LVwG-840075/11/Kl/Rd

Linz, 07.01.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Ilse Klempt über den Antrag der Architekten L & M x-GmbH, vertreten durch Rechts-anwalt Dr. x, x, W vom 28. Dezember 2015, auf Aufrechterhaltung des Antrages auf Gebührenersatz anlässlich des  Nachprüfungsantrages vom 14. Dezember 2015, betreffend das Vorhaben "Generalplanerleistungen für den Umbau xstraße, x – L x" der Auftraggeberin L S GmbH,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 23 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006 wird der Antrag auf Gebührenersatz vom 14. Dezember 2015 abgewiesen.

 

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.

1. Mit Eingabe vom 14. Dezember 2015 wurden von der Architekten L & M

x-GmbH Anträge auf Nichtigerklärung der Nicht-Zulassung zur zweiten Verfahrensstufe sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Versendung der Ausschreibungsunterlagen, in eventu die Aussetzung des Laufs der Angebotsfrist, in eventu die Angebotsöffnung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Überdies wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insge-samt 3.000 Euro beantragt.

 

Mit Erkenntnis vom 16. Dezember 2015, LVwG-840076/4/Kl/Rd, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung insofern stattgegeben, als der Lauf der Angebotsfrist für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens ausgesetzt wurde.

 

2.1. Mit Eingabe vom 28. Dezember 2015 wurde von der Antragstellerin bekannt gegeben, dass der Antrag auf Nichtigerklärung vom 14. Dezember 2015 zurückgezogen und die (teilweise) Rückübermittlung der Pauschalgebühren beantragt wird.

 

2.2. Weiters wurde auf die Aufrechterhaltung des Antrages auf Gebührenersatz im verfahrenseinleitenden Schriftsatz vom 14. Dezember 2015 hingewiesen. Be­grün­dend wurde hierzu ausgeführt, dass sich die Antragstellerin in der konkreten Konstellation insofern als klaglos gestellt erachte, als die Auftraggeberin offenkundig erst nach Bekanntgabe der Entscheidung über die Nicht-Zulassung eine Eignungsprüfung durchgeführt bzw. diese ergänzt habe. Die Nicht-Zulassung zur Teilnahme sei ausschließlich auf ein zu geringes Ausmaß an erzielten Auswahlpunkten gestützt worden. Mit keinem Wort sei ein gebotenes "Aus­scheiden" des Teilnahmeantrages erwähnt worden. Sowohl mit der am
18. Dezember 2015, 13.09 Uhr, ergangenen Aufforderung zur Nachreichung/ Aufklärung als auch mit der Ausscheidensentscheidung vom 23. Dezember 2015 sei eindeutig doku­mentiert, dass die Auftraggeberin entgegen der Recht-sprechung zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der Nicht-Zulassung zur Teilnahme die Eignungsprüfung noch nicht abgeschlossen habe. In § 252 BVergG 2006 lasse sich entnehmen, dass auch im Sektorenbereich die Eignungs- und Auswahlprüfung zwei getrennte Schritte darstellen. Wäre die Auftraggeberin bei der Eignungs- und Auswahl­prüfung entsprechend den Vorgaben des BVergG 2006 vorgegangen, hätte sie bereits mit der Nicht-Zulassung zur Teilnahme vom 4.12.2015 "die Karten" in gebotener Nachvollziehbarkeit "auf den Tisch gelegt". Die Antragstellerin hätte außerhalb der Weihnachtsfeiertage die Vorwürfe der fehlenden Eignung entkräften können bzw. von einer Antragstellung abgesehen. Allein das rechts­widrige Verhalten der Auftraggeberin habe die gegenständlich angelaufenen Aufwände auf Seiten der Antragstellerin, die vor allem die entrichtete Pauschal­gebühr umfasse, hervorgerufen.

 

Zur Veranschaulichung des Umstandes, dass die "frustrierte" Zahlung der Pauschalgebühr alleine dem rechtswidrigen Prüfungsverhalten der Auftraggeberin geschuldet sei, wurde der Sachverhalt des verfahrenseinleitenden Schriftsatzes seit Bekanntgabe der angefochtenen Nicht-Zulassung zur Teilnahme durch eine chronologische Aufzählung der erfolgten Schritte ergänzt.

 

Abschließend wurde beantragt, dass die Auftraggeberin verpflichtet werde, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren, sofern diese nicht vom LVwG zurückzuzahlen sind, binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu Handen des Rechtsvertreters der Antragstellerin zu ersetzen.       

 

3. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

 

3.1. Gemäß § 23 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin. Der Antragsteller bzw. die Antragstellerin hat ferner Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren, wenn er bzw. sie während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

 

§ 1 Abs. 5 der Vergabe-Pauschalgebührenverordnung 2014, LGBl. Nr. 94/2013, lautet wie folgt:

Zieht eine Antragstellerin oder ein Antragsteller einen Nachprüfungsantrag, Feststellungsantrag oder Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vor Durchführung einer mündlichen Verhandlung oder, wenn keine mündliche Ver-handlung durchgeführt wird, vor Erlassung der Entscheidung des Landes-verwaltungsgerichtes zurück, so hat sie oder er nur 50 % der in dieser Verordnung vorgeschriebenen Gebühr für den zurückgezogenen Antrag zu entrichten. In diesem Fall hat das Landesverwaltungsgericht 50 % der vorgeschriebenen und in dieser Höhe bereits entrichteten Gebühr an die Antragstellerin oder den Antragsteller zurückzuzahlen.

 

3.2. Von der Antragstellerin wurde im konkreten Fall vor Durchführung einer mündlichen Verhandlung und vor Erlassung der Entscheidung durch das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich der Antrag auf Nichtigerklärung der Nicht-Zulassung zur zweiten Verfahrensstufe zurückgezogen. Damit kam § 1
Abs. 5 Oö. Vergabe-Pauschalgebührenverordnung 2014 zur Anwendung und wurde die Rückerstattung von 50 % der entrichteten Gebühr hinsichtlich des Antrages auf Nichtiger­klärung veranlasst (sh das Schreiben vom 7. Jänner 2016, LVwG-840075/10/Kl/Rd).

Die von der Antragstellerin in der Eingabe vom 28. Dezember 2015 dargelegten Ausführungen begründen weder ein Obsiegen, noch ein teilweises Obsiegen noch eine Klaglosstellung im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren.

 

Das Mehrbegehren der Antragstellerin – nämlich der Ausspruch einer Ver­pflichtung zur Rückerstattung der restlichen bereits entrichteten Pauschalgebühr durch die Auftraggeberin – war daher mangels einer gesetzlichen Grundlage  abzuweisen.

 

 

II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Ilse Klempt