LVwG-410735/3/ER - 410736/2

Linz, 01.09.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Elisabeth Reitter über die Beschwerde der 1.) U. KG und 2.) Frau H. U., geb. x, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F. M., x, W., gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Gmunden vom 23. April 2015,
GZ. Pol10-4-2015,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben, und der bekämpfte Bescheid behoben.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid vom 23. April 2015, Pol10-4-2015, verfügte der Bezirks­hauptmann des Bezirks Gmunden (im Folgenden: belangte Behörde) die teilweise Schließung des Lokals „C I.“, x, V. wie folgt:

 

„Die teilweise Schließung des Lokales V., X, ‚C I.‘ wird mit Wirkung ab 21. April 2015, 15:00 Uhr verfügt.

(...)

Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden geht von folgendem Sachverhalt aus:

 

1. Kontrolle vom 28.04.2014:

Am 28.04.2014 wurde das Lokal x, V., „C I.“ von den Organen der Finanzpolizei Gmunden Vöcklabruck nach den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes überprüft. Hierbei wurden 2 Glückspielgeräte (Auftragterminals) betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden. Die Geräte wurden vorläufig beschlag­nahmt, zumal der dringende Verdacht bestand, dass mit den beiden Geräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde. Gegen den Beschlagnahmebescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden brachte die rechtsfreundliche Vertretung der U. KG (Lokalbetreiberin) Beschwerde ein, welche, mit Erkenntnis des OÖ. Landes­verwaltungsgerichtes vom 12.03.2015 abgewiesen wurde.

 

2. Kontrolle vom 15.01.2015:

Am 15.01.2015 fand abermals durch die Organe der Finanzpolizei Gmunden Vöcklabruck im besagten Lokal eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz statt. Wiederum wurden
2 Glücksspielgeräte betriebsbereit und eingeschalten vorgefunden. In weiterer Folge wurden auch diese Geräte vorläufig beschlagnahmt, zumal der dringende Verdacht der Übertretung des Glücksspielgesetzes vorlag. Gegen den Beschlagnahmebescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 18.02.2015 brachte die rechtsfreundliche Vertretung der U. KG wieder Beschwerde ein, welche derzeit beim OÖ. Landes­verwaltungsgericht anhängig ist.

 

3. Kontrolle vom 05.02.2015:

Die mittlerweile 3. Kontrolle durch die Organe der Finanzpolizei Gmunden Vöcklabruck fand am 05.02.2015 nach Hinweisen, dass im Lokal wiederum Glücksspiele entgegen den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes angeboten werden, statt. Dieser Verdacht hat sich in weiterer Folge bestätigt, sodass wiederum 2 Glücksspielgeräte von der Finanz­polizei vorläufig in Beschlag genommen werden mussten. Gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 17.03.2015 brachte die rechtsfreundliche Vertretung abermals innerhalb offener Frist Beschwerde ein. Das Verfahren ist beim OÖ. Landesverwaltungsgericht anhängig.

Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 18.02.2015, rechtswirksam zugestellt am 24.02.2015, wurde Frau H. U. als Verantwortliche des Lokales gemäß den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes (§ 56a GSpG) hingewiesen, dass die Schließung des Betriebes droht, falls nicht unverzüglich im Lokal die veranstalteten bzw. durchgeführten Glücksspiele eingestellt werden.

 

4. Kontrolle vom 21.04.2015:

Diese Kontrolle wurde in Zusammenarbeit der Organe der Finanzpolizei Gmunden Vöcklabruck und der Bezirkshauptmannschaft Gmunden durchgeführt.

Beim Betreten des Lokales stellte sich heraus, dass wiederum 2 Glücksspielgeräte betriebsbereit und eingeschalten vorgefunden wurden.

Die Geräte wurden von den geschulten Organen der Finanzpolizei bespielt. Es wurden wiederum Spiele in Form von virtuellen Walzenspielen angeboten, wobei der Ausgang des Spieles eindeutig vom Zufall abhing. Den Spielern werden bei diesen Spielen keine Möglichkeiten geboten, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Es kann lediglich ein Einsatz und der dazu­gehörende Gewinnplan ausgewählt werden. Da die Entscheidung über das Spielergebnis somit ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt, ist bei einem Walzenspiel jedenfalls vom Vorliegen eines Glücksspieles im Sinne von § 1 Abs. 1 GspG auszugehen.

 

Mit der Lokalverantwortlichen, Frau U. H. wurde eine Niederschrift aufgenommen, Frau U. gab im Wesentlichen an dass Sie den Platz für die Glücksspielgeräte an die Firma P. vermietet habe. Hierfür erhalte Sie monatlich 200 Euro an Miete. Zudem sei die U. KG auch in Höhe von 20 % an den Gewinnen der Automaten beteiligt, welche pro Monat ca. 400 Euro pro Automat ausmachen würden. Die Automaten seien am 12.02.2015 (eine Woche nach der letzten Kontrolle) im Lokal aufgestellt worden.

Eventuelle Gewinne der Spieler würden von Mitarbeitern der U. KG ausbezahlt werden, dies erfolge jedoch nur bis zu einer Höhe von ca. 150 Euro. Wenn ein Spieler mehr gewinnt, würde Herr „N.", nähere Daten unbekannt, unter der Telefonnummer x angerufen. Dieser komme dann und würde den Gewinn ausbezahlen. Herr N habe auch die Schlüssel für die Geräte, über diese verfüge die U. KG nicht. Herr U. I würde die Geräte ein- bzw. auch wieder ausschalten. Unter Hinweis auf seine Rechte und Pflichten als Zeuge bestätigte Herr U. H. die Angaben seiner Gattin U. H.

 

Da sich der dringende Verdacht der abermaligen Übertretung des Glücksspielgesetzes ergab, wurden die Geräte vom Organ der Bezirkshauptmannschaft Gmunden beschlag­nahmt.

 

Rechtlich gilt folgendes: (...)

 

Dazu stellt, die Bezirkshauptmannschaft Gmunden fest:

Frau U. H. ist Verantwortliche der U. KG, welche das Lokal V., x im Bereich der aufgestellten Glücksspielgeräte betreibt.

Auf Grund des festgestellten Sachverhaltes besteht der begründete Verdacht, dass im angeführten Lokal im Rahmen der betrieblichen Tätigkeit wiederum und seit längerer Zeit, nämlich seit 12.02.2015 Glücksspiele entgegen den Vorschriften des GSpG durchgeführt wurden. Dieser dringende Verdacht ergab sich bereits bei den vorgehenden Kontrollen, was schließlich zu Beschlagnahmen der vorgefundenen Geräte geführt hat. Nach der Beschlagnahme hat die Lokalverantwortliche offensichtlich für das Lokal neue Geräte angeliefert bekommen.

Da die mit den Geräten möglichen Glücksspiele nur gegen vermögenswerte Einsatz­leistungen durchgeführt werden konnten, für welche eine vermögenswerte Leistung vom Veranstalter in Aussicht gestellt wurde, ergibt sich aus der Art der Durchführung der Spielveranstaltung mittels Glücksspielgeräten in Gewinnerzielungsabsicht, dass selbst­ständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt wurde und die Ausspielung daher durch einen Unternehmer gemäß § 2 Abs. 2 GSpG erfolgte.

Schließlich liegt die für die Veranstaltung von derartigen Glücksspielen erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht vor. Diese Glücksspiele sind auch nicht nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. Die gegen­ständlichen Glücksspiele wurden somit in Form von verbotenen Ausspielungen, durch­geführt.

 

Die Behörde ist verpflichtet, das jeweils gelindeste noch zum Ziel führende Mittel anzuwenden. Dies bedeutet insbesondere, dass es sich bei der Betriebsschließung um eine Maßnahme handelt, die nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit nur als letztes Mittel angewandt werden darf.

Dass der Gefahr der Fortsetzung der verbotenen Glücksspiele mit einem gelinderen Mittel als der Betriebsschließung nicht begegnet werden konnte, zeigt sich daran, dass trotz der rechtskräftigen Beschlagnahme von 2 Glücksspielautomaten sowie weiteren Beschlag­nahmen sowie der Ankündigung der Betriebsschließung im Sinn des § 56a GSpG weiterhin Glücksspiele angeboten und neue Geräte spielbereit gehalten wurden.

Demnach sucht der Betreiber nach wie vor in der Durchführung illegaler Glücksspiele regelmäßige Einnahmen zu erzielen, weshalb dringender Grund zur Annahme besteht, dass die Durchführung von Glücksspielen entgegen den Vorschriften des GSpG fort­gesetzt wird und die bloße Beschlagnahme der Glücksspieleinrichtungen nicht geeignet ist, das strafbare Verhalten zu unterbinden.

 

Die Behörde sieht die teilweise Schließung des Lokales als dringend notwendige Maßnahme, zumal mehrfache Beschlagnahmen die Verantwortliche nicht zu einem rechtskonformen Verhalten veranlassen konnten. Auf das Schreiben der Bezirks­hauptmannschaft Gmunden vom 18.02.2015 wird nochmals verwiesen. Frau U. wurde in diesem Schreiben darauf hingewiesen, dass die Schließung des Lokales droht, falls weiters gegen das Glücksspielgesetz verstoßen wird. Auch dieses Schreiben konnte die Verantwortliche nicht dazu veranlassen, die beschriebenen Verstöße gegen das Glücksspielgesetz einzustellen.

 

Bei Betrachtung der Lokalitäten erschien es angebracht, nur den Bereich, wo sich die Glücksspielgeräte befunden haben, zu sperren, zumal eine Trennung vom Gastronomie­betrieb erkennbar war. Dies erschien ausreichend, um die Lokalverantwortliche bzw. die U. KG von weiteren Übertretungen des GspG abzuhalten.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.“

 

I.2. Mit Schreiben vom 12. Mai bzw. 13. Mai 2015 erhoben die U. KG (im Folgenden: Erst-Bf) und Frau H. U. (im Folgenden: Zweit-Bf) Beschwerde, beantragten die ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheids sowie die Einstellung des Betriebsschließungsverfahrens und begründeten diese mit Rechtswidrigkeit des Inhalts, Verfahrensfehlern, Unzuständigkeit der belangten Behörde, Aktenwidrigkeit, Ergänzungsbedürftigkeit, unrichtiger rechtlicher Beur­teilung, mangelnder Schuld und Höhe der Strafe.

 

I.3. Mit Schreiben vom 2. Juni 2015 legte die belangte Behörde die Beschwerden und den bezughabenden Verwaltungsakt dem Oö. Landesver­waltungsgericht zur Entscheidung vor.

Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt. Die von den Bf beantragte öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG entfallen, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

 

I.4. Es steht folgender entscheidungsrelevanter  S a c h v e r h a l t  fest:

 

Mit Schreiben vom 18. Februar 2015 wurde die Zweit-Bf aufgefordert, die entgegen den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes im Lokal „C I.“, x, V. veranstalteten bzw. durchgeführten Glücks­spiele unverzüglich einzustellen, widrigenfalls die Schließung ihres Betriebs drohe. Aufgrund von drei Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz bestehe der begründete Verdacht, dass im Rahmen der betrieblichen Tätigkeit der Zweit-Bf Glücksspiele veranstaltet bzw. durchgeführt worden seien. Dieses Schreiben gelte als Aufforderung gemäß § 56a Glücksspielgesetz.

 

Dieses Schreiben wurde Frau H. U., z.Hd. Herrn RA Dr. A. M., x, W. zugestellt und laut Rückschein/ Übernahmebestätigung am 24. Februar 2015 von einem „Arbeitnehmer“ übernommen und von der Zustellbasis 1010 Wien abgestempelt.

 

Eine Vollmachtserteilung der Bf gegenüber einem rechtsfreundlichen Vertreter bestand zu diesem Zeitpunkt in diesem Verfahren nicht.

 

Auf dieses Schreiben folgte keine Reaktion der Bf an die belangte Behörde.

 

Am 21. April 2015 erfolgte eine von der belangten Behörde durchgeführte Kontrolle nach dem GSpG, im Zuge derer eine Niederschrift mit der Zweit-Bf aufgenommen und die Beschlagnahme der vorgefundenen Geräte ausgesprochen wurde.

Im Rahmen dieser Kontrolle wurde die teilweise Betriebsschließung – und zwar über jenen Raum, in dem sich die Geräte befanden – verfügt und mit Aktenvermerk dokumentiert.

 

Der unter I.1. dargestellte Bescheid weist folgenden Adressaten auf:

U. KG, z.Hd. Frau H. U., geb. x, x, V.

Ferner wurde der Bescheid laut Zustellverfügung wie folgt zugestellt:

-      Finanzamt Gmunden Vöcklabruck, Finanzpolizei zur Information

-      Polizeiinspektion V. mit dem Ersuchen, eine Ausfertigung dieses Bescheides der U. KG, Frau H. U. zuzustellen, sowie die Betriebs­schließung zu kontrollieren und darüber zu berichten

-      der Anlagenabteilung im Haus

-      dem Marktgemeindeamt V. im Hinblick auf die Lustbarkeitsabgabe

 

Eine Zustellung zuhanden eines rechtsfreundlichen Vertreters erfolgte nicht.

Der Bescheid wurde der Zweit-Bf am 23. April 2015 ausgehändigt.

 

 

II. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt. Im Verwaltungsakt befindet sich keine Vollmachtsbekanntgabe durch einen rechtsfreundlichen Vertreter, erst in der Beschwerde wurde festgehalten, dass eine „Vollmacht erteilt“ sei. Auch auf Rückfrage bei der belangten Behörde wurde dem erkennenden Gericht mitgeteilt, dass lediglich auf den Beschwerden darauf hingewiesen werde, dass eine Vollmacht erteilt worden sei. Zu einem früheren Zeitpunkt sei aber keine Eingabe durch einen rechtsfreundlichen Vertreter gemacht worden, auch auf das Schreiben vom
18. Februar 2015 sei keine Reaktion erfolgt. Daher steht für das erkennende Gericht fest, dass die Bf zum Zeitpunkt der Aufforderung vom 18. Februar 2015 im gegenständlichen Verfahren nicht rechtsfreundlich vertreten waren.

 

 

III. Gemäß § 56a Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl Nr 620/1989 zuletzt geändert durch BGBl I Nr 112/2012, kann die Behörde ohne vorausgegangenes Verfahren, aber nicht ohne vorher zur Einstellung der entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes veranstalteten oder durchgeführten Glücksspiele aufgefordert zu haben, an Ort und Stelle die gänzliche oder teilweise Schließung des Betriebes verfügen, wenn der begründete Verdacht besteht, dass im Rahmen einer betrieblichen Tätigkeit Glücksspiele entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes veranstaltet oder durchgeführt werden und mit Grund anzunehmen ist, dass eine Gefahr der Fortsetzung besteht. Von einer Betriebsschließung ist Abstand zu nehmen, wenn eine weitere Gefährdung der Interessen des Glücksspielmonopols durch andere geeignete Vorkehrungen, wie die Stilllegung von Einrichtungen, Beschlagnahmen oder sonstige Maßnahmen, mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann.

 

Gemäß Abs. 2 par.cit. sind bei der Erlassung einer Verfügung nach Abs. 1 bestehende Rechte soweit zu schonen, als dies ohne Gefährdung der Ziele dieses Bundesgesetzes möglich ist. Eine Verfügung nach Abs. 1 ist unverzüglich aufzu­heben, wenn feststeht, dass der Grund für ihre Erlassung nicht mehr besteht.

 

Gemäß Abs. 3 par.cit. ist über eine Verfügung nach Abs. 1 binnen drei Tagen ein schriftlicher Bescheid zu erlassen, widrigenfalls die Verfügung als aufgehoben gilt. Ein Bescheid gilt auch dann als erlassen, wenn eine Zustellung an den Verfügungsberechtigten an dessen Unternehmenssitz oder an der Betriebsstätte nicht möglich ist. Die Zustellung des Bescheides kann in einem solchen Fall durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen.

 

 

IV. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 24. Februar 2014, 2013/17/0516, festgehalten hat, ergibt sich „[a]us § 56a Abs. 1 GSpG [...], dass die Behörde, bevor sie vor Ort eine gänzliche oder teilweise Schließung des Betriebes verfügt, den Verfügungsberechtigten zur Einstellung der entgegen den Bestimmungen des GSpG veranstalteten oder durchgeführten Glücksspiele aufzufordern hat. (...) Eine solche Anordnung hat der eigentlichen Betriebs­schließung voranzugehen; sie bildet (...) eine Tatbestandsvoraussetzung für deren Verfügung.“

 

Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 18. Februar 2015 die Zweit-Bf – zuhanden eines Rechtsanwalts – aufgefordert, die Glücksspiele im verfahrens­gegenständlichen Lokal einzustellen und darauf hingewiesen, dass dieses Schreiben als Aufforderung gemäß § 56a GSpG gelte.

 

Aus dem Verwaltungsakt ergibt sich jedoch, dass die Bf im Zeitpunkt der Zustellung dieses Schreibens nicht rechtsfreundlich vertreten waren. Diese Aufforderung ist den Bf somit niemals rechtswirksam zugegangen.

Entsprechend der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs fehlt es der im angefochtenen Bescheid verfügten Betriebsschließung an der Tatbestands­voraussetzung der Aufforderung zur Einstellung der entgegen den Bestimmungen des GSpG veranstalteten oder durchgeführten Glücksspiele.

 

 

V. Im Ergebnis war den Beschwerden somit stattzugeben und der angefochtene Bescheid aufzuheben.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Elisabeth Reitter