einzelmeinungen darstellt sondern auf breit angesetzten Untersuchungen fußt.

Der Bf brachte vor, dass es in mehreren Fällen für Minderjährige möglich gewesen sei, an bewilligten Automaten der Konzessionsinhaber zu spielen und die gesetzliche Höchstspieldauer zu überschreiten. Zum Beweis dafür legte der Bf als Beilage zu den genannten Einvernahmeprotokollen, die auch die Aussage dieses Detektivs beinhalten, einen Bericht eines beauftragten Detektivs vor, aus dem hervorgeht, dass bei den von diesem Detektiv durchgeführten Kontrollen ein Einchecken in den nur für registrierte Spieler zugänglichen Automatenbereich nur durch Vorlage eines Mitglieds- und eines Lichtbildausweises bzw. durch Gesichtsscan an einem Automaten möglich war. Die Minderjährigen konnten sich weder eine Mitgliedskarte ausstellen lassen noch in den gesperrten Automatenbereich einchecken, ihnen wurde lediglich der Zutritt zu den nicht gesperrten Casinoräumlichkeiten gestattet. Der Zutritt zum gesperrten Automatenbereich war nur durch erneute Vorlage des Mitgliedsausweises möglich. Der Detektiv berichtet, dass nach dem Einchecken und dem Betreten des frei zugänglichen Bereich der kontrollierten Lokale die registrierten Personen ihre Mitgliedskarten an die Jugendlichen weitergegeben haben, wodurch sich diese illegal Zutritt zum gesperrten Automatenbereich verschafft haben.

Durch dieses Vorbringen versucht der Bf die Untauglichkeit des Konzessionssystems in Hinblick auf den Spielerschutz zu beweisen. Dabei ist festzuhalten, dass durch diesen Bericht des Detektivs detailliert dargelegt wurde, dass bei sämtlichen besuchten Lokalen ein doppeltes Sicherheitssystem bestand und der Spielerschutz gezielt durch das Zusammenwirken mehrerer Personen, nämlich einer Person, die unberechtigt Einlass begehrt und einem registrierten Mitglied, umgangen werden konnte. Dies bezeugt, dass die Umgehung des Spielerschutzes nur absichtlich unter erheblichem Aufwand und ausschließlich unter Zusammenwirken mehrerer Personen möglich war. Dazu kommt, dass die Testpersonen gezielt beabsichtigten, in einer Gruppe von sieben Personen den Spielerschutz zu umgehen und nicht davon ausgegangen werden kann, dass dies eine alltägliche Situation darstellt.

Die vorgelegten Einvernahmeprotokolle des Landesgerichts Steyr zu 2 Cg 46/14d beinhalten ua das Protokoll über die Einvernahme des Prokuristen der N. AG, aus der ebenfalls die gerade geschilderten Kontrollmechanismen und Zutrittsbeschränkungen hervorgehen. Der einvernommene Zeuge sagte aus, dass ihm der geschilderte Fall einer Umgehung dieses Kontrollsystems bekannt sei, da das Überwachungssystem diesen konkreten Kartenmissbrauch angezeigt habe und dieser auch der Behörde angezeigt worden sei. Die entsprechende, mit Fotos dokumentierte und ausführlich beschriebene Anzeige legte der Zeuge dem LG Steyr vor und informierte darüber, dass die am Missbrauch beteiligten Personen gesperrt worden seien.

Ferner beschrieb der Zeuge, dass es durch die individuell ausgestellten Spielerkarten möglich sei, das Spielverhalten des jeweiligen Gastes zu beobachten. Durch die Anbindung sämtlicher Automaten an das Bundesrechenzentrum werde jeder einzelne Spielvorgang überwacht. Bei Steigerung der Intensität oder Häufigkeit des Spielverhaltens würde das Spielerschutzsystem greifen. Außerdem seien die Mitarbeiter speziell geschult, um auffälliges Verhalten zu erkennen. Dieses Verhalten werde evaluiert und das Gespräch mit dem Kunden gesucht. Sollte tatsächlich ein problematisches Spielverhalten vorliegen oder keine ausreichende Bonität vorhanden sei, komme es zu freiwilligen bzw. betriebsseitigen Sperren. Auch wenn die Bonität vorhanden sei, das Spielverhalten aber dennoch auffällig werde, werde dieser Kunde gesperrt.

Der Geschäftsführer des Instituts für Glücksspiel und Abhängigkeit sagte aus, dass Spielsucht in Österreich ein Problem sei. Er verwies auf die eben genannten Umgehungen der Kontrollmechanismen, legte aber dar, dass hinsichtlich des Spielerschutzes „schon vieles sehr gut“ laufe, aber vieles verbesserungswürdig sei. Er habe in Oberösterreich eine legale Spielhalle gesehen, bei der er hinsichtlich des Spielerschutzes „begeistert“ gewesen sei. Wenn es überhaupt keine gesetzlichen Regelungen oder Beschränkungen betreffend Glücksspiel gäbe, würde das im Spielerschutz zum Problem. Aus dieser Aussage geht zweifelsfrei hervor, dass die bestehenden Regelungen die Zielsetzung des Spielerschutzes wirksam verfolgen und keinesfalls über das hierfür erforderliche hinausgehen.

Ferner berichtete der Geschäftsführer des Instituts für Glücksspiel und Abhängigkeit, dass 40 % der Spielsüchtigen vor dem 18. Lebensjahr mit dem Glücksspiel begonnen hätten. Zumal das GSpG das Glücksspiel nur volljährigen Personen vorbehält ist auch im Bereich des Jugendschutzes durch diese Regelungen dem Ziel in geeigneter Weise entsprochen.

Auch der vor dem LG Steyr einvernommene Präsident des Automatenverbands sagte aus, dass der Spielerschutz im Bereich des Automatenglücksspiels vordergründig sehr gut sei, das Problem sei aber, dass die aktivsten Spieler an illegalen Automaten spielen würden, bei denen kein Spielerschutz bestehe. Mit dieser Aussage bestätigte der Präsident des Automatenverbands, dass im Bereich der konzessionierten Glücksspielanbieter der Spielerschutz funktioniert. Dass illegale Anbieter keine Spielerschutzmaßnahmen anbieten, kann nicht dazu führen, dass dadurch der Spielerschutz im Gesamten nicht funktionsfähig wäre. Vielmehr dient die Lenkung der Spieler weg vom illegalen Glücksspiel dem Spielerschutz.

Wie sich aus der zitierten Studie aus dem Jahr 2011 ergibt, ist auch der durch das Monopol ausgeübte Lenkungseffekt insofern von Bedeutung, als es die höchste Problemprävalenz im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank gibt. Durch das Monopol kann auch das Glücksspielangebot und die Akzeptanz weg von den Problembereichen hin zu anderen Bereichen gelenkt werden, innerhalb derer die Problemprävalenz weniger hoch ist. Dieser Lenkungseffekt scheint sich durch die jüngsten Entwicklungen im Zusammenhang mit dem seit 1. Jänner 2014 in Wien geltenden Verbot von Glückspielautomaten zu bestätigen: Dieses Verbot führte anscheinend dazu, dass Spieler vermehrt das Innenstadtcasino in der Kärntnerstraße in Wien aufsuchen (vgl. wien.orf.at/news/stories/2690841).

Ferner weist der Bundesminister für Finanzen in der Stellungnahme vom September 2014 unter anderem auch auf mehrere zur Erreichung der durch das GSpG intendierten Zwecke umgesetzte Maßnahmen hin. So ist unter anderem eine Spielerschutzstelle errichtet worden, wird durch die Anbindung von Glücksspielautomaten der konzessionierten Unternehmer an die Bundesrechenzentrum GmbH die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen im Automatenbereich ermöglicht und werden nähere Regelungen betreffend die einzelnen Spiele und den Zutritt zu Glückspielen getroffen. Durch die Aufsichts- und Auskunftsverpflichtungen der Konzessionäre besteht eine umfassende Aufsicht über das konzessionierte Glücksspiel. Derartige Eingriffsmittel können nur innerhalb eines Konzessionssystems effizient wirken.

Aus dem Glücksspielbericht ergibt sich auch, dass Spielbankbetriebe stichprobenartig und unangekündigt nach abgabenrechtlichen und ordnungs-politischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen werden. Der Spielbetrieb wird einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sog. „Einschau“), wobei diese Einschauen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG) erfolgen. Weiters wird in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen unter anderem ausgeführt, dass ein Teil der staatlichen Aufsicht über Spielbanken auch die Werbung betrifft, wobei diesbezüglich die Einhaltung eines verantwortungsvollen Maßstabs in § 56 GSpG geregelt ist. Dieser wird laut dem Bundesminister für Finanzen durch Nebenbestimmungen im Konzessionsbescheid und durch Berichtspflichten insbesondere zu Werbekonzepten präzisiert.

Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798 und 2013 667 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480 und 2013 1299 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden (vgl. Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen und Glücksspiel Bericht 2010-2013). Im vorgelegten Konvolut an Einvernahmeprotokollen vor dem Landesgericht Steyr vom 21. Jänner 2015 ist ebenfalls die Aussage des Leiters der Stabstelle der Finanzpolizei enthalten. Aus dieser Aussage geht hervor, dass die Finanzpolizei über 450 operativ tätige Mitarbeiter verfügt und jährlich zwischen 500 und 700 Kontrollen an 700 Standorten durchführe. Dabei würden zwischen 500 und 2.500 illegale Eingriffsgegenstände jährlich beschlagnahmt. In Wien und Niederösterreich sei das illegale Glücksspiel bereits fast vollständig beseitigt, in den Ländern, in denen erfahrungsgemäß viel illegales Glücksspiel betrieben werde, würden Kontrollschwerpunkte durchgeführt, um auf diese Häufungen zu reagieren. Bis zum Tag der Aussage – dem 21. Jänner 2015 – seien bereits etwa 200 illegale Geräte im laufenden Jahr beschlagnahmt worden. Beschlagnahmte Geräte würden versiegelt und oftmals vor Ort belassen, um es den Betreibern zu erschweren, neue Geräte aufzustellen. Diese Maßnahmen würden wirken, da die illegalen Geräte insgesamt weniger würden.

Bereits aufgrund dieser vorläufigen Beschlagnahmen wurden aber grundsätzlich weitere Glücksspiele mit betroffenen Glücksspielgeräten (zumindest für die Dauer der Aufrechterhaltung der Beschlagnahme) verhindert und insoweit die Zugänglichkeit zu Ausspielungen beschränkt.

Ferner ist auf die jüngste Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 12.3.2015, G 205/2014-15, hinzuweisen, in der das Höchstgericht unter RN 68 ausführt, dass es ein taugliches Mittel (zur Erhöhung) des öffentlichen Interesses des Spielerschutzes darstelle, wenn der (ursprünglich bewilligte) Betrieb von Glücksspielautomaten (nach Ablauf der Bewilligungsfristen) das Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfüllt. Der Verfassungsgerichtshof geht somit davon aus, dass die Strafandrohung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG für bestimmte Verhaltensweisen an sich schon der Umsetzung des öffentlichen Interesses des Spielerschutzes dient.

Bei diesem Ergebnis besteht für das Oö. Landesverwaltungsgericht kein Zweifel, dass das Ziel des öffentlichen Interesses des Spielerschutzes durch das Glücksspielgesetz sowohl verfolgt wird als auch, dass das Glücksspielgesetz den geeigneten rechtlichen Rahmen bildet, dieses Ziel umzusetzen. Durch die jüngste Judikatur des Verfassungsgerichtshofs ist diese Rechtsfrage für das Oö. Landesverwaltungsgericht hinreichend geklärt. Die diesbezüglichen Beweisanträge waren daher abzuweisen.

Kriminalitätsbekämpfung:

Es bestehen nachweislich Fälle von Beschaffungskriminalität (vgl. Glücksspiel-Bericht 2010-2013, S. 24, unter Berufung auf die Auswertung von Köberl), sodass insofern ein Kriminalitätsproblem besteht. Ob zusätzlich das Problem der Geldwäsche besteht ist nicht von Relevanz, da bereits die Beschaffungskriminalität erwiesenermaßen ein Kriminalitätsproblem darstellt.

Ferner hat der Verfassungsgerichtshof ausgesprochen, dass angesichts des Umstands, dass im Einzelfall sehr hohe Summen ausgespielt werden, die Gefahr der Begehung von Straftaten besonders hoch ist (vgl. VfGH 6.12.2012, B1337/11).

Da das Vorliegen von Kriminalität im Zusammenhang mit illegalem Glücksspiel bereits hinsichtlich der Beschaffungskriminalität erwiesen ist, waren die Beweisanträge hinsichtlich der Geldwäsche abzuweisen, da sie für die Klärung der Frage, ob Kriminalität im Zusammenhang mit illegalem Glücksspiel besteht, nicht mehr von Relevanz sind.

Der Bf bringt vor, dass vom Nationalrat die Aufhebung des § 168 StGB geplant sei. Durch diese geplante Aufhebung sei evident, dass in Österreich kein Kriminalitätsproblem im Zusammenhang mit dem illegalen Glücksspiel bestehe. Diesem Vorbringen ist entgegen zu halten, dass § 168 StGB im Zeitpunkt der gegenständlichen Entscheidung in Geltung steht, weshalb dieses Vorbringen schon deshalb ins Leere geht. Darüber hinaus ist aufgrund des dargelegten Glücksspiel-Berichts evident, dass nicht Vergehen nach § 168 StGB, sondern vielmehr Beschaffungskriminalität im Zusammenhang mit Glücksspiel – nämlich vor allem gewerbsmäßiger Diebstahl, gefolgt von (schwerem) Raub und gewerbsmäßigem Betrug – das mit Glücksspiel in Zusammenhang stehende Kriminalitätsproblem bilden. Selbst durch die allfällige Aufhebung des § 168 StGB würde diese Beschaffungskriminalität weiterhin bestehen. Auch diesbezüglich geht das Vorbringen des Bf ins Leere. Durch § 168 StGB wird nämlich das illegale Glücksspiel an sich strafrechtlich erfasst. § 168 StGB regelt demnach keinen Fall der iSd Judikatur des EuGH erforderlichen Kriminalität in Zusammenhang mit Glücksspiel (vgl. EuGH Dickinger/Ömer, C-347/09, RN 66), sondern kriminalisiert das Veranstalten von konzessions- bzw bewilligungslosem Glücksspiel, das nicht bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird. Würde man dieser Argumentation des Bf folgen, wäre dem zu entgegnen, dass das Veranstalten, Organisieren, unternehmerische Zugänglichmachen und die unternehmerische Beteiligung an konzessions- bzw. bewilligungslosem Glücksspiel ohnehin durch § 52 GSpG unter Strafe gestellt ist – wobei aus Sicht des EuGH kein Unterschied zwischen Kriminal- und Verwaltungsstrafrecht besteht – und schon deshalb keine Entkriminalisierung stattfindet.

Im Ergebnis steht fest, dass die Ziele des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung durch geeignete und angemessene Maßnahmen verwirklicht werden. Die mögliche Umgehung des Spielerschutzes durch einzelne Spieler ist für die Beurteilung der generellen Eignung des Kontrollsystems zur Erreichung des Spielerschutzes nicht von Relevanz Relevanz – nicht zuletzt im Hinblick darauf, dass das Kontrollsystem diesen Missbrauch erfasst und in weiterer Folge zur Sperre der beteiligten Kunden geführt hat. Die Kriminalitätsbekämpfung – insbesondere die Bekämpfung der Beschaffungskriminalität im Zusammenhang mit Glücksspiel – kann durch eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver umgesetzt werden als in einem System mit einer unbeschränkten Anzahl an Anbietern (vgl. auch VfGH 06.12.2012, B 1337/11), da durch die Kontrolle und Überwachung der einzelnen registrierten Spieler und die Anknüpfung an des Bundesrechenzentrum im Verdachtsfall gezielte Maßnahmen ergriffen werden können. Dies ergibt sich auch aus sämtlichen von dem Bf vorgelegten Unterlagen.

IV.6.5. Verhältnismäßigkeit

Zur Verhältnismäßigkeit der österreichischen Monopolregelung hat der Verfassungsgerichtshof in seiner jüngsten Entscheidung vom 12.03.2015, G 205/2014-15 ua, ausgeführt, dass die Tatsache, dass staatlich konzessionierte Spielbanken nach wie vor erlaubt sind und im Internet illegales Glücksspiel verfügbar ist, nicht zur Unverhältnismäßigkeit führt: „Die Erteilung einer Konzession für den Betrieb einer Spielbank gemäß § 21 GSpG bzw. für den Betrieb elektronischer Lotterien gemäß § 14 GSpG sowie diese Ausspielungen selbst sind mit zahlreichen weiteren Voraussetzungen und Auflagen verknüpft, die unter anderem dem Spielerschutz dienen, sodass solche Ausspielungen mit den auf der Grundlage von § 4 Abs. 2 GSpG vor der GSpG-Novelle 2010 landesrechtlich bewilligten Ausspielungen nicht vergleichbar sind.“ Im Größenschluss bedeutet dies, dass – wie im vorliegenden Fall – Ausspielungen, die niemals aufgrund einer Bewilligung oder Konzession durchgeführt wurden, erst recht nicht mit jenen vergleichbar sein können, die über eine Konzession verfügen. Wenn – wie im Fall der zitierten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs – das vorzeitige Auslaufen von Bewilligungsfristen, das einen Eingriff in bestehende Rechte bedeutet, verhältnismäßig ist, ist das generelle Verbot von nicht konzessionierten oder bewilligten Ausspielungen erst recht verhältnismäßig.

Im Sinne der zitierten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs besteht für das Oö. Landesverwaltungsgericht an der Verhältnismäßigkeit der Monopolregelung somit kein Zweifel.

IV.6.6. Zur Kohärenz der Regelung:

Der EuGH hat in der RS Stoß ua, C-316/07 ua, in RN 83 hinsichtlich der Beurteilung der Kohärenz eines Monopols Folgendes festgehalten: „Allerdings muss eine so restriktive Maßnahme wie die Schaffung eines Monopols, die sich nur im Hinblick auf die Gewährleistung eines besonders hohen Verbraucherschutzniveaus rechtfertigen lässt, mit der Errichtung eines normativen Rahmens einhergehen, mit dem sich gewährleisten lässt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, das festgelegte Ziel mit einem Angebot, das nach Maßgabe dieses Ziels quantitativ angemessen und qualitativ ausgestaltet ist und einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegt, in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen.“

Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Kohärenz eines Monopols ist somit der normative Rahmen und die behördliche Kontrolle, die die Grundlage für das jeweilige Verhalten des Konzessionärs bilden.

Dafür, dass die Einführung von Beschränkungen in Form etwa eines Konzessionssystems zur Durchführung von Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten jedenfalls den intendierten Zwecken dient, spricht bereits, dass die Zugänglichkeit zu derartigen Ausspielungen beschränkt und die Durchführung derselben einer besseren Kontrolle unterworfen werden kann. Durch den normativen Rahmen – das Glücksspielgesetz – wurden, wie oben dargelegt, umfassende Maßnahmen zum Spielerschutz und zur Kriminalitätsbekämpfung gesetzt, die umfassenden behördlichen Kontrollen unterliegen. Dass in Einzelfällen eine Umgehung möglich ist, führt nicht dazu, dass Spielerschutz tatsächlich nicht vorhanden sei, da iSd oben zitierten Entscheidung das (gezielte) Fehlverhalten einzelner Personen nicht zur Gemeinschaftsrechtswidrigkeit eines gesamten an sich – aufgrund der Ausgestaltung seines rechtlichen Rahmens und der korrespondierenden behördlichen Kontrollen – gemeinschaftsrechts-konformen Systems führen kann. Bei diesem Ergebnis wäre nämlich die Gemeinschaftsrechtskonformität vom individuellen Verhalten einzelner Spieler abhängig, was nicht der Judikatur des EuGH entspricht. Es liegt vielmehr auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern (vgl. auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11).

Ferner weist der Bundesminister für Finanzen in der Stellungnahme vom September 2014 unter anderem auch auf mehrere zur Erreichung der durch das GSpG intendierten Zwecke umgesetzte Maßnahmen hin. So ist unter anderem eine Spielerschutzstelle errichtet worden, wird durch die Anbindung von Glücksspielautomaten an die Bundesrechenzentrum GmbH die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen im Automatenbereich ermöglicht und werden nähere Regelungen betreffend die einzelnen Spiele und den Zutritt zu Glückspielen getroffen. Durch die Aufsichts- und Auskunftsverpflichtungen der Konzessionäre besteht eine umfassende Aufsicht über das konzessionierte Glücksspiel. Derartige Eingriffsmittel können nur innerhalb eines Konzessionssystems effizient wirken.

Nach Ansicht des erkennenden Gerichts handelt es sich bei einem derartigen System aus normativem Rahmen und korrespondierenden behördlichen Kontrollen um eine geeignete Maßnahme, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken.

Zur Werbung:

Mit Recht führt der Bundesminister für Finanzen aus, dass in Bezug auf die Werbetätigkeit (für legales Glücksspiel) die Rechtsprechung des EuGH nicht so zu verstehen ist, dass mitgliedstaatliche Beschränkungen des Glücksspiels unzulässig wären, wenn die Konzessionäre für das legale Glücksspiel werben dürfen. Aus EuGH Dickinger/Ömer, C-347/09, geht hervor, dass – um das Ziel, die Spieltätigkeiten in kontrollierte Bahnen zu lenken zu erreichen – die zugelassenen Anbieter eine verlässliche und zugleich attraktive Alternative zu den nicht geregelten Tätigkeiten bereitstellen müssen, was an und für sich das Anbieten einer breiten Paletten von Spielen, Werbung in einem gewissen Umfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken beinhalten kann. Nach dem EuGH (15.09.2011, C-347/09) muss eine vom Inhaber eines staatlichen Monopols durchgeführte Werbung maßvoll und eng darauf begrenzt werden, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken. Hingegen darf die Werbung nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, indem etwa das Spiel verharmlost, ihm ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die verführerische bedeutende Gewinne in Aussicht stellt. Die Beurteilung, ob eine Werbebotschaft zur Teilnahme am Glücksspiel anreizt bzw. ermuntert, ergibt sich grundsätzlich aus ihrem Aussagegehalt, der wie bei anderen Erklärungen durch Auslegung zu ermitteln ist. Wie ein an das Publikum gerichteter Werbespot zu verstehen ist, kann vom Gericht dabei ohne Beiziehung eines Sachverständigen beurteilet werden (vgl. dt BVerwG 20.06.2013, 8 C 10.12). Die Frage, welche Wirkung eine Werbeaussage auf die beteiligten Verkehrskreise hat, ist auch nach dem OGH eine Rechtsfrage, wenn zu ihrer Beurteilung die Erfahrungen des täglichen Lebens ausreichen (OGH 10.11.1998, 4Ob243/98h). Die diesbezüglichen Beweisanträge des Bf – soweit noch aufrecht – waren aus diesem Grund abzuweisen.

In seinem Urteil C-338/04 vom 6. März 2007, Placanica, hat der Gerichtshof ausgesprochen, dass ein Konzessionssystem ein Hemmnis darstellt, das geeignet sein könne, Gelegenheiten zum Spielen tatsächlich vermindern und diese Tätigkeiten daher kohärent und systematisch zu begrenzen. Eine expansive Politik könne ebenfalls dazu geeignet sein, Glücksspieltätigkeiten in kontrollierbare Bahnen zu lenken, um ihre Ausnützung zu kriminellen und betrügerischen Zwecken vorzubeugen. Sie könne dazu führen, dass Spieler, die geheimen Spielen und Wetten nachgingen, dazu veranlasst würden, zu erlaubten und geregelten Tätigkeiten überzugehen. Zur Erreichung dieses Zieles könne es erforderlich sein, dass zugelassene Betreiber eine attraktive Alternative zur verbotenen Tätigkeit bereitstellten, was als solches das Anbot einer breiten Palette von Spielen und einen gewissen Werbeumfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken mit sich bringen könne.

Kohl (Das österreichische Glücksspielmonopol [2013]), führt unter Berufung auf den EuGH aus, dass Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Kohärenz eines Monopols der normative Rahmen und die behördliche Kontrolle, welche die Grundlagen für das Verhalten des Konzessionärs bilden, sind, wobei eine allfällige Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols nicht unmittelbar auf die Werbepolitik der Konzessionäre, sondern auf den diese Werbepolitik ermöglichenden normativen Rahmen und auf die behördliche Handhabung desselben zurückzuführen wäre. Es liegt diese Beurteilung auf der Hand, zumal schon aufgrund verfassungsrechtlicher Erwägungen nicht davon ausgegangen werden kann, dass das Verhalten eines Normunterworfenen (Konzessionär) zur Unanwendbarkeit einer Norm führen kann.

§ 56 GSpG verlangt bei der Werbung einen „verantwortungsvollen Maßstab“ und folgt dabei, dem Sinngehalt nach, annähernd der Diktion des EuGH, welcher von „maßvoller Werbung“ spricht.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass bescheidmäßig Standards für die Glückspielwerbung vorgeschrieben wurden. Laut Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen bzw. dem Glücksspiel-Bericht 2010-2013 gelten die Standards für sämtliche Werbeauftritte und wurden Standards für Glücksspielwerbung hinsichtlich Spielerschutz (als Rahmenbedingung für die Beurteilung von Glücksspielwerbung ist das Suchtgefährdungspotential des beworbenen Spiels und der angesprochenen Zielgruppe zu berücksichtigen), verpflichtender Verbraucherinformation (Glücksspielwerbung muss korrekt über Chancen und Risiken des angebotenen Spiels informieren und auf mögliche Gefahren sowie auf mögliche Hilfsangebote aufmerksam machen), Schutz besonders vulnerabler Gruppen (Glücksspielwerbung darf nicht auf Personengruppen mit einem erhöhten Suchtgefährdungspotential abzielen), Botschaft und Inhalt von Glücksspielwerbung (Glücksspielwerbung darf nur moderates, jedoch nicht exzessives oder problembehaftetes Spielen bewerben) sowie Verbreitung und Platzierung von Glücksspielwerbung (die Verbreitung und Platzierung von Glücksspielwerbung hat derart zu erfolgen, dass Personengruppen mit erhöhtem Suchtgefährdungspotential ein erhöhter Schutz zukommt) vorgeschrieben.

Aufgrund dieser umfassend festgelegten Standards würde selbst die Annahme, dass einzelne Werbungen der Konzessionäre einen besonderen Anreiz zum Spiel bieten allenfalls dazu führen, dass die jeweiligen Konzessionäre in diesen Einzelfällen gegen § 56 GSpG bzw. die bescheidmäßig vorgeschriebenen Standards verstoßen würden, jedenfalls aber nicht dazu, dass es aufgrund dieser Einzelfälle zu einer unionsrechtlichen Überlagerung des Gesamtsystems des GSpG kommen könnte.

Nicht übersehen werden darf zudem, dass der EuGH die Grenze hinsichtlich einer Beschränkung der Werbung der Glücksspielanbieter (die für sich wiederum eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit bedeuten könnte) in die andere Richtung, nämlich dahingehend welche Beschränkungen hinsichtlich der Werbung unionskonform sind ohne eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zu bewirken, mit seiner Entscheidung C-176/11 vom 12. Juli 2012, HIT hoteli u.a. gesetzt hat. Aus dieser Entscheidung folgt, dass der EuGH Beschränkungen der Werbefreiheit nur insofern zulassen will, als diese nicht über den Verbraucherschutz hinausgehen. Der Konzessionär muss demnach nach Ansicht des Gerichtes zumindest in jener Form werben dürfen, die den Praktiken außerhalb des Konzessionssystems agierender Betreiber entspricht, als ansonsten die vom EuGH dargestellte Funktionsfähigkeit der Werbemaßnahmen, Spieler zu den legalen Angeboten zu bewegen, nicht gegeben wäre.

Im Ergebnis geht das Gericht aufgrund der dargestellten Umstände davon aus, dass unter Berücksichtigung bescheidmäßig vorgeschriebener Standards hinsichtlich der Werbepolitik, und insbesondere im Hinblick auf die dargestellten Handlungen der Behörden und der durch das Gesetz gebotenen vielfältigen Möglichkeiten der Einflussnahme auf die Konzessionäre, der Judikatur des EuGH voll Rechnung getragen wird und die österreichische Regelung im Einklang mit Art. 56 AEUV steht.

Ein allfälliges Fehlverhalten einzelner Marktteilnehmer führt nicht zur Inkohärenz der gesetzlichen Regelungen und deren behördlicher Handhabung.

IV.6.7. Zusammenfassend ergibt sich daher, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervorgekommenen Umstände eine Gemeinschaftsrechts-widrigkeit durch die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nicht vorliegt. Die von der österreichischen Regelung vorgesehenen Beschränkungen verfolgen vom EuGH anerkannten Gründe des Allgemeininteresses, sind geeignet diese zu erreichen, und es ist im Verfahren darüber hinaus keine Unverhältnismäßigkeit oder Inkohärenz hervorgekommen.

Die vom Bf behauptete Unanwendbarkeit des GSpG wegen Unionsrechts-widrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols ist daher auch insoweit unzutreffend.

Wie oben ausführlich dargelegt, gelangt das Oö. Landesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass die Regelungen des Glücksspielgesetzes auch in ihrer Gesamtheit dazu führen, dass die vom GSpG bezweckten Wirkungen erzielt werden. Zumal keine Unionsrechtswidrigkeit des GSpG festgestellt werden konnte, kann auch denkmöglich keine Inländerdiskriminierung vorliegen.

IV.7.1. Verschulden hinsichtlich der Waltzengeräte:

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs. 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog „Ungehorsamsdelikt“).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

IV.7.2. Der Bf wendet ein, dass jedenfalls der Schuldausschließungsgrund nach § 5 Abs. 2 VStG vorliege, da er angesichts der Vielzahl der rechtskräftigen Entscheidungen, welche die Rechtsauffassung des Bf im Instanzenzug bestätigt hätten, keinerlei Zweifel an der Richtigkeit seiner Rechtsauffassung geben könne. Rechtskräftige – im Instanzenzug ergangene – Entscheidungen würden wohl mehr sein als (nicht bindende) ‚geeignete Erkundigungen‘.

Ein Verbotsirrtum nach § 5 Abs. 2 VStG liegt nur dann vor, wenn dem Betroffenen die übertretene Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist (vgl. VwGH 24.04.2006, 2005/09/0021). Sofern dem Betroffenen auch nur ein geringes Verschulden (Fahrlässigkeit) an dem Rechtsirrtum trifft, scheidet dieser als Schuldausschließungsgrund aus (vgl. auch VwGH 10.02.1999, 98/09/0298).

Dieser Einwand, welcher offensichtlich darauf abzielt, dass sich der Bf in einem Verbotsirrtum gemäß § 5 Abs. 2 VStG durch das Vertrauen auf bereits ergangene Entscheidungen von Unabhängigen Verwaltungssenaten befunden habe, greift nicht, da der Bf zum einen nur einseitige, für seine Rechtsauffassung günstige Entscheidungen herangezogen hat und es sich dabei zudem um keine höchstgerichtlichen Entscheidungen handelt. Zum anderen hat der Bf es unterlassen, sich bei der zuständigen Behörde zu erkundigen.

Das Vorbringen des Bf, dass er einem Rechtsirrtum erlegen sei, stellt somit nach Auffassung des Oö. Landesverwaltungsgerichts jedenfalls keinen entsprechenden Beweis zur Entlastung dar. Auch im Übrigen machte der Bf keinerlei Umstände geltend, die geeignet wären, einen entsprechenden Entlastungsbeweis zu führen.

Der belangten Behörde folgend ist somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

IV.8.1. Zur Strafbemessung ist Folgendes festzuhalten:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. ua. VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs. 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 leg.cit ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen u.a. im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

IV.8.2. Von der belangten Behörde wurde bei der Strafbemessung festgestellt, dass die jeweilige Mindeststrafe verhängt worden sei. Die Voraussetzungen für eine außerordentliche Strafmilderung hätten nicht begründet werden können. Als straferschwerend sei kein Umstand zu werten gewesen. Als strafmildernd sei der Umstand zu werten gewesen, dass noch keine einschlägigen Bestrafungen gegen den Bf vorliegen.

Die belangte Behörde hat ihrer Entscheidung mangels Angaben des Bf ein geschätztes monatliches Nettoeinkommen von 2.500 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten zugrunde gelegt. Diesen angenommenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen ist nicht entgegengetreten worden, sodass auch das Landesverwaltungsgericht von diesen Annahmen ausgeht.

IV.8.3. Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzumerken, dass § 52 Abs. 2 GSpG bei Übertretung mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro normiert.

Hinsichtlich des Beschuldigten scheinen keine einschlägigen verwaltungsstrafrechtlichen Übertretungen auf. Sonstige Strafmilderungs- oder Straferschwerungsgründe liegen nicht vor.

Die in der Beschwerde vorgebrachte Tatsache, dass kein Schaden eingetreten ist iSd § 34 Z 13 StGB, kann bei Ungehorsamsdelikten – wozu § 52 GSpG zweifelsohne zählt – nicht als mildernd betrachtet werden (so ua. VwGH 20.7.2004, 2002/03/0223). Dass der Beschuldigte sich ernstlich bemüht habe, nachteilige Folgen zu verhindern, ist für den erkennenden Richter nicht ersichtlich, da diesbezüglich auch kein konkretes Vorbringen getätigt wurde, weshalb mangels Anhaltspunkte auch dieser Milderungsgrund nicht in Betracht kommt.

Eine Anwendung der Bestimmung des § 20 VStG (außerordentliche Strafmilderung) kommt im vorliegenden Fall nicht in Betracht, da die dafür erforderliche Voraussetzung (beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen) nicht gegeben ist.

Ebenso kommt die Anwendung des § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG aus folgenden Gründen nicht in Betracht:

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG hat die Behörde von der Verhängung einer Strafe abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Von geringfügiger Schuld kann nur die Rede sein, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. noch zu § 21 Abs. 1 VStG aF VwGH 06.11.2012, 2012/09/0066).

Eine Verwirklichung des verfahrensgegenständlichen Delikts mit zwei Glücksspielgeräten lässt jedoch einerseits auf die typischerweise damit einhergehende organisierte Übertretung des Gesetzes und andererseits auf den typischerweise damit einhergehenden wirtschaftlichen Nutzen aus dem strafbaren Verhalten schließen (vgl. auch RV 24 Blg.NR 25. GP 22f). Von geringfügiger Schuld kann somit nicht die Rede sein. Die Tat bleibt damit im Ergebnis nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG gerechtfertigt sein könnte.

Da angesichts des bestehenden Strafrahmens von der belangten Behörde ohnehin die Mindeststrafe pro Eingriffsgegenstand verhängt wurde und eine außerordentliche Strafmilderung nicht in Betracht kommt, war spruchgemäß zu entscheiden. Die verhängte Strafe erscheint auch unter Berücksichtigung der Angemessenheit der Strafe im Verhältnis zum Schuldgehalt und zum Unrechtsgehalt der Tat sowie zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen und im Hinblick darauf, dass keine rechtskräftigen einschlägigen Verwaltungsübertretungen aufscheinen, als angemessen.

V. Im Ergebnis ist daher hinsichtlich der Walzenspielgeräte die vorgeworfene Tat als Verwaltungsübertretung strafbar. Hinsichtlich der Walzenspielgeräte (FA-Nrn. 1 und 2) war das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich zu bestätigen.

Hinsichtlich des afric2go-Gerätes war der Beschwerde Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis bezüglich dieses Gerätes aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren hinsichtlich dieses Gerätes einzustellen.

Bei diesem Ergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht vorzuschreiben. Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens waren gemäß § 38 VwGVG iVm § 64 Abs. 1 und 2 VStG mit 200 Euro festzusetzen.

VI. Unzulässigkeit der Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt: Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Beschlagnahme von Glücksspielgeräten ab, noch fehlt es an einer solchen.

Im Hinblick auf das Gerät afric2go fehlt zwar die höchstgerichtliche Rechtsprechung bislang, jedoch existiert Judikatur des VwGH zur Frage des Verbotsirrtums. Die Entscheidung weicht nicht von dieser Judikatur ab.

Angesichts dessen war die ordentliche Revision nicht zuzulassen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s e

1. Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

2. Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Pohl

Beachte:

Die Revisionen wurden zurückgewiesen.

VwGH vom 25. April 2016, Zl.: Ra 2016/17/0003-3 und Ra 2016/17/0004-3