LVwG-150591/3/VG/BBa

Linz, 14.12.2015

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Verena Gubesch über die Beschwerde der K K, wohnhaft in x, gegen den Bescheid des Gemeinderates der Gemeinde Tumeltsham vom 29. Dezember 2014, Zl. 131-0/2014, betreffend einen baupolizeilichen Auftrag, den

B E S C H L U S S

gefasst:

I. Der Beschwerde wird stattgegeben. Der Bescheid des Gemeinderates der Gemeinde Tumeltsham vom 29. Dezember 2014, Zl. 131-0/2014, wird aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides gemäß § 28 Abs. 3 Satz 2 VwGVG an den Gemeinderat der Gemeinde Tumeltsham zurückverwiesen.

II. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang, Sachverhalt:

1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Tumeltsham vom 23. September 2014 wurde K K (in der Folge kurz: Beschwerdeführerin) ein baupolizeilicher Beseitigungsauftrag für folgende – im angeschlossenen Plan vom 8. September 2014 näher beschriebene – Gebäudebestände auf näher bezeichneten Grundstücken der KG S erteilt: Gebäudebestand im südwestlichen Bereich des Grundstückes Nr. x, im genannten Plan mit den „A/1“ bezeichnet; Gebäudebestand im südlichen und westlichen Bereich des Grundstückes Nr. x1, im Plan mit „A/2“ bezeichnet; Gebäudebestand im östlichen Bereich des Grundstückes Nr. x2, im Plan mit „A/3“ bezeichnet.

Begründend zitierte die Baubehörde erster Instanz zunächst die Ausführungen des bautechnischen Amtssachverständigen aus den beiden Aktenvermerken vom 28. April 2014 und 22. Oktober 2014, in denen dieser festgestellt hatte, welche Gebäude der im rechtswirksamen Bebauungsplan Nr. x vom 10. März 2005 mit „A“ gekennzeichneten Gebäude zu diesem Zeitpunkt bereits abgebrochen wurden und welche noch bestehend sind. Anschließend führte die Baubehörde aus, dass der Aktenvermerk vom 28. April 2014, der den Hinweis enthalte, „welche Gebäude zu welchem Zeitpunkt abzutragen sind“, der Beschwerdeführerin mit der Gelegenheit zur Stellungnahme zur Kenntnis gebracht worden sei. Diese konsenslos errichteten Gebäude/baulichen Anlagen seien anlässlich des zweiten Lokalaugenscheins am 22. August 2014 eingehend erörtert worden. Diese seien in der Zwischenzeit vom Ortsplaner im Plan vom 8. September 2014 klar dargestellt worden und „die Grundlage für den gegenständlichen Beseitigungsbescheid“. Da keine nachträgliche Baubewilligungserteilung rechtlich möglich sei, habe mit einem unbedingten Beseitigungsauftrag vorgegangen werden müssen.

2. Die dagegen rechtzeitig erhobene, als „Einspruch“ bezeichnete, Berufung vom 2. Oktober 2014 wurde mit Bescheid vom 29. Dezember 2014, vom Gemeinderat der Gemeinde Tumeltsham (in der Folge kurz: belangte Behörde) als unbegründet abgewiesen.

Die belangte Behörde führte begründend aus, das Gebäude „A1“ weise aufgrund der Aktenlage keinen baurechtlichen Konsens auf. Eine nachträgliche Genehmigung sei aus bautechnischer Sicht nicht möglich, da diese (im Plan mit A1 gekennzeichneten) Gebäudeteile außerhalb der Baufluchtlinie des rechtskräftigen Bebauungsplanes lägen und daher einen klaren Widerspruch zum Bebauungsplan darstellten. Auch das Gebäude „A2“ weise keinen baurechtlichen Konsens auf. Daran würde auch die von der Beschwerdeführerin mit der Berufung übermittelte Verhandlungsschrift der Gewerbebehörde nichts ändern. Eine nachträgliche Genehmigung sei aus bautechnischer Sicht nicht möglich, da dieser Gebäudeteil ebenfalls außerhalb der Baufluchtlinie des rechtskräftigen Bebauungsplanes liege, sich zusätzlich auch im 3 m-Abstandsbereich zur Nachbargrundgrenze befinde und daher auch den geltenden Abstandsbestimmungen des Oö. BauTG widerspreche. Ein Teil des mit „A3“ gekennzeichneten Gebäudes sei mit Bescheid der Gemeinde Tumeltsham vom 26. Juni 1985 als überdachter Vorplatz genehmigt worden. Im Zuge der durchgeführten Lokalaugenscheine sei jedoch festgestellt worden, dass dieser überdachte Vorplatz in der Vergangenheit verschlossen und erweitert worden sei. Es handle sich bei den Änderungen um ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben, für welches – mangels Bewilligung – kein baurechtlicher Konsens bestehe und eine nachträgliche Genehmigung aufgrund des Widerspruches zum rechtskräftigen Bebauungsplan nicht möglich sei.

3. Dagegen richtet sich das von der Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 24. Jänner 2015 rechtzeitig erhobene Rechtsmittel, das als Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu werten ist. Die Beschwerdeführerin bringt darin - sinngemäß zusammengefasst - vor, dass beim im Plan als „A1“ bezeichneten Gebäude ein Teilabriss aus statischen Gründen sehr schwer sei. Der Beseitigungsauftrag zu A2 und A3 betreffe die Überdachung des Durchgangs, der aber aufgrund der Unterzeichnung des Bürgermeisters als Baubehörde auf der mit der Berufung übermittelten gewerberechtlichen Gleichschrift (auch) als baurechtlich bewilligt gelte. Zu A3 sei der Abrissbescheid außerdem deshalb nicht korrekt, weil im Einreichplan vom 26. Juni 1985 ein Vordach bewilligt worden sei, weshalb bestenfalls ein Rückbau vorgeschrieben werden könne, wobei noch festgestellt werden müsse, was der Urzustand sei. Zudem wird generell die Rechtmäßigkeit der im Bebauungsplan ausgewiesenen Baufluchtlinien in Zweifel gezogen und darauf hingewiesen, dass die Gebäude noch vor Beschluss des Bebauungsplans samt Baufluchtlinien errichtet worden seien.

4. In der Folge legte die belangte Behörde dem Landesverwaltungsgericht die Beschwerde unter Anschluss des bezughabenden Verwaltungsaktes zur Entscheidung vor.

II. Beweiswürdigung:

Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt. Daraus ergibt sich der unter Punkt I. dargestellte Verfahrensgang und Sachverhalt. Die Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung war nicht erforderlich, weil bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist (§ 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG).

III. Maßgebliche Rechtslage:

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1 leg. cit.) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2 leg. cit.).

Gemäß § 28 Abs. 3 Satz 2 VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn die Behörde die notwendigen Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Die – seit der Novelle LGBl. Nr. 70/1998 unverändert bestehende – maßgebliche Bestimmung der Oö. BauO 1994, LGBl. Nr. 66/1994, lautet auszugsweise:

„§ 49
Bewilligungslose bauliche Anlagen

(1) Stellt die Baubehörde fest, daß eine bewilligungspflichtige bauliche Anlage ohne Baubewilligung ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde, hat sie - unabhängig von § 41 - dem Eigentümer der baulichen Anlage mit Bescheid aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder die bauliche Anlage innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist zu beseitigen und gegebenenfalls den vorigen Zustand wiederherzustellen. Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, ist dann nicht einzuräumen, wenn nach der maßgeblichen Rechtslage eine Baubewilligung nicht erteilt werden kann.“

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

Vorweg ist festzuhalten, dass im rechtswirksamen Bebauungsplan der Gemeinde Tumeltsham Nr. x „O“ (Beschluss des Gemeinderates vom 10. März 2005) bestimmte Objekte mit der Bezeichnung „A“ für „abzutragende Gebäude“ gekennzeichnet werden. Diese Ausweisung ist im Sinne der Bestimmung des § 32 Abs. 2 Z 14 Oö. ROG 1994 zu verstehen. Demnach kann der Bebauungsplan abzutragende Bauten und Anlagen festlegen. Eine solche Festlegung im Bebauungsplan bewirkt eine Beschränkung der baurechtlichen Bewilligungs- bzw. Anzeigemöglichkeit (nach § 24 Abs. 1 Z 4 bzw. § 25 Abs. 1 Z 12 Oö. BauO 1994) auf den Abbruch von Gebäuden (Gebäudeteilen) bzw. sonstigen Bauwerken gemäß § 24 Abs. 1 Z 2 Oö. BauO 1994 und ist damit als Eigentumsbeschränkung zu bewerten. Davon zu unterscheiden sind jedoch baupolizeiliche „Abbruchaufträge“ nach § 49 Oö. BauO 1994. Diese dürfen nur nach Durchführung eines entsprechenden verwaltungsbehördlichen Ermittlungsverfahrens für bewilligungslose bauliche Anlagen erteilt werden, sofern die den Gegenstand des Verfahrens bildende bauliche Anlage sowohl im Zeitpunkt ihrer Ausführung als auch im Zeitpunkt der Erlassung des behördlichen Auftrages bewilligungspflichtig war bzw. ist (vgl. als Beispiel für viele etwa jüngst VwGH 29.04.2015, 2013/05/0025). Eine derartige Ausweisung im Bebauungsplan ändert aber nichts an den Voraussetzungen für einen Auftrag nach § 49 Oö. BauO 1994 im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes. Mit anderen Worten wird durch die Festlegung „A“ für „abzutragende Gebäude“ im Bebauungsplan Nr. x „O“ eben nur die Erwirkung einer anderen baurechtlichen Bewilligung/Anzeige als der Abbruchbewilligung/-anzeige ausgeschlossen, nicht aber ein baupolizeilicher Beseitigungsauftrag gemäß § 49 Oö. BauO 1994 von vornherein rechtlich gedeckt (vgl. dazu VfSlg. 14.142/1995).

Beschwerdegegenständlich ist ein baupolizeilicher Beseitigungsauftrag nach § 49 Oö. BauO 1994. Aus dem dazu vorgelegten Verwaltungsakt geht nun aber hervor, dass sich die Behörde erster Instanz im baupolizeilichen Verfahren unmittelbar auf den Bebauungsplan Nr. x und die dort ausgewiesenen „abzutragenden Gebäude“ stützt und diesen als wesentliche Grundlage für ihr Vorgehen nach § 49 Oö. BauO 1994 heranzieht:

So wird beispielsweise in der Verständigung der Beschwerdeführerin vom 24. März 2014 betreffend die Durchführung eines Lokalaugenscheins am 28. April 2014 – welche nach dem vorgelegten Verwaltungsakt offenbar den ersten Ermittlungsschritt der Baubehörde im gegenständlichen baupolizeilichen Verfahren darstellt – explizit und ausschließlich auf die Erlassung des Bebauungsplan Nr. x „O“ im Jahre 2005 Bezug genommen und auf die diesbezügliche Vorgeschichte hingewiesen. Die Beschwerdeführerin wird darin ersucht, bei diesem Lokalaugenschein persönlich anwesend zu sein, da „dieser Lokalaugenschein für die weitere Vorgehensweise in dieser Angelegenheit von maßgebender Bedeutung sein wird.“

Im Zuge des am 28. April 2014 in Anwesenheit des bautechnischen Amtssachverständigen durchgeführten Lokalaugenscheins wurde sodann festgehalten, welche Gebäude der im Bebauungsplan Nr. x vom 10. März 2005 mit „A“ gekennzeichneten Gebäude bereits abgebrochen wurden und welche noch bestehend sind. Der unterzeichnende Amtssachverständige weist in diesem Aktenvermerk darauf hin, dass die Frage „ob für die oben angeführten bzw. im Bebauungsplan mit „A“ gekennzeichneten Gebäudeteile Baubewilligungen vorliegen“ durch ihn nicht festgestellt werden könne und hält – im Übrigen zu Recht – weiters fest, dass dies von der Baubehörde zu erheben ist.

Die Baubehörde erster Instanz informierte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 12. Mai 2014 von den bisherigen Ermittlungsergebnissen unter Anschluss von Kopien der Lagepläne zu baubehördlich bewilligten Bauten auf den Grundstücken Nr. x2 (Ausstellungs- und Verkaufshalle, Gartengerätehütte) und x (Holzhütte) und gab dieser Gelegenheit zur Stellungnahme. In diesem Schreiben wies die Baubehörde die Beschwerdeführerin aber ebenfalls bloß darauf hin, dass „alle übrigen im angeschlossenen Aktenvermerk angeführten Bauten bzw. im Bebauungsplan Nr. x mit ‚A‘ gekennzeichneten Gebäude [...] daher vom gegenständlichen Verfahren betroffen“ und daher entsprechend den angeführten Feststellungen im Aktenvermerk vom 28. April 2014 aus bautechnischer Sicht die entsprechenden baubehördlichen Aufträge zu erteilen seien.

Auch die belangte Behörde stützt ihre Entscheidung im Wesentlichen auf die im Bebauungsplan Nr. x mit der Bezeichnung „A“ gekennzeichneten Bauten sowie offenbar auf die Ausführungen des beigezogenen bautechnischen Sachverständigen (insbesondere auf dessen bautechnische Stellungnahme vom 17. Oktober 2014 zur Berufung der Beschwerdeführerin). Dazu ist im Übrigen festzuhalten, dass die bloße Wiedergabe von Ausführungen des Amtssachverständigen aus bautechnischer Sicht jedenfalls keine nach §§ 58 Abs. 2 und 60 AVG geforderte Bescheidbegründung, insbesondere keine rechtliche Beurteilung durch die belangte Behörde, zu ersetzen vermag.

Wie bereits erwähnt setzt die Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages nach § 49 Oö. BauO 1994 nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes voraus, dass die den Gegenstand des Verfahrens bildende bauliche Anlage sowohl im Zeitpunkt ihrer Ausführung als auch im Zeitpunkt der Erlassung des behördlichen Auftrages bewilligungspflichtig war bzw. ist. Für die Klärung der Frage, ob die Erlassung einer nachträglichen Baubewilligung im Zeitpunkt der Erlassung des Auftrages möglich ist, ist die in diesem Zeitpunkt geltende Rechtslage maßgebend (vgl. abermals VwGH 29.04.2015, 2013/05/0025). Die belangte Behörde hat den konkreten Errichtungszeitpunkt der hier gegenständlichen baulichen Anlagen aber nicht ermittelt und folglich auch nicht festgestellt, dass diese sowohl im Zeitpunkt ihrer Ausführung als auch im Zeitpunkt der Erlassung des behördlichen Auftrages bewilligungspflichtig waren bzw. nach wie vor sind.

Davon abgesehen ist zu bedenken, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bei einem einheitlichen Bauwerk grundsätzlich der gesamte Bau Gegenstand eines baupolizeilichen Auftrags ist. Ein Abbruchauftrag darf sich nur dann auf Teile eines Bauvorhabens beziehen, wenn die konsenswidrigen oder konsenslosen Teile eines Bauvorhabens von diesem trennbar sind. Die Trennbarkeit richtet sich hiebei – abgesehen von einer allfälligen rechtlichen Untrennbarkeit – nach der technischen Durchführbarkeit des auf den konsenslos errichteten Bauteil beschränkten Beseitigungsauftrages (vgl. abermals 29.04. 2015, 2013/05/0025 mHa 16.03.2012, 2009/05/0102).

Bezüglich des Objekts mit der Bezeichnung „A/1“ auf dem Grundstück Nr. x sind die Baubehörden erster und zweiter Instanz in rechtlicher Hinsicht, ohne die dazu erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen auf Basis eines Sachverständigengutachtens zu treffen, offenbar von der Teilbarkeit der in Rede stehenden baulichen Anlagen ausgegangen, da – gemäß dem angeschlossenen Plan – lediglich der Abriss eines Teiles des Objekts aufgetragen wurde.

Im Ergebnis hat die belangte Behörde im hier zu beurteilenden baupolizeilichen Verwaltungsverfahren in entscheidungswesentlichen Punkten keine Sachverhaltsfeststellungen getroffen, sondern ihre Entscheidung vielmehr auf eine für den gegenständlichen Beschwerdefall untaugliche Rechtsgrundlage (Festlegung von abzutragenden Bauten mit der Bezeichnung „A“ im Bebauungsplan) gestützt. Folglich besteht eine gravierende Ermittlungslücke (vgl. VwGH 26.6.2014, Ro 2014/03/0063) und es steht somit der für eine inhaltliche Entscheidung maßgebliche Sachverhalt iSd § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG nicht fest. Im gegenständlichen Fall ist für das Landesverwaltungsgericht auch nicht ersichtlich, dass die eigene Sachverhaltsermittlung gemäß § 28 Abs. 2 Z 2 VwGVG eine Kostenersparnis in welche Richtung auch immer (konkrete Amtshandlung/Gesamtverfahren) bewirken könnte. Es ist auch nicht davon auszugehen, dass die Behörde ihr Ermittlungsverfahren erst zu einem späteren Zeitpunkt abschließen wird können als das Landesverwaltungsgericht ein von ihm geführtes abschließen könnte. Im Hinblick auf die dargelegte Vorgeschichte des gegenständlichen Falles und die Nähe zur Sache wird die belangte Behörde die erforderlichen Ermittlungsschritte und damit die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts im Sinne des Gesetzes zumindest mit der gleichen Raschheit und mit nicht höheren Kosten als das Landesverwaltungsgericht bewerkstelligen können. Die Zurückverweisung an die belangte Behörde erfolgt daher in Hinblick auf die Einfachheit, Raschheit und Kostenersparnis, die sich insbesondere auch aus der räumlichen Nähe der belangten Behörde zu den gegenständlichen Objekten ergibt.

Aus den dargelegten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (siehe dazu die in dieser Entscheidung zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung). Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Verena Gubesch