LVwG-300194/45/MK/BZ

Linz, 29.07.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Markus Kitzberger über die Beschwerde des Herrn B. S., x, x, vertreten durch Rechtsanwalt R. S., x, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 05.08.2013, GZ: SV96-23-2013, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14. Juli 2015,

 

zu Recht  e r k a n n t:

 

I.          Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als der Schuld- und Strafausspruch hinsichtlich Herrn R. H. und Herrn E. K. aufgehoben und diesbezüglich das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) iVm § 38 VwGVG eingestellt wird. Im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

 

 

II.         Nach § 38 VwGVG iVm § 64 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) ermäßigt sich der Kostenbeitrag zum Verwaltungs­strafverfahren vor der belangten Behörde auf 436 Euro. Für das Beschwerde­verfahren vor dem Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich ist Obergemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

III.        Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Gmunden (im Folgenden: belangte Behörde) vom 05.08.2013, GZ: SV96-23-2013, wurden über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 111 Abs. 1 Z 1 iVm § 33 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl Nr. 189/1955 idgF vier Geldstrafen in der Höhe von je 2.180 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von je 146 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 872 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Sie haben als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG zumindest am x um x

 

1)   Herrn I. C., b. Staatsangehöriger, geb. x,

2)   Herrn A. H., b. Staatsangehöriger, geb. x,

3)   Herrn R. H., ö. Staatsangehöriger, geb. x, und

4)   Herrn E. K., b. Staatsangehöriger, geb. x,

 

in L., x, ,

 

als pflichtversicherte (vollversicherte) Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt. Die in Rede stehenden Beschäftigten waren Ihnen organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Es hat eine persönliche Arbeits­verpflichtung und Weisungsgebundenheit bestanden.

 

Obwohl die betreffenden Beschäftigungen weder von der Vollversicherung im Sinne der §§ 5 und 6 ASVG ausgenommen, noch nach § 7 ASVG eine Teilversicherung begründet haben, und die Dienstnehmer daher in der Kranken-, Unfall und Pensionsversicherung zu versichern waren, wurde hierüber eine Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse als zuständigen Krankenver­sicherungsträger vor Arbeitsantritt nicht erstattet.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrens­ganges im Wesentlichen aus, dass aufgrund der Anzeige der Finanzpolizei vom 20. März 2013 die dem Bf zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen als erwiesen anzusehen seien. Die Aussage des Beschuldigten sowie der genannten Arbeiter, dass sie alle seit 20 Jahren eng befreundet seien, sei nicht mit dem Umstand vereinbar, dass der Name des „befreundeten“ Beschuldigten erst nach Rücksprache untereinander genannt werden konnte und selbst danach von Herrn E. K. noch falsch geschrieben wurde („F.“ anstelle von B.). Auch die Unkenntnis über die Wohnadresse des Beschuldigten würde verdeut­lichen, dass kein enges Freundschaftsverhältnis zwischen den Betroffenen bestehe. Überdies seien die oa. Arbeiter wegen desselben Sachverhalts, der auch diesem Verfahren zu Grunde liegt, wegen missbräuchlicher Inanspruchnahme von Leistungen der Arbeitslosenversicherung rechtskräftig bestraft worden und seien die verhängten Strafen bereits bezahlt worden. Auch dieser Umstand indiziere, dass die auf der oa. Baustelle durchgeführten Arbeiten nicht bloß aus Freundschaft, sondern in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt getätigt worden sind. Vor diesem Hintergrund seien die diesbezüglichen Ausführungen des Beschuldigten als bloße Schutzbehauptungen zu qualifizieren, um das Vorliegen eines Dienstverhältnisses im Sinne des ASVG zu verschleiern. Es entspreche nicht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Arbeiter auf der Baustelle einer Person, von der sie weder Name noch Adresse eindeutig wissen, unentgeltlich Maurer- und Bauhilfsarbeiten erledigen.

Abschließend legt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung herange­zogenen Gründe dar.

 

I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bf eingebrachte Berufung (nunmehr: Beschwerde) vom 22. August 2013.

 

Begründet wird diese Beschwerde im Wesentlichen damit, dass der Beschuldigte mit C., H., H. und K. bestens bekannt sei und dass es sich daher bei den geleisteten Arbeiten um reine Freundschaftsdienste gehandelt hätte.

I.3. Mit Schreiben vom 10. September 2013 hat die belangte Behörde die Berufung (nunmehr: Beschwerde) samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt dem vormals zuständigem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.

 

I.4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung wurde abgesehen.

 

I.5. Mit Erkenntnis des Oö. Landesverwaltungsgerichtes vom 19. November 2014 wurde die dagegen erhobene Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

Begründend wurde im Wesentlichen auszugsweise Folgendes ausgeführt:

„IV.2. Aus dem Sachverhalt ergibt sich unbestritten, dass I. C., A. H., R. H. und E. K. sowohl am x um x als auch am x Maurer- und Bauhilfsarbeiten beim R. des Bf in L., x, durchgeführt haben. In Zusammenschau mit der Rechtsprechung ist die Feststellung des genauen Ausmaßes der Tätigkeit nicht entscheidungswesentlich, da als Beschäftigungsverhältnis nach dem ASVG auch kurzfristige Beschäftigungen anzusehen sind. Zudem sind den ausgefüllten Personen­blättern 6 bzw. 8 Arbeitsstunden an einem bzw. zwei aufeinander folgenden Tagen zu entnehmen.

 

Ebenso ist von einer entgeltlichen Dienstleistung auszugehen, auch wenn nicht festge­stellt wurde, ob ein Entgelt entrichtet bzw. vereinbart war, da auch die vorgegebenen Arbeitsstunden auf Entgeltlichkeit hindeuten.

 

Der Bf ist nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 539a ASVG) daher als Dienstgeber der genannten Arbeiter iSd ASVG anzusehen, der diese in persönlicher und wirtschaft­licher Abhängigkeit beschäftigt hat.

 

Daran kann auch das Vorbringen, dass es sich lediglich um einen Freundschaftsdienst gehandelt hätte, nichts ändern. Sämtliche Arbeiter konnten bei der Kontrolle erst nach Rücksprache untereinander sowohl den Vor- als auch den Familiennamen des Bf nennen. Dieser Umstand spricht entschieden gegen eine 20-jährige enge Freundschaft. Ferner entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass spontane (ursprüngliche) Angaben, die gemacht werden, der Wahrheit am nächsten kommen und nicht jene, die erst später (vor allem erst nach anwaltlicher Vertretung bzw. Beratung) im Verlauf des Verfahrens gemacht werden. Somit ist dem Umstand, dass keiner der genannten Arbeiter den Vor- und/oder Familiennamen des Bf oder seine Adresse spontan nennen konnte, ein höherer Wahrheitsgehalt beizumessen als den – mit rechtsfreundlicher Vertretung – späteren Vorbringen bezüglich einer engen Freundschaft.

 

Eine tatsächliche Unentgeltlichkeit ist nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH insbesondere beim Vorliegen „atypischer“ Verhältnisse im Zusammenhang mit der Leistungserbringung anzunehmen. Diese die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit ausschließenden besonderen Umstände konnten aber sowohl aufgrund der dokumentierten Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der Benennung von Namen und Wohnanschrift als auch unter Berücksichtigung der einschlägigen verwaltungsstraf­rechtlichen Vormerkungen (GZ: SV96-131-2011 und SV96-132-2011), der in diesem Zusammenhang eine wesentlich gleichlautende Verantwortungsstrategie zu Grunde lag, nicht angenommen werden. Auf der Grundlage dieser objektiven Sachverhaltselemente ist eine besonders enge persönliche Bindung als Schutzbehauptung zu bewerten. Allfällige Befragungen dazu im Rahmen eines zeitlich deutlich nachgelagerten Ermittlungsverfahrens vermögen daran nichts zu ändern.

 

Das objektive Tatbild der gegenständlichen Verwaltungsübertretung wurde vom Bf daher erfüllt.“

 

I.6. Gegen dieses Erkenntnis des Oö. Landesverwaltungsgerichtes erhob der Bf Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Der Verwaltungsgerichtshof hob mit Erkenntnis vom 23. März 2015, Ra 2014/08/0066-8, die Entscheidung des Oö. Landesverwaltungsgerichtes wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften auf.

In der Begründung führte der Verwaltungsgerichtshof aus, dass das Absehen von einer beantragten Verhandlung in Verwaltungsstrafsachen– wenn nicht ein Fall des § 44 Abs. 2 VwGVG oder ein Verzicht im Sinn des § 44 Abs. 5 VwGVG vorliege – gemäß § 44 Abs. 4 VwGVG voraussetze, dass das Verwaltungsgericht einen Beschluss zu fassen habe. Im vorliegenden Fall hätte das LVwG aber mit Erkenntnis zu entscheiden gehabt, sodass schon von daher nicht von der beantragten Verhandlung abgesehen hätte werden dürfen.

 

 

II.1. Gemäß § 3 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz – VwGbk-ÜG, BGBl I Nr. 33/2013 idF BGBl I Nr. 122/2013 gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG. Das Verfahren kann gemäß § 3 Abs. 7 Z 1 VwGbk-ÜG vom zuständigen Richter des Oö. Landesverwaltungsgerichtes weitergeführt werden, weil er bereits vor dem 31. Dezember 2013 dem zuständigen Senat angehört hatte.

 

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen.

 

Vorweg ist festzuhalten, dass auch im System der Verwaltungsgerichtsbarkeit grundsätzlich von einer Bindungswirkung der Verwaltungsgerichte an die Rechts­anschauung des Verwaltungsgerichtshofes iSd § 63 Abs. 1 VwGG auszugehen ist.

 

II.2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsicht­nahme in den unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14. Juli 2015. Zu dieser Verhandlung sind der Bf mit seinem Rechtsvertreter und ein Vertreter des Finanzamtes G. V. erschienen. Zeugen­schaftlich wurden Herr I. C., Herr A. H., Herr R. H., Herr E. K., Herr M. S. sowie Herr W. S. und Herr B. S. von der Finanzpolizei G. einvernommen.

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von folgendem relevanten Sachverhalt aus:

 

II.2.1. Der Bf ist Eigentümer des Wohnhauses in O., x. Im Zuge einer Kontrolle durch die Organe des Finanzamtes G. am x um x in O., x wurden I. C., A. H., R. H. und E. K. bei Maurer- und Bauhilfsarbeiten angetroffen. C., H. und K. sind b. Staatsangehörige und H. ist ö. Staats­angehöriger. Auch war auf der Baustelle kein Bauschild vorhanden.

 

Bei einer neuerlichen Kontrolle durch die Organe des Finanzamtes G. am x um x wurden wieder diese vier genannten Personen bei Bauarbeiten auf der Baustelle des Bf angetroffen.

An diesem Tag war beim Rohbau ein Bauschild H.- & T. H. angebracht. Eine telefonische Rücksprache mit R. H. am x ergab, dass dieser lediglich das Baumaterial zur Baustelle lieferte und für die Statik verantwortlich war. Arbeiter wurden durch diese Firma nicht zur Verfügung gestellt.

 

Das Material sowie das Werkzeug hat der Bf zur Verfügung gestellt. Die Einteilung der Arbeiten sowie die anschließende Kontrolle der durchgeführten Arbeiten hat durch den Bf stattgefunden sowie – sofern der Bf abwesend war – durch dessen V.

 

Alle vier angetroffenen Personen bezogen zum Zeitpunkt der Kontrolle eine Leistung nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz.

 

Die angetroffenen Arbeiter gaben gegenüber den Organen des Finanzamtes an, dass sie Herrn S. nur helfen würden, da dieser ein Freund sei. Bei der Kontrolle konnten sie jedoch sowohl den Vor- als auch den Familiennamen des Bf erst nach Rücksprache untereinander angeben. Weiters konnte keiner von ihnen die genaue Wohnadresse des Bf angeben.

 

Den ausgefüllten Personenblättern ist zudem zu entnehmen, dass H. in der Rubrik Geschäftszeiten (Stunden pro Tag) für Mittwoch und Donnerstag jeweils 8 Stunden angab. Herr K. gab in seinem Personenblatt für Mittwoch 6 Stunden an und Herr H. gab für Mittwoch 8 Stunden an.

 

Beim Ausfüllen der Personenblätter im Zuge der finanzpolizeilichen Kontrolle wurde vor allem bei der Rubrik Entgelt immer wieder Rücksprache unter den betretenen Arbeitern gehalten.

 

Die Gattin des Herrn H. ist laut vorgelegtem Auszug aus dem Ehebuch bei der Hochzeit des Bf Trauzeugin gewesen. Weiters wurden auch Fotos von der Hochzeit vorgelegt, auf denen Herr H. mit seiner Gattin sowie Herr K. zu sehen sind.

Herr K. kennt den Bf seit seiner Jugend, da dieser mit den Kindern des Herrn K. befreundet war bzw. noch immer ist.

 

Der Bf und Herr H. treffen sich gelegentlich auf einen Kaffee in der T. und kennen sich bereits einige Jahre. Auch fahren beide ein Motorrad und kennen sich auch dadurch. Auch mit Herrn C. trifft sich der Bf gelegentlich auf einen Kaffee und kennt ihn bereits einige Jahre.

 

Es liegen bereits rechtskräftige Verwaltungsübertretungen nach dem AuslBG und dem ASVG des Bf vor.

Für die vier oben genannten Arbeiter lag zum Kontrollzeitpunkt keine Anmeldung beim zuständigen Sozialversicherungsträger vor.

 

II.3. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Verwaltungsakt sowie aus den Aussagen in der mündlichen Verhandlung am 14. Juli 2015 ergibt.

 

Die – zwar im Wesentlichen übereinstimmenden – Aussagen aller Zeugen und des Bf, dass die Arbeiten im Vorfeld nicht eingeteilt oder besprochen worden seien und die genannten Arbeiter eher zufällig auf der Baustelle vorbeigekommen wären, sind keineswegs glaubwürdig. Zum einen widersprechen diese jeglicher Lebenserfahrung und zum anderen wurde der Eindruck erweckt, dass sich die Zeugen und der Bf diesbezüglich „abgesprochen“ hätten. Weiters hat die Zeugenaussage des V. des Bf die Zweifel über die Glaubwürdigkeit massiv verstärkt, welcher aussagte, dass man spüre, wenn jemand eine schwierige Arbeit zu verrichten hätte und man dann helfe. Als Beispiel nannte dieser Zeuge: „Wenn mein Nachbar eine schwierige Arbeit hat, dann spüre ich das, gehe zu ihm und helfe ihm.“ Auf die Frage, wie er das spüre, lautete seine Antwort: „Das sehe ich“. Weiters führte dieser Zeuge auf die anschließende Frage, wie man das sehen soll, nachdem einer in L., einer in G. etc. wohnt, aus: „Wir haben das so geregelt, dass wir ca. um 9 Uhr mit der Arbeit anfingen. Ich habe meinen S. vertreten, wenn er keine Zeit hatte. Wir haben uns gegenseitig angerufen und besprochen, wer Zeit hätte und so.“

Bereits aufgrund dieser Zeugenaussage sieht es das erkennende Gericht als erwiesen an, dass sehr wohl Arbeitsvereinbarungen getroffen wurden und die Aussagen der verfahrensgegenständlich angetroffenen Arbeiter nicht glaubwürdig sind.

 

Die Feststellung, dass der Bf sowohl Herrn C. als auch Herrn H. bereits einige Jahre kennt und sich gelegentlich mit diesen zum Kaffeetrinken trifft, gründet auf den Zeugenaussagen dieser Herren und erscheint auch glaubwürdig. Jedoch konnte nicht glaubhaft dargelegt werden, dass eine außer­gewöhnliche Bindung zwischen diesen Personen besteht.

 

Der Feststellung durch die Organe der Finanzpolizei im Zuge der Kontrolle, dass die betretenen Arbeiter Vor- und Nachnamen sowie Adresse des Bf erst nach Rücksprache untereinander nennen konnten, wurde in der mündlichen Verhandlung durch die genannten Arbeiter entgegengehalten, dass diese den Bf in erster Linie unter seinem Spitznamen „R.“ kennen würden. Dieses Vorbringen erscheint nicht völlig lebensfremd, lässt jedoch erkennen, dass – zumindest nicht alle betretenen Arbeiter – ein enges Naheverhältnis zum Bf pflegen.

 

Die Feststellung, dass beim Ausfüllen der Personenblätter Rücksprache vor allem beim Entgelt gehalten wurde, gründet auf der Zeugenaussage des Herrn S. von der Finanzpolizei in der mündlichen Verhandlung, welche glaubwürdig war. Zudem ist für das erkennende Gericht nicht ersichtlich, warum dieser Zeuge keine wahrheitsgetreuen Angaben machen sollte.

 

 

III. Rechtsgrundlagen

 

Als Dienstnehmer gilt gemäß § 4 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz entlohnt werden, oder wenn sie nach § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

 

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 35 Abs. 1 leg. cit. gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs-(Lehr-)Verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistung Dritter anstelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

Nach § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß § 111 Abs. 2 leg. cit. ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheits­strafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständig­keit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksver­waltungsbehörde bei erstmaligen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbe­deutend sind.

 

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirt­schaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

Nach Abs. 2 leg.cit. können durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürger­lichen Rechtes Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

Ferner ist gemäß Abs. 3 leg.cit. ein Sachverhalt so zu beurteilen, wie er bei einer den wirt­schaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

Abs. 4 leg.cit. besagt: Schein­geschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

Gemäß Abs. 5 leg.cit. gelten die Grundsätze, nach denen

1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,

2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie

3. die Zurechnung

nach den §§ 21 und 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

 

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

IV.1. Für das Vorliegen einer Beschäftigung ist es hinreichend, dass der Arbeiter faktisch verwendet wird und es ist daher unerheblich, ob bzw. allenfalls von wem ein formeller Arbeitsvertrag mit ihm geschlossen wird bzw. welchen Inhalt eine allenfalls darüber ausgefertigte Vertragsurkunde hat. Maßgebend für die Einordnung in den Beschäftigungsbegriff gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als Beschäftigungsverhältnis ist ua. auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestands­element der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung in einem Abhängig­keitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Meldepflicht nach dem Sozialversicherungsgesetz unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Unmaßgeblich ist eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Dienst­vertrag zustande gekommen ist (vgl. Bescheid des UVS Kärnten vom 16.12.2011, KUVS-K6-82-83/13/2011).

 

Für das Vorliegen der Entgeltlichkeit kommt es nicht darauf an, ob ausdrücklich ein Entgelt (allenfalls in einer bestimmten Höhe) vereinbart wurde oder eine solche Vereinbarung unterblieb. Im Zweifel gilt für die Erbringung von Dienstleistungen ein angemessenes Entgelt als bedungen (vgl. § 1152 ABGB). Wurde die Höhe des Entgelts nicht festgelegt, so ist ein angemessener Lohn zu zahlen. Demnach ist Unentgeltlichkeit der Verwendung nicht schon bei Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten, sondern diese muss ausdrücklich und erwiesenermaßen - wenigstens nach den Umständen konkludent - vereinbart worden sein und einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten (vgl. VwGH 15.05.2013, 2011/08/0123 mwN.).

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind für das Vor­liegen eines Gefälligkeits- oder Freundschaftsdienstes, welche keine Anmeldung zur Sozialversicherung zur Folge hätte, ein persönliches Naheverhältnis, eine relative Kürze der Arbeitstätigkeit, Freiwilligkeit und Unentgeltlichkeit erforderlich. Für die Abgrenzung zwischen einem Gefälligkeitsdienst und einer Beschäftigung ist eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Dabei trifft die Partei – unabhängig von der grundsätzlichen Verpflichtung der Behörde zur amtswegigen Erforschung des für die Entscheidung notwendigen Sachverhaltes und über die oben erwähnte Darlegungspflicht hinaus – eine entsprechende Mitwirkungspflicht, zumal es sich bei dem zur Beantwortung der Frage, ob ein Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienst vorliegt, maßgeblichen Umständen und Motiven um solche handelt, die zumeist der Privatsphäre der Partei zuzuordnen sind und der Behörde nicht ohne Weiteres zur Kenntnis gelangen. Es ist in diesen Fällen daher Sache der Partei, entsprechende konkrete Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten (siehe VwGH 20.05.2014, 2012/08/0257 mwN).

In seiner Entscheidung vom 13. November 2013, 2011/08/0099, konstatierte der Verwaltungsgerichtshof, dass „[a]ls Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienste [...] kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anzusehen [sind], die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden und die einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten“.

 

IV.2. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass I. C., A. H., R. H. und E. K. sowohl am x um x als auch am x Maurer- und Bauhilfsarbeiten beim Rohbau des Bf in L., x, durchgeführt haben. Dies wurde auch von den genannten Arbeitern im Zuge der mündlichen Verhandlung keineswegs bestritten. In Zusammenschau mit der höchstgericht­lichen Rechtsprechung ist die Feststellung des genauen Ausmaßes der Tätigkeit nicht entscheidungswesentlich, da als Beschäftigungsverhältnis nach dem ASVG auch kurzfristige Beschäftigungen anzusehen sind. Aus den Angaben in den ausgefüllten Personenblättern von 6 bzw. 8 Stunden an einem bzw. zwei aufeinander folgenden Tagen ist zweifelsfrei zu schließen, dass es sich um eine Beschäftigung iSd § 4 Abs. 2 ASVG gehandelt hat.

 

Ebenso ist – zumindest hinsichtlich der Herren C. und H. – von einer entgeltlichen Dienstleistung auszugehen, auch wenn nicht festgestellt werden konnte, ob ein Entgelt entrichtet bzw. vereinbart war, denn im Zweifel gilt ein angemessenes Entgelt für die Arbeiten als bedungen (§ 1152 ABGB).  

 

Vorgebracht wurde weiters, dass es sich lediglich um Freundschaftsdienste gehandelt hätte. Diesbezüglich ist zwischen den angetroffenen Arbeitern zu differenzieren.

Bezüglich des Herrn H. ist das Vorbringen glaubwürdig und kann hin­sichtlich dieses Arbeiters von einem Freundschaftsdienst ausgegangen werden. Dies vor allem deshalb, da auch der Bf bereits Herrn H. bei Arbeiten behilflich war und auch Fotos von der Hochzeit des Bf sowie ein Auszug aus dem Ehebuch vorgelegt wurden, wonach die Gattin des Herrn H. Trauzeugin bei der Hochzeit des Bf war.

Auch hinsichtlich des Herrn K. ist das Vorbringen, wonach es sich um einen Freundschaftsdienst gehandelt hat, glaubwürdig. Vor allem die Zeugenaussage, wonach der Bf und die Kinder des Herrn K. miteinander aufgewachsen seien, erscheint glaubwürdig. Zudem konnte das Vorbringen auch durch Fotos belegt werden.

Bezüglich der Herren H. und K. ist für das erkennende Gericht eine außergewöhnliche freundschaftliche Bindung und aufgrund dieser beschriebenen engen freundschaftlichen Verbindung auch eine unentgeltliche Arbeitsverrichtung nachvollziehbar. Diesbezüglich ist somit bereits das objektive Tatbild nicht erfüllt.

 

Anders verhält es sich jedoch hingegen der Herren C. und H. Nachvollziehbar ist durchaus, dass sich die genannten Herren und der Bf bereits seit einigen Jahren kennen und gelegentliche Treffen stattfinden. Das erkennende Gericht kann jedoch spezifische Bindungen, die unentgeltliche Arbeitsleistungen rechtfertigen, zwischen dem Bf und diesen beiden betretenen Arbeitern nicht erkennen. Im durchgeführten Beweisverfahren konnte auch keine solche außergewöhnliche Bindung glaubwürdig dargelegt werden, die einen Freundschaftsdienst iSd zitierten Judikatur darstellen würde. Ein gelegentlicher Kontakt, wie in der mündlichen Verhandlung von den genannten Herren geschildert, reicht für die Annahme eines besonderen Naheverhältnisses nicht aus.

 

Zudem hat Herr S. von der Finanzpolizei, welcher auch bei der finanzpolizeilichen Kontrolle anwesend war, im Zuge der Zeugenaussage glaub­würdig dargelegt, dass beim Ausfüllen der Personenblätter vor allem beim Entgelt immer wieder Rücksprache gehalten worden wäre. Bei Würdigung aller dargelegten Umstände ist hinsichtlich der Herren C. und H. von keinem Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienst auszugehen.

 

Der Bf ist nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 539a ASVG) daher als Dienstgeber der Arbeiter C. und H. iSd ASVG anzusehen, der diese in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt hat.

 

Das objektive Tatbild der gegenständlichen Verwaltungsübertretung wurde vom Bf hinsichtlich dieser genannten Arbeiter daher erfüllt. Hinsichtlich der Herren H. und K. ist – wie oben näher ausgeführt – bereits das objektive Tatbild der gegenständlichen Verwaltungsübertretung nicht erfüllt.

 

IV.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahr­lässigkeit wird bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen sein, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. „Ungehorsamsdelikt“).

 

Nach Abs. 2 leg.cit. entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwal­tungsvorschrift nicht einsehen konnte.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwal­tungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

 

Dem Bf ist es nicht gelungen glaubhaft zu machen, dass ihn kein Verschulden daran trifft, dass er die Beschäftigung der Herren C. und H. nicht vor Arbeitsbeginn auf seiner Baustelle bei der Gebietskrankenkasse als zuständigem Sozialversicherungsträger gemeldet hat. Es wäre an ihm gelegen, sich bei geeigneter Stelle zu erkundigen, ob er im konkreten Fall vor Arbeitsbeginn eine Meldung zu erstatten hat. Weil er dies aber unterlassen hat, hat er zumindest fahrlässig gehandelt und die dem Bf angelastete Verwaltungsübertretung ist ihm auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.

 

IV.4.1. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF iVm § 38 VwGVG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechts­verfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. u.a. VwSlg 8134 A/1971).

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Straf­drohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen u.a. im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

 

IV.4.2. Von der belangten Behörde wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass gemäß § 111 Abs. 2 ASVG der Strafrahmen von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro für den Wiederholungsfall heranzuziehen sei, da der Bf bereits einmal wegen einer einschlägigen Übertretung des § 33 ASVG rechtskräftig gemäß § 111 ASVG bestraft worden sei. Erschwerungs- oder Milderungsgründe seien aus dem Akt nicht ersichtlich gewesen. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten seien – wie mit Schreiben vom 4. April 2013 angekündigt – geschätzt worden.

 

Der Bf hat im Zuge der mündlichen Verhandlung angegeben, dass er ein monatliches Nettoeinkommen von rund 1.500 bis 2.000 Euro bezieht und als Vermögen ein Einfamilienhaus hat. Er ist verheiratet und sorgepflichtig für eine Tochter mit 7 Jahren.

 

IV.4.3. Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzuführen, dass von der belangten Behörde bereits die Mindeststrafe verhängt wurde. Strafmilderungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen, sodass eine außerordentliche Straf­milderung nicht in Betracht kommt.

 

 

V. Im Ergebnis war der Beschwerde daher insofern stattzugeben, als der angefochtene Bescheid hinsichtlich der Arbeitskräfte R. H. und E. K. aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG einzustellen war. Im Übrigen war die Beschwerde als unbe­gründet abzuweisen und das Straferkenntnis vollinhaltlich zu bestätigen.

 

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht vorzu­schreiben. Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens waren gemäß § 38 VwGVG iVm § 64 Abs. 1 und 2 VStG mit jeweils 218 Euro festzusetzen.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beur­teilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s e

1.    Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichts­hof einzubringen.

 

2.    Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Markus Kitzberger

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 19. November 2015, Zl.: Ra 2015/08/0163-3