LVwG-300690/16/BMa/LR

Linz, 27.10.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Mag^a. Gerda Bergmayr-Mann über die Beschwerde des F G W vom 15. April 2015, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Kirchdorf an der Krems vom 31. März 2015, SV96-35-2014, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) durch D K MBA MAS nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am
31. August 2015, die am 12. Oktober 2015 fortgesetzt wurde,

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, der bekämpfte Spruch aufgehoben und durch folgenden ersetzt:

„D K MBA MAS hat als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als gemäß § 9 VStG Außenvertretungsbefugte der S GmbH mit Sitz in, R, strafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeberin zumindest am 22. Mai 2014 um 13.25 Uhr den Staatsangehörigen von B und H, S M, geb. X, als Arbeiter beschäftigt hat, indem dieser im Beschäftigungszeitraum von 5. März 2014 bis 30. April 2014, Montag bis Donnerstag, jeweils von 7.00 Uhr bis 16.30 Uhr, Freitag bis 12.00 Uhr, als Arbeiter entgeltlich beschäftigt wurde, obwohl für diesen weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch besaß dieser Ausländer eine für die Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Niederlassungsbewilligung-unbeschränkt“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis.

Verletzte Rechtsvorschriften: § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 idgF (AuslBG) iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a und § 9 Verwaltungsstrafgesetz idgF (VStG)

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über D K MBA MAS gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG iVm § 20 VStG folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von 500 Euro, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 16 Stunden

II. Für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

III. Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 25 a VwGG eine ordentliche Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

zu I.

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Kirchdorf an der Krems vom
31. März 2015, SV96-35-2014, wurde von der Fortführung des Verwaltungsstrafverfahrens gegen D K MBA MAS, wegen des Verdachts der Übertretung gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes wegen illegaler Beschäftigung des Ausländers S M, geb. X, im Zeitraum von 5.3.2014 bis 1.4.2014 in R, X, abgesehen und das Verwaltungsstrafverfahren auf der Rechtsgrundlage des § 45 Abs. 1 Z 1 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 eingestellt.

1.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitige Beschwerde des F G W vom 15. April 2014 in der im Wesentlichen unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht wurde, weil nicht nachvollzogen werden könne, warum die belangte Behörde eine Berechtigung zur Beschäftigung des M zu Grunde gelegt habe, sei doch für M lediglich eine Rot-Weiß-Rot-Karte ausgestellt worden, auf deren Rückseite der Vermerk „unselbständige Erwerbstätigkeit bei Brunner Systeme“ vermerkt gewesen sei.

2.2. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems hat die Beschwerde samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 21. April 2015 dem Oö. Landesverwaltungsgericht am 30. April 2015 vorgelegt. Dieses entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch eine Einzelrichterin.

2.3. Das LVwG hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und am
31. August 2015 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, die am 12. Oktober 2015 fortgesetzt wurde. Zu dieser ist die Bf in rechtsfreundlicher Vertretung und ein Vertreter des Finanzamtes gekommen. Als Zeuge wurde S M einvernommen.

3. Erwägungen des Oö. Landesverwaltungsgerichtes:

3.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

D K MBA MAS war zum Tatzeitpunkt handelsrechtliche Geschäftsführerin der S GmbH in R, X. Als S M im Betrieb zu arbeiten begonnen hatte, war die Rechtsmittelwerberin nicht im Betrieb anwesend, eine Bearbeiterin hat M in den Betrieb eingeführt. Diese war seit ca. dem Jahr 2003 im Betrieb beschäftigt und hat als gewissenhaft gegolten. Für M wurde für den Zeitraum 22.10.2013 bis 21.10.2014 eine Rot-Weiß-Rot-Karte mit dem Zusatz „unselbständiger Erwerbstätigkeit bei Brunner Systeme“ ausgestellt.

Diese wurde von M retourniert als er seine Aufenthaltskarte für die Republik Österreich bekommen hatte. Letztere wurde ihm am 25. Februar 2014 übergeben.

Am 5. März 2014, als er bei der Firma S GmbH zu arbeiten begonnen hatte, war er nur mehr im Besitz seiner Aufenthaltskarte für die Republik Österreich und konnte keine Rot-Weiß-Rot-Karte vorweisen, auch nicht jene, die den Zusatz „unselbstständige Erwerbstätigkeit bei B“ enthalten hat.

Der Vorgang der Retournierung der Rot-Weiß-Rot-Karte wird dem AMS nicht gemeldet und scheint daher auch nicht auf den im Akt einliegenden
AMS-Auszügen auf.

Die Aufenthaltskarte für die Republik Österreich hat M nicht zur Aufnahme einer unselbstständigen Tätigkeit bei der Firma S GmbH berechtigt. Vermutlich am 20.3.2014 wurde M von der Behörde verständigt, dass er eine Arbeitsbewilligung benötigen würde, um bei der Firma S GmbH zu arbeiten. Noch am selben Tag wurde von der Bearbeiterin der Firma eine solche für M beantragt.

Zu welchem Zeitpunkt die Unterlagen des S M von der Bearbeiterin der Firma S GmbH geprüft wurden, kann nicht festgestellt werden.

Von der handelsrechtlichen Geschäftsführerin wurden keine Erkundigungen bei der zuständigen Behörde (dem AMS) eingeholt, ob und gegebenenfalls welche Bewilligungen M für eine Arbeitsaufnahme in der Firma S GmbH benötigt hätte.

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Verfahrensakt der belangten Behörde, dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung und den in dieser in Kopie vorgelegten Urkunden ergibt.

Nach der mündlichen Verhandlung am 12. Oktober 2015 wurde von der zuständigen Richterin noch telefonisch das AMS, AusländerInnenfachzentrum OÖ, kontaktiert, zur Klärung der Frage, aus welchem Grund kein Vermerk über die vorzeitige Retournierung der Rot-Weiß-Rot-Karte auf dem AMS Auszug, der am 25. April 2014 erstellt wurde, ersichtlich ist.

Der in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vernommene Zeuge M hat einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen. Hinsichtlich der divergierenden Aussage der handelsrechtlichen Geschäftsführerin, die Urkunden des M seien vor Aufnahme seiner Tätigkeit kontrolliert worden und der Aussage des Zeugen M, der angegeben hatte, dass eine Kontrolle seiner Unterlagen überhaupt nicht stattgefunden habe, ist zu Gunsten der Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass nicht festgestellt werden kann, ob die Unterlagen kontrolliert wurden.

Diesbezüglich war der Zeuge M bemüht, den Vorgang zu schildern. Unsicherheiten traten jedoch bei der Unterscheidung der Aufenthaltskarte für die Republik Österreich und der von ihm retournierten Rot-Weiß-Rot-Karte hervor. Seine Aussage, er habe die Rot-Weiß-Rot-Karte zurückgegeben, als er die Aufenthaltskarte für die Republik Österreich bekommen habe, ist jedoch glaubwürdig und von ihm nachvollziehbar geschildert worden.

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat das Oö. Landesverwaltungsgericht erwogen:

3.3.1. Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

Wie sich aus den Feststellungen ergibt, war M nicht im Besitz einer Berechtigung zur Ausübung einer unselbstständigen Beschäftigung bei der Firma S GmbH obwohl er von dieser als Arbeiter beschäftigt wurde.

Damit wurde von der handelsrechtlichen Geschäftsführerin als gemäß § 9 VStG strafrechtliche Verantwortliche der S GmbH tatbildlich gemäß der vorgeworfenen Rechtsnorm gehandelt.

3.3.2. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachen-vorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Die handelsrechtliche Geschäftsführerin bringt vor, zum Zeitpunkt als M zu arbeiten begonnen hatte, nicht in der Firma anwesend gewesen zu sein und sich auf eine zuverlässige Mitarbeiterin verlassen zu haben, damit diese bei der Einstellung von Personen dafür Sorge trägt, dass die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eingehalten werden. Sie hat jedoch nicht dafür Sorge getragen, dass die zuständige Mitarbeiterin über die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes soweit Bescheid wusste, dass mit einer Aufenthaltskarte für die Republik Österreich keine Berechtigung zur Aufnahme einer unselbstständigen Tätigkeit verbunden ist. Es wurden auch keine Erkundigungen diesbezüglich bei der zuständigen Behörde eingeholt. Damit hat die Beschwerdeführerin fahrlässig gehandelt, wobei ihr als Verschuldensgrad lediglich leichte Fahrlässigkeit im Hinblick auf die komplexe Rechtlage zu diesem Thema und der erkennbaren betrieblichen Bestrebung, sich rechtskonform zu verhalten, anzulasten ist.

3.3.3. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF sind Grundlagen für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach Abs. 2 leg.cit sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40-46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32-35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

3.3.4. Obwohl als Verschuldensgrad nur leichte Fahrlässigkeit und damit ein nur geringes Verschulden der Beschuldigten anzunehmen ist, konnte eine Ermahnung nicht erteilt werde, liegen doch die anderen Voraussetzungen wie geringe Bedeutung des geschützten Rechtsguts oder geringe Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat nicht vor, wurde M doch nahezu ein ganzes Monat illegal beschäftigt.

3.3.5. Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

Als Milderungsgründe sind das geringe Verschulden der Bf und ihre absolute verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit zu werten, straferschwerende Gründe sind auch im Beschwerdeverfahren vor dem LVwG nicht hervorgetreten. Damit aber konnte die Mindeststrafe bis auf das gesetzliche Mindestmaß herabgesetzt werden.

Weil die Beschwerdeführerin nicht mehr in der S GmbH tätig ist und zur Zeit auch keine ähnliche Beschäftigung ausübt, treten spezialpräventive Erwägungen in den Hintergrund. Die Verhängung einer Strafe in der angeführten Höhe ist jedoch aus generalpräventiven Gründen zur Hintanhaltung von illegaler Beschäftigung nötig.

Dem Vorbringen des Vertreters der handelsrechtlichen Geschäftsführerin in der mündlichen Verhandlung, das Verfahren sei einzustellen, weil Tatzeit und Tatort in der Aufforderung zur Rechtfertigung fehlerhaft angegeben worden seien, wird die hierzu ergangene ständige Rechtsprechung des VwGH, z.B. vom 03.06.2015, Zl. 2013/17/0407, entgegengehalten, wonach es gemäß § 44a Z1 VStG rechtlich geboten ist, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht. Die Einhaltung des § 44a Z1 und 2 VStG dient nach der Rechtsprechung des VwGH dazu, den Beschuldigten in die Lage zu versetzen, sich gegen den Tatvorwurf verteidigen zu können und nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt zu sein.

Weil sowohl der Sitz der GmbH, der als Tatort maßgeblich ist, als auch der Beschäftigungszeitraum des M in der Aufforderung zur Rechtfertigung angeführt waren und die zusätzliche Angabe eines anderen Tatorts und einer anderen Tatzeit offensichtlich auf einem elektronischen Datenverarbeitungsfehler beruht, bestand an der Identität der vorgeworfenen Tat kein Zweifel und die Beschuldigte konnte sich entsprechend dem Tatvorwurf verteidigen.

Zu II.

Weil die Beschwerde von der Organpartei erhoben wurde, sind für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht keine Verfahrenskosten angefallen. Dem Landesverwaltungsgericht ist es verwehrt, Kosten für das erstinstanzliche Verfahren festzusetzten (VwGH vom 30.06.2015, Ra 2014/17/0034).

Zu III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Gerda Bergmayr-Mann