LVwG-150026/17/RK/FE

Linz, 27.11.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Roland Kapsammer über die Beschwerde der M reg. Genossenschaft mbH, vertreten durch G K L, Rechtsanwälte OG, (im Folgenden Beschwerdeführerin kurz: „Bf" genannt), gegen den Bescheid des Gemeinderates der Marktgemeinde St. Georgen im Attergau (= belangte Behörde) vom 23.4.2015, Zl. 131/9-M0190-2015/Aig., betreffend einen baupolizeilichen Untersagungsauftrag

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang, Sachverhalt

Mit ursprünglichem Bescheid vom 19.10.2009 wurde vom Bürgermeister der Marktgemeinde St. Georgen im Attergau die Baubewilligung zum Einbau einer Hackschnitzelheizung auf den Grundstücken Nr. x und x, KG x, erteilt. Dagegen wurde von Nachbarn Berufung erhoben.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 2.7.2010, Zl. 131/9-M0190-2010/Aig., wurde der Bescheid des Bürgermeisters vom 19.10.2009 bestätigt.

Am 2.9.2010 wurde von der Bf mit den Bauarbeiten begonnen und am 24.2.2011 die Fertigstellung des Bauvorhabens betreffend die "Umbauarbeiten für den Einbau einer Hackschnitzelheizung auf dem Grundstück Nr. x“ angezeigt.

Gegen den Berufungsbescheid wurde von Nachbarn fristgerecht Vorstellung erhoben, worauf mit Bescheid der Oö. Landesregierung (Vorstellungsbehörde) vom 2.11.2011, Zl. IKD(BauR)‑014246/5-2011-Hd/En, der Vorstellung Folge gegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an den Gemeinderat der Marktgemeinde St. Georgen im Attergau zurückverwiesen wurde.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 19.9.2013, Zl. 131/9-M0190-2013/Aig. (Beschluss vom 17.9.2013), wies diese die Berufung unter Anpassung des Spruches ab und bestätigte im Übrigen die Abweisung der Berufung durch die erstinstanzliche Baubehörde.

Der dagegen eingebrachten Vorstellung vom 4.10.2013 (mit welcher ein Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung verbunden wurde) wurde hinsichtlich des Antrages auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung mit Bescheid der Vorstellungsbehörde vom 25.10.2013, Zl. IKD(BauR)‑014246/9-2013-Hd/En, keine Folge gegeben.

Mit dortigem Schreiben der Vorstellungsbehörde vom 16.12.2013, Zl. IKD(BauR)‑080000/1-2013-Pe/Wm, wurde die Angelegenheit betreffend die noch ausständige Entscheidung über die Vorstellung nach zwischenzeitig erfolgtem Zuständigkeitsübergang an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übermittelt.

Sodann erfolgte mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 8.8.2014, LVwG‑150026/6/AL/VS, die Aufhebung des Baubewilligungsbescheides der belangten Behörde vom 19.9.2013 und die Zurückverweisung der Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 Satz 2 VwGVG an diese.

Im Anschluss an den zuletzt genannten Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich erging von Seiten der erstinstanzlichen Baubehörde sodann ein Bescheid vom 8.9.2014, Zl. 131/9-M0190-2014/Aig., welcher als bescheiderlassende Behörde den "Vizebürgermeister der Marktgemeinde St. Georgen im Attergau als Baubehörde erster Instanz im eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde" nennt und spruchgemäß die Benützung der Anlage bis zur neuerlichen Entscheidung des Gemeinderates gemäß § 29 Abs. 4 Oö. Bauordnung 1994 (im Folgenden kurz: Oö. BauO) idgF untersagte.

Auf Grund der dagegen mit Schriftsatz vom 19.9.2014 eingebrachten Berufung passte die belangte Behörde mit Bescheid vom 5.11.2014, Zl. 131/9-M0190-2014/Aig., den Bescheid an und führte spruchgemäß aus, dass der Spruch des zuletzt genannten Bescheides vom 8.9.2014 nunmehr zu lauten hätte:

"Gemäß § 50 Abs. 2 und 4 Oö. BauO wird dem Unternehmen M Gen.m.b.H., x, als Eigentümer der Baulichkeit (Anlage) untersagt, diese gemäß der zunächst mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde St. Georgen im Attergau vom 19. Oktober 2009, abgeändert durch den Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde St. Georgen im Attergau vom 19. September 2013, erteilten baubehördlichen Bewilligung samt Auflagen zu benutzen" (Spruchpunkt I).

In Spruchpunkt II wurde die Berufung im Übrigen als unbegründet abgewiesen und der erstinstanzliche Bescheid bestätigt.

Aufgrund einer dagegen erhobenen Beschwerde der Bf mit Schriftsatz vom 2.12.2014 an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich traf die belangte Behörde mit Bescheid vom 28.1.2015, Zl. 131/9-M0190-2015/Aig. (Beschluss vom 27.1.2015), eine Beschwerdevorentscheidung, mit welcher sie spruchgemäß der Berufung der Bf gegen den "Bescheid des Vizebürgermeisters der Marktgemeinde St. Georgen im Attergau vom 8.9.2014" Folge gab und diesen ersatzlos behob.

Mit folgendem Bescheid vom 23.2.2015, Zl. 131/9-M0190-2015/Aig., wurde der Bf im Ergebnis neuerlich untersagt, die gegenständliche Anlage, zunächst mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde St. Georgen im Attergau vom 19.10.2009 hinsichtlich ihrer ursprünglichen Konfiguration und hinsichtlich ihrer Abänderung durch Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde St. Georgen im Attergau vom 19.9.2013 genehmigt, zu benutzen („neuerlicher“ erstinstanzlicher baupolizeilicher Untersagungsbescheid).

Begründend wurde im gegenständlichen Bescheid überblicksweise festgehalten, dass mit dem Wegfall der Baubewilligung auf Grund des Beschlusses des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 8.8.2014, LVwG‑150026/6/AL/VS, auch das entsprechende Benützungsrecht untergegangen wäre.

Die nunmehrige Untersagung der Benützung wäre auf § 50 Abs. 2 und 4 Oö. BauO zu stützen, nach welchen Vorschriften bauliche Anlagen, für die eine Baubewilligung erteilt wurde, nur entsprechend dieser Bewilligung sowie entsprechend den Auflagen und Bedingungen dieser Bewilligung benützt werden dürften, woraus sich erschließe, dass, falls eine ursprünglich rechtskräftig erteilte Bewilligung im Nachhinein weggefallen wäre, die bauliche Anlage eben nicht mehr benützt werden dürfe. Die Benützung der gegenständlichen Anlage sei daher nunmehr unzulässig und somit von der belangten Behörde zu untersagen gewesen.

Dagegen wurde von der Bf mit Schriftsatz vom 5.3.2015 Berufung eingebracht und dort überblicksweise ausgeführt, dass die von der belangten Behörde herangezogene Bestimmung des § 50 Oö. BauO schon textlich nicht auf den vorliegenden Fall anzuwenden wäre, da dort vom Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung die Rede wäre.

Im gegenständlichen Fall wäre aber nicht von einer – einer Bewilligung widersprechenden – Benützung durch die Bf zu sprechen, sondern wäre eben eine vorerst erteilte Bewilligung aufgehoben worden, sodass bis auf weiteres die ehemals erteilte Baubewilligung nicht in Rechtskraft erwachsen könne. Gegenteilig wäre aber das Regime der §§ 42 bis 44 Oö. BauO abstrakt einschlägig.

Aber auch jener § 44 Oö. BauO sei gegenständlich in concreto nicht einschlägig, da dieser die Benützung einer baulichen Anlage ohne Baufertigstellungsanzeige zum Inhalt hätte bzw. mangelhafte bzw. unzureichende beigebrachte Unterlagen.

Im vorliegenden Fall sei dies jedoch gerade nicht gegeben, da bereits am 24.2.2011 die Fertigstellung des Bauvorhabens (ordnungsgemäß) angezeigt worden wäre und hätte nach Ablauf der achtwöchigen Frist die gegenständliche Anlage auch benützt werden dürfen.

Es würde u.a. auch einer Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich entsprechen (unter Zitierung eines entsprechenden Erkenntnisses), dass jedenfalls in jenem Falle, in welchem eine Baufertigstellungsanzeige vorliegend wäre, eine allfällige Untersagung einer Benützung sodann nicht auf § 44 Oö. BauO gestützt werden könne.

Zuletzt wurde in der Berufung festgehalten, dass der angefochtene Bescheid auch deswegen mangelhaft wäre, weil nicht hervorgehe,- welche Benützung -tatsächlich untersagt werden solle.

Der Betrieb des Heizwerkes selbst würde der Betriebsanlagengenehmigung entsprechen. Die Heizung selbst stelle ja auch kein Bauwerk dar, sondern nur jenes Bauwerk, das die Anlage umschließe.

Sodann wurde mit Bescheid der belangten Behörde vom 23.4.2015,
Zl. 131/9-M0190-2015/Aig. (Beschluss vom 21.4.2015), die gegenständliche Berufung als unbegründet abgewiesen und der erstinstanzliche Bescheid bestätigt.

Begründend wurde dort überblicksweise festgehalten:

Es werde im erstinstanzlichen Bescheid zutreffend ausgeführt, dass mit dem Wegfall der Baubewilligung auf Grund des Beschlusses des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 8.8.2014 auch das Benützungsrecht untergegangen sei.

Nach Aufhebung der Baubewilligung durch das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich wäre zutreffend von einer unzulässigen weiteren Benützung der baulichen Anlage ausgegangen worden, weil der Wortlaut der Bestimmung des § 50 Abs. 2 Oö. BauO auch nach Ansicht der Berufungsbehörde eine Interpretation dergestalt zulasse, dass bei schon gegebener Untersagungsmöglichkeit für eine konsenswidrige (reine) Benützung dies umso mehr für den Fall einer nachträglich weggefallenen Baubewilligung als solche zu gelten habe.

Für den Fall der Konsenslosigkeit sei jedenfalls im Interpretationswege vom Vorliegen einer planwidrigen Lücke im Gesetz auszugehen, welche aber im Sinne einer Heranziehung auch für Fälle der „Konsenslosigkeit“ zu interpretieren wäre.

Auch lasse sich das von der Bf herangezogene Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 31.7.2014 nicht für deren Rechtsposition entscheidend ins Treffen führen, weil das Landesverwaltungsgericht zu der hier interessierenden Fragestellung, ob beim nachträglichen Wegfall einer (rechtskräftigen) Baubewilligung eine Untersagung der Benützung auf § 50 Oö. BauO oder allenfalls auf die §§ 42 bis 44 Oö. BauO zu stützen wäre, gar nicht Stellung genommen habe. Auch sei in sachverhaltsmäßiger Hinsicht die gegenständliche Entscheidung nicht einschlägig für die hier zu lösende Rechtsfrage.

In der dagegen fristgerecht erhobenen Beschwerde macht die Bf Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides geltend und führt hiezu in wesentlicher Wiederholung des schon in der Berufung gemachten Vorbringens aus, dass § 50 Oö. BauO nicht herangezogen werden könne, weil der Bf gar keine, einer Bewilligung allenfalls widersprechende, Benützung vorgeworfen worden wäre.

Es sei vielmehr im Laufe des Instanzenzuges der Berufungsbescheid der belangten Behörde aufgehoben worden, sodass weiterhin von einer im Rechtsbestand befindlichen, vorerst nicht in Rechtskraft erwachsen könnenden, Baubewilligung auszugehen wäre.

§ 50 Abs. 2 Oö. BauO wäre daher für eine Heranziehung nicht geeignet, weil eben keine, einer Bewilligung widersprechende, Benützung vorliegen würde.

Für den gegenständlichen Fall der Benützung einer Baulichkeit ohne Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung erster Instanz seien vielmehr die §§ 42 bis 44 Oö. BauO einschlägig.

Als Rechtsgrundlage für den angefochtenen Bescheid käme nur § 44 Oö. BauO in Betracht, welcher jedoch eine Untersagungsmöglichkeit nur im Falle einer nicht erfolgten Baufertigstellungsanzeige oder in Fällen des Anschlusses mangelhafter oder unzureichender Unterlagen an die Fertigstellungsanzeige und der Nichtbehebung der festgestellten Planabweichungen binnen einer bestimmter Frist oder bei Mängeln, die eine ordnungsgemäße Benützung verhindern, rechtlich möglich wäre.

Nachdem jedoch die Behörde selbst ausgeführt habe, dass bereits am 24.2.2011 die Fertigstellung des Bauvorhabens ordnungsgemäß angezeigt worden wäre, hätte nach Ablauf von acht Wochen nach dem Einlangen der Baufertigstellungsanzeige die Anlage auch gemäß § 44 Abs. 1 Oö. BauO benützt werden können.

In weiterer Argumentation wurde neuerlich auf ein einschlägiges Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich verwiesen, wonach eine Untersagung nicht ausgesprochen werden könne, wenn gegenständlich eine Baufertigstellungsanzeige eingereicht und binnen acht Wochen nach Einlangen dieser Fertigstellungsanzeige die Benützung baubehördlich nicht untersagt wurde.

Die Bf hat weiters auf das VwGH-Erkenntnis vom 23.7.2009, Zl. 2008/05/0127, verwiesen, dies als Argument dafür, dass die Fragen der Benützungserlaubnis nicht mit Aspekten der Baubewilligung zu vermengen seien, was jedoch von der belangten Behörde in der von ihr vertretenen entgegenstehenden Rechtsansicht eben gemacht worden wäre.

Im Ergebnis liege eine derzeit noch aufrechte Baubewilligung der ersten Instanz (Bürgermeister) der Marktgemeinde St. Georgen im Attergau vor, welche sodann konsequenterweise auch zu einem entsprechenden Benützungsrecht (unwidersprochene Bauanzeige) geführt habe.

Jedenfalls wäre die Benützung auf Grund der Baufertigstellungsanzeige solange zulässig, als ein schwebendes Bauverfahren anhängig sei.

Zusammenfassend ergebe sich daher zu diesem Themenkreis, dass die Untersagung der Benützung des Bauwerkes nur dann hätte ausgesprochen werden dürfen, wenn noch keine Baufertigstellungsanzeige gemäß § 44 Oö. BauO erfolgt wäre.

Wiederholt wurde sodann das schon in der Berufung gemachte Vorbringen einer Mangelhaftigkeit des Bescheides im Hinblick auf die Untersagung des Betriebes eines Heizwerkes (!), welche nach der Oö. BauO nicht zulässig wäre.

Sodann wurden die Anträge auf Stattgabe der Berufung und ersatzlose Aufhebung der ausgesprochenen Benützungsuntersagung, in eventu Zurückverweisung der Angelegenheit an die zweite Instanz, gestellt.

Auch wurde der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt.

In weiterer Folge wurde sodann gemäß dem Beschluss des Gemeinderates der Marktgemeinde St. Georgen im Attergau vom 30.6.2015 von der belangten Behörde auf die Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung verzichtet.

Mit Schreiben vom 2.7.2015, Zl. 131/9-M0190-2015/Aig., wurde die gegenständliche Angelegenheit dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mit dem Bemerken vorgelegt, dass laut dortiger Rechtsansicht auf Grund des Aufhebungsbeschlusses des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 8.8.2014 nach Wegfall der Bewilligung auch das entsprechende Benützungsrecht untergegangen wäre, weshalb eben mit Bescheid vom 8.9.2014 die Benützung untersagt worden wäre.

In Erwähnung noch wesentlicher Sachverhaltselemente ist nunmehr von Seiten des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich ergänzend auszuführen:

Die gegenständlichen Grundstücke Nr. x und x, je KG x, befinden sich im gewidmeten Kerngebiet der Marktgemeinde St. Georgen im Attergau.

Grundeigentümer der baugegenständlichen Grundstücke ist Herr A K. Eigentümer der gegenständlichen baulichen Anlage ist die Bf.

Die Angelegenheit "Errichtungsbewilligung" bezüglich gegenständlicher Anlage befindet sich derzeit auf Grund des aufhebenden Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 8.8.2014, LVwG‑150026/6/AL/VS, zuständigkeitshalber bei der belangten Behörde.

II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten behördlichen Verwaltungsakt zu Zl. 131/9-L 0143-2015 (einschließlich der Schriftsätze der Bf und der belangten Behörde) sowie in den Akt der Vorstellungsbehörde (zu dortiger Zl. IKD(BauR)‑014246) sowie insbesondere in den gegenständlichen Akt des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich zu Zl. LVwG‑150026, insbesondere den Beschluss des Landeverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 8.8.2014, Zl. LVwG‑150026/6/Al/VS.

Auf dieser erschöpfenden Grundlage konnten weitere Ermittlungsschritte – insbesondere die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 VwGVG – unterbleiben, da deswegen keine weitere Klärung des Sachverhaltes zu erwarten war, weil dieser sich als völlig unbestritten sowohl hinsichtlich der tatsächlichen Verhältnisse als auch der eigentumsmäßigen und sonstigen rechtlichen Randbedingungen im Zusammenhang mit den bezüglich der gegenständlichen baulichen Anlage anhängigen Verfahren darstellt.

Es waren lediglich Rechtsfragen zu beurteilen und ist eben ein hinreichend genaues Bild auf Grund der gesamten Aktenlage für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich gegeben.

III. Maßgebliche Rechtslage:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B‑VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich ergibt sich aus Art. 131 Abs. 1 B‑VG und dem Nichtvorliegen von abweichenden Regelungen in den Abs. 2 und 3 leg.cit. Die Beschwerde ist daher zulässig.

Die Beschwerde ist auch rechtzeitig.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Nachfolgend werden die maßgeblichen Bestimmungen für die gegenständliche Angelegenheit wiedergegeben:

Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG 1991):

"§ 56

Der Erlassung eines Bescheides hat, wenn es sich nicht um eine Ladung (§ 19) oder einen Bescheid nach § 57 handelt, die Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes, soweit er nicht von vornherein klar gegeben ist, nach den §§ 37 und 39 voranzugehen.

§ 64

(1) Eine rechtzeitig eingebrachte und zulässige Berufung hat aufschiebende Wirkung.

[…]

§ 66

[…]

(2) Ist der der Berufungsbehörde vorliegende Sachverhalt so mangelhaft, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint, so kann die Berufungsbehörde den angefochtenen Bescheid beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an eine im Instanzenzug untergeordnete Behörde zurückverweisen.

[…]

(4) Außer dem in Abs. 2 erwähnten Fall hat die Berufungsbehörde, sofern die Berufung nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung (§ 60) ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern."

Oö. Bauordnung 1994:

"§ 44

Benützungsrecht und Untersagung der Benützung baulicher Anlagen

(1) Bauliche Anlagen, deren Fertigstellung nach § 42 oder § 43 anzuzeigen ist, dürfen nach Ablauf von acht Wochen ab Einlangen der vollständigen und, im Fall des § 43, ordnungsgemäß belegten Baufertigstellungsanzeige benützt werden, wenn die Baubehörde

1. dem Bauherrn nicht schon vorher schriftlich mitteilt, dass eine Untersagung der Benützung nicht beabsichtigt ist, oder

2. binnen der achtwöchigen Frist die Benützung der baulichen Anlage nicht nach § 2 Z 2, 3 oder 4 untersagt.

Die Untersagungsfrist ist gewahrt, wenn die Baubehörde den Bescheid am letzten Tag der achtwöchigen Frist nachweisbar abfertigt, z.B. der Post zur Zustellung übergibt.

[…]

(3) Die §§ 49 und 50 gelten unabhängig vom Ablauf der in Abs. 1 festgelegten Untersagungsfrist.

§ 50

Benützung baulicher Anlagen

(1) Bauliche Anlagen dürfen nur entsprechend den für sie geltenden baurechtlichen Vorschriften benützt werden. Insbesondere dürfen bauliche Anlagen nur so benützt werden, dass die Sicherheit, die Festigkeit, der Brandschutz, die Wärmedämmung und der Wärmeschutz, die Schalldämmung und der Schallschutz der baulichen Anlage und die Erfordernisse der Gesundheit, der Hygiene, des Unfallschutzes und der Bauphysik nicht beeinträchtigt werden und ein nach Art und Zweck der Anlage unnötiger Energieverbrauch sowie schädliche Umwelteinwirkungen möglichst vermieden werden und dass Gefahren für das Leben, die körperliche Sicherheit von Menschen, im besonderen für die Benutzer der Bauten und die Nachbarschaft und Beschädigungen fremder Sachwerte verhindert werden.

(2) Darüber hinaus dürfen bauliche Anlagen, für die eine Baubewilligung erteilt wurde, nur entsprechend den Auflagen und Bedingungen der Baubewilligung benützt werden; dies gilt sinngemäß bei anzeigepflichtigen Bauvorhaben (§ 26 Abs. 5).

(3) Erlangt die Baubehörde Kenntnis, dass eine bauliche Anlage nicht entsprechend den Bestimmungen der Abs. 1 und 2 benützt wird, hat sie dem Eigentümer der baulichen Anlage mit Bescheid eine den gesetzlichen Bestimmungen entsprechende Benützung oder die Behebung der festgestellten Mängel innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist aufzutragen. § 47 Abs. 3 und § 48 Abs. 6 gelten sinngemäß.

(4) Vorschriften über die Benützung von baulichen Anlagen in anderen Landesgesetzen werden durch Abs. 1 bis 3 nicht berührt.

§ 55

Baubehörde, Zuständigkeit, Auskunftspflicht

(1) Baubehörde erster Instanz in Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde ist der Bürgermeister oder die Bürgermeisterin, in Städten mit eigenem Statut der Magistrat.

[…]

(4) Über Berufungen entscheidet in Angelegenheiten

1. des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinderat, in Städten mit eigenem Statut der Stadtsenat."

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat im Rahmen des durch § 27 in Verbindung mit § 9 Abs. 1 Z 3 und Z 4 VwGVG normierten Prüfungsumfanges durch seinen gemäß § 2 VwGVG zuständigen Einzelrichter erwogen:

Vorweg ist aus rechtlicher Sicht auszuführen, dass hinsichtlich der gegebenen Sachlage in seiner zeitlichen Dimension das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu prüfen hatte, ob die belangte Behörde unter Zugrundelegung des zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung vorgelegenen Sachverhaltes rechtmäßig vorgegangen ist.

Prüfungsumfang für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich war sohin, ob im Zeitpunkt der Erlassung des in Beschwer gezogenen Bescheides der belangten Behörde die rechtlichen Voraussetzungen für ihr tatsächliches Vorgehen gegeben waren, in concreto, ob diese zu ihrem Entscheidungszeitpunkt den erstinstanzlichen Untersagungsbescheid unter Zugrundelegung des damals vorgelegenen Sachverhaltes zu Recht bestätigt hat (vgl. hiezu Hengstschläger/Leeb, AVG² zu § 66, Rz 82 [Stand 1.1.2014, rdb.at]).

Die dortigen Ausführungen sind nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich auch auf die Entscheidungsbefugnis des Landesverwaltungsgerichtes im verwaltungsgerichtlichen Verfahren übertragbar, weswegen auf allfällige inzwischen eingetretene Änderungen der Sach- und Rechtslage bei gegenständlicher Entscheidung nicht einzugehen gewesen wäre.

Mit der Zurückverweisung der Angelegenheit "baurechtliche Errichtungsbewilligung" an die belangte Behörde mit oben angeführtem Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich ist nunmehr in rechtlicher Hinsicht davon auszugehen, dass damit spruchgemäß mit verfahrensrechtlichem Bescheid sowohl die Aufhebung der bestätigenden Berufungsentscheidung der belangten Behörde verfügt, als auch die Zurückverweisung der Angelegenheit an diese zur neuerlichen Behandlung (Angelegenheit "baurechtliche Bewilligung") ausgesprochen worden ist.

Durch diesen – eine Einheit bildenden – Spruch ist die Angelegenheit somit wieder in den Stand vor dem Ergehen der bekämpften Entscheidung rückversetzt worden, weshalb nunmehr für die Angelegenheit "baurechtliche Errichtungsbewilligung" jener rechtliche Zustand gegeben ist, wonach die erstinstanzliche Baubewilligung rechtlich existent ist und diese derzeit als in Berufung gezogen zu betrachten ist.

Den diesbezüglichen Ausführungen der Bf ist beizupflichten, dass das "baurechtliche Errichtungsbewilligungsverfahren" somit derzeit in gewissem Sinne "in Schwebe" ist.

Nun ist im gegenständlichen Verfahren vorerst davon auszugehen, dass auf Grund der unmittelbar oben gemachten Ausführungen eine – in Berufung gezogene – Baubewilligung an die Bf erteilt wurde, welche als bekämpfte Entscheidung dennoch derzeit dem Rechtsbestand angehört.

Schon mit der erstinstanzlich erteilten Baubewilligung wurde der Bf gegenüber ein Bescheid mit rechtsgestaltender Wirkung (Rechtsgestaltungsbescheid) erlassen.

Wortwörtlich wird dies in der Literatur für die Erteilung einer Genehmigung – wie der gegenständlichen – genannt (Hengstschläger/Leeb, AVG², § 66, Rz 66 [Stand 1.1.2014, rdb.at).

In weiterer rechtlicher Betrachtung ist nunmehr davon auszugehen, dass für den erstinstanzlich erteilten (Rechtsgestaltungs-)Bescheid in Bezug auf die erteilte Baubewilligung die derzeit anhängige Berufung (wie oben ausgeführt) jene Rechtswirkung entfaltet, dass die Wirkungen dieses Bescheides suspendiert sind. In weiterer Folge schließt sich in rechtlicher Betrachtung sohin die Konsequenz an, dass gemäß der nunmehr anzustellenden -ex post – Betrachtung- die Umsetzung der ehemals erteilten Baubewilligung in die Wirklichkeit, d.h. die Inanspruchnahme der Berechtigung aus der Baubewilligung, was nichts anderes als die Errichtung des Bauwerkes im gegebenen Zusammenhang bedeutet, als nunmehr (hypothetisch) suspendiert zu betrachten ist.

Somit ist die ursprünglich erteilte Baubewilligung derzeit nicht effektiv, wenn auch bereits „konsumiert“.

Für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich galt es nun, aufbauend auf diesen rechtlichen Gegebenheiten, sich mit dem Vorbringen sowohl der Bf als auch jenem der belangten Behörde auseinanderzusetzen und zur Frage Stellung zu nehmen, was diese Umstände für die gegenständlich in Rede stehende Benützungsbewilligung bzw. allenfalls – tatsächliche Benützung – der Anlage bedeuten (zuletzt Hengstschläger/Leeb, AVG ², § 64, Rz 15 [Stand 1.1.2014, rdb.at]).

Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich ist diese Rechtsfrage nur im interpretativen Wege durch Zusammenschau des rechtlichen Regimes, welches aus den §§ 40 und 50 Oö. BauO erhellt, zu beantworten.

Im gegebenen Zusammenhang ist vorerst festzustellen, dass gemäß der Bestimmung des § 44 Abs. 1 Z 2 Oö. BauO bauliche Anlagen nach Ablauf von acht Wochen ab Einlangen einer – ordnungsgemäßen – Baufertigstellungsanzeige benützt werden dürfen, wenn die Baubehörde

[...]

2. binnen der achtwöchigen Frist die Benützung der baulichen Anlagen nicht [...] untersagt.

Genau in jene Richtung geht auch die Verantwortung der Bf, wenn diese in ihrer Beschwerde sinngemäß ausführt, dass die Baufertigstellungsanzeige bzw. insbesondere die Nichtuntersagung binnen bestimmter Frist durch die Baubehörde im Ergebnis die Benützung auch im gegenständlich schwebenden Bauverfahren rechtlich zulässig mache.

Hiezu ist auszuführen, dass in Abs. 3 der Bestimmung des § 44 Oö. BauO explizit angeordnet ist, dass die §§ 49 und 50 unabhängig vom Ablauf der in Abs. 1 festgelegten Untersagungsfrist (acht Wochen) gelten.

Die Entwicklung dieser Bestimmung zeigt sodann, dass diese Bestimmung mit Landesgesetzblatt (Nr. 70/1998) Eingang in die Oö. BauO gefunden hat.

Im dortigen Ausschussbericht zu § 44 Abs. 3 ist festgehalten, dass "der Ablauf der Untersagungsfrist für sich allein noch keinen Rechtsanspruch auf Belassung eines etwa gegebenen KONSENS - oder anzeigewidrigen Zustandes bewirkt, insoferne gelten die §§ 49 und 50".

Die Bf ist, obwohl sie in ihren Beschwerdeausführungen selbst jene Bestimmung des § 44 BauO nennt, auf Absatz 3 dieser Bestimmung nicht eingegangen.

Für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ist damit jedoch legistisch zum Ausdruck gebracht worden, dass selbst im Fall des Ablaufes der Untersagungsfrist, was sodann ein Benützungsrecht auch bewirkt, aber weiterhin die Heranziehung der §§ 49 und 50 Oö. BauO für diverse baupolizeiliche Aufträge wegen bewilligungsloser baulicher Anlagen bzw. im Hinblick auf die Benützung baulicher Anlagen explizit geboten sein soll, weil diese eben unabhängig vom Ablauf der in Abs. 1 festgelegten Untersagungsfrist gelten.

Nun ist im gegebenen Zusammenhang auf den ersten Satz des § 50 Abs. 1 Oö. BauO zu verweisen, wonach bauliche Anlagen "nur entsprechend den für sie geltenden baurechtlichen Vorschriften“ benützt werden dürfen.

Der Literatur ist diesbezüglich zu entnehmen, dass unter "baurechtlichen Vorschriften" im gegebenen Zusammenhang etwa auch jene des Flächenwidmungsplanes zu verstehen sind, was sich schon aus der Wortwahl des § 35 Oö. BauO interpretativ ergibt, wo Bestimmungen des Flächenwidmungsplanes und des Bebauungsplanes unter den -„sonstigen baurechtlichen Vorschriften“- (§ 35 Abs. 1 Z 2) subsumiert sind.

Nun ist rechtlich eindeutig davon auszugehen, dass das Regime des 4. Hauptstückes der Oö. BauO unter der Überschrift "Baubewilligung, Bauanzeige und Bauausführung", 1. Abschnitt Baubewilligung, Bauanzeige und Ausnahme hievon, - in § 24 „bewilligungspflichtige Bauvorhaben“, so in § 24 Abs. 1 Z 1, den Neu-, Zu- oder Umbau von Gebäuden, - einer Bewilligung unterwirft und sodann eine Fülle von Bestimmungen in weiteren Paragraphen dieses Abschnittes enthält, welche in großer Zahl auch für anzeigepflichtige Verfahren gelten.

Somit ist es aus Sicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich gegebene Rechtslage, dass die Bestimmung des § 44 Abs. 3 Oö. BauO die Heranziehung des § 50 Abs. 1, welcher eine Benützung baulicher Anlagen nur entsprechend den „baurechtlichen Vorschriften“ und somit auch entsprechend jenen der §§ 24 ff., zulässt, im vorliegenden Fall als rechtlich zulässig normiert, indem er diese unabhängig [.......] gelten lässt.

Ebendies hat die belangte Behörde (wenn auch unter Heranziehung eines unzutreffenden Absatzes des Paragraph 50 Oö BauO) gemacht.

In § 50 Abs. 3 Oö. BauO ist sodann normiert, dass, falls der Behörde zur Kenntnis kommt, dass eine bauliche Anlage nicht entsprechend Abs. 1 benützt wird, sie dem Eigentümer der baulichen Anlage mit Bescheid eine den gesetzlichen Bestimmungen entsprechende Benützung oder die Behebung der festgestellten Mängel innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist aufzutragen habe.

Auch wenn somit die gegenständliche Bestimmung textlich nicht dem von der belangten Behörde gemachten Ausspruch der Untersagung der Benützung der baulichen Anlage exakt entspricht, so ist hiezu festzuhalten, dass diese Bestimmung interpretativ nur so verstanden werden kann, als dass die einer gesetzlichen Bestimmung entsprechende Benützung auch im Sinn einer den gesetzlichen Bestimmungen entsprechenden "Nichtbenützung" einer baulichen Anlage dann zu verstehen ist, wenn nur die (derzeitige) Nichtbenutzung einer baulichen Anlage dem aktuell gesetzmäßigen Zustand entspricht, was bereits dargelegt wurde.

Die Baubehörde konnte also nach Feststellen einer gesetzwidrigen Benützung von Amts wegen „die - zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes entsprechenden - baupolizeiliche Aufträge" erteilen (Neuhofer, Oö. Baurecht, Band 1, 7. Auflage, Rz 3 zu § 50 Abs. 3 Oö. BauO, Seite 414).

Es ist für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich daher in der Untersagung der Benützung der baulichen Anlage durch die belangte Behörde ein solches Vorgehen zu erblicken, welches dem gesetzgeberischen Willen auch entspricht und schon textlich mit den Bestimmungen des § 50 Abs. 1 und 3 letztlich nicht in offenkundigen Widerspruch kommt.

Ein gleichsam für die Zukunft geltendes Recht auf Benützung einer baulichen Anlage, deren Errichtungsbewilligung weggefallen ist, ohne Beachtung des späteren Wegfallens des Errichtungskonsenses, ist daher auf Grund der eindeutigen Bedachtnahme auf derartige Aspekte durch Anfügung des Abs. 3 in § 44 Oö. BauO nicht gegeben.

Diesbezüglich ist den Ausführungen der Bf entgegenzutreten (auch wenn nochmals festzuhalten ist, dass nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich auf die Bestimmungen der Abs. 1 und 3 des § 50 Oö. BauO im Begründungswege zu verweisen gewesen wäre).

Der Verlust der ehemals aufrechten Benützungsbewilligung würde auch bei späterem (letztinstanzlichem) Wegfallen der Errichtungsbewilligung für die Anlage samt den damit einhergehenden rechtlichen Konsequenzen eintreten, welche Konsequenz der Bauwerber sodann ebenfalls zu tragen hätte.

Ein rechtmäßiges Benützen der Anlage ohne rechtskräftigen, weil nachträglich weggefallenem Errichtungskonsens, ist somit aus dem Zusammenhang der genannten Bestimmungen heraus gerade nicht ableitbar.

Mangels entsprechenden Spezialbestimmungen suspendiert die anhängige Berufung gemäß allgemeinen Regeln die (i.S.v. „sämtliche“) Rechtswirkungen der erteilten Bewilligungen und Berechtigungen.

Der Gesetzgeber der Oö. BauO hat dies auch in § 44 Abs. 3 Oö. BauO durch den dort normierten Verweis zum Ausdruck gebracht.

Die belangte Behörde ist somit diesbezüglich im Recht gewesen ist, wenn auch, was schon ausgeführt wurde, mit teilweise anderer Begründung.

Sodann ist zum weiteren Beschwerdevorbringen unter Bezugnahme auf die soeben dargestellte Rechtslage ergänzend auszuführen:

Es ist im gegenständlichen Fall, wie das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich festgestellt hat, unabhängig von den Bedenken der Bf gegenüber der Heranziehung der Bestimmungen des § 50 Abs. 2 und 4 Oö. BauO, hierauf insoferne nicht näher einzugehen, als dass das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich eben die Bestimmungen des § 50 Abs. 1 und 3 leg.cit. als für den gegenständlichen Fall einschlägig sieht, weshalb auch bei allfälligem Zutreffen der diesbezüglichen Bedenken der Bf dies am Ergebnis im gegenständlichen Fall nichts ändern würde.

Was die weitere Argumentation der Bf mit der Heranziehung der §§ 42 bis 44 Oö. BauO betrifft (diese Vorschriften seien für den gegenständlichen Fall „einschlägig“), so wird in den weiteren Beschwerdeausführungen sodann präzisiert, es käme allenfalls § 44 Oö. BauO in Betracht, dies allerdings auch nur dann, wenn eine bauliche Anlage ohne Baufertigstellungsanzeige benützt würde bzw. eine mangelhafte Baufertigstellungsanzeige eingereicht worden wäre, was jedoch gegenständlich nicht vorliege.

Dazu ist auszuführen, dass sowohl die Argumentation mit einem Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 31.7.2014 (dies schon wegen der nicht gegebenen Präjudizialität in der Angelegenheit) als auch jene Argumentation mit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.7.2009, Zl. 2008/05/0127, jeweils nicht erfolgbringend sein kann, da jener vom VwGH zu beurteilende Fall, bei dem es um das Erlöschen der Baubewilligung infolge Überschreitens der Baubewilligungsfrist geht, auf den gegenständlichen Fall nicht anzuwenden ist, weil dort eine andere Rechtsfrage eben Gegenstand war.

Der Verwaltungsgerichtshof hatte sich dort mit den Rechtsfolgen einer nicht zeitgerechten (oder eben schon) erstatteten Baufertigstellungsanzeige auseinanderzusetzen und demgemäß ausgesprochen, dass zwischen der Frage der rechtmäßigen Baufertigstellungsanzeige im Zusammenhang mit dem Recht zur Benützung der baulichen Anlage und jener betreffend den Erlöschenstatbestand – des Überschreitens der Baubeginns- und der Bauvollendungsfrist – zu trennen wäre.

Die dort geäußerte Rechtsansicht lässt aber nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich keinen Schluss auf den gegenständlichen Fall, wie von der Bf gezogen, zu, wozu noch einmal auf die klare Bestimmung des § 44 Abs. 3 Oö. BauO, welche die Geltung der §§ 49 und 50 eben unberührt lässt, verwiesen wird.

Auch ist unmissverständlich festzustellen, dass eben derzeit eine (lediglich) nicht rechtskräftige Bewilligung vorliegt.

Es entspricht der aufschiebenden Wirkung der anhängigen Berufung im zugrundeliegenden Baubewilligungsverfahren dem Aspekt des rechtsstaatlichen Prinzips folgend den Rechtsschutzsuchenden (z.B.: Nachbarn) nicht etwa einseitig mit den Folgen einer eben noch potentiell rechtswidrigen behördlichen Entscheidung solange zu belasten, bis die Frage des Rechtsschutzes endgültig erledigt ist.

Im Sinne der faktischen Effizienz der eingebrachten Berufung waren die Behörden daher bei ihren Untersagungsbescheiden letztlich im Recht (vgl. hiezu neben den anderen Hinweisen noch Hengstschläger/Leeb, AVG 2, Rz 1 und 2 zu § 64 AVG [Stand 1.1.2014, rdb.at]).

Sodann ist vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich festzuhalten, dass die teilweise Heranziehung abweichender Rechtsbestimmungen in der Begründung des Bescheides der belangten Behörde diesen im Ergebnis nicht rechtswidrig macht, weil davon auszugehen ist, dass der in Beschwer gezogene Bescheidspruch dem Gesetz eben entspricht und es sich nicht so verhält, dass dieser Verfahrensmangel die Rechtmäßigkeit des Spruches etwa nicht feststellbar machen würde.

Dort ist die Rechtsfolge der Untersagung der Benützung der Anlage ausgesprochen.

Für das Landesverwaltungsgericht ist es ferner auch nicht erkennbar, inwiefern die Bf an der Verfolgung ihrer Rechte wegen der Zitierung anderer Absätze der einschlägigen Gesetzesstelle des § 50 Oö. BauO gehindert wäre, weshalb dieser allfällige Verfahrensmangel keine Wesentlichkeit im Sinne einer andersartigen Entscheidung zu entwickeln vermag (hiezu Hengstschläger/Leeb, AVG ^2,Rz 30 ff zu § 60 [Stand 1.1.2014, rdb.at]).

Auch ist vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich, bezugnehmend auf das diesbezügliche Beschwerdevorbringen, festzustellen, dass es der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entspricht (VwGH vom 25.9.1990, Zl. 87/05/0210), wonach etwa für Fragen der Widmungskonformität von BETRIEBEN im "Kerngebiet" dort ein Vergleich mit anderen vorgesehenen Widmungen, insbesondere der Widmung "gemischtes Baugebiet", angestellt werden kann.

Schon aus dieser Interpretation der baurechtlichen Bestimmung des § 22 Abs. 4 Oö. Raumordnungsgesetz ist ersichtlich, dass das Baurecht somit auch auf BETRIEBE - hier im Sinn von nicht wesentlich störenden Betrieben in Kerngebieten - Bezug nimmt sowie auf „den Betrieb“ abstellt.

Somit ist vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich davon auszugehen, dass selbst nach Entfernung des Begriffes "Betriebsbauten" aus § 2 Z 10 der Vorgängerbestimmung zum Oö. Bautechnikgesetz ganz offensichtlich gerade hinsichtlich der Widmungskonformität von "Betriebsbauten", wie dem gegenständlichen, auf den „tatsächlichen Betrieb“ im Sinn der bestimmungsgemäßen Benützung (i.S.v. „Betrieb“) der Anlage abzustellen ist, weshalb diese dem Baurecht immanente Bestimmung zweifelsfrei auch auf den BETRIEB der gegenständlichen Anlage Anwendung findet.

Fragen der Betriebstype (im Hinblick auf den Nachbarschaftsschutz gegenüber den von Betrieben der gegenständlichen Type ausgehenden Immissionen) sind auch etwa gemäß § 30 Abs. 6 Oö. BauO Gegenstand der baurechtlichen Beurteilung, sodass dem abschließenden Beschwerdevorbringen der Bf, "der Betrieb des Heizwerkes" („selbst“ -) könne nicht von der Benützungsuntersagung umfasst sein, der klare Regelungswille und Regelungsgehalt der baurechtlichen Bestimmungen entgegenstehen, weshalb hierauf nicht weiter einzugehen war.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,--Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Roland Kapsammer

Beachte:

Die Revision wurde als gegenstandslos geworden erklärt und das Verfahren eingestellt.

VwGH vom 25. September 2018, Zl.: Ra 2016/05/0011-13