LVwG-550590/23/Wim/AK LVwG-550591/2/Wim/AK LVwG-550592/2/Wim/AK

Linz, 21.09.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Dr. Leopold Wimmer über die Beschwerden des x als W P (in der Folge bezeichnet als Erstbeschwerdeführer) sowie von Herrn J K, x und Frau M K, x, als Fischerei­berechtigte, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. G L, x (in der Folge bezeichnet als Zweitbeschwerdeführer), gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 11. Juni 2015, GZ: BZ-Wa-3049-2011, betreffend die Erteilung der wasser­rechtlichen Detailbewilligung an die Wassergenossenschaft W M für die Durchführung der xbachabkehren für das Jahr 2015 und Folgende

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

 

I.         Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird den Beschwerden teilweise statt­gegeben und der angefochtene Bescheid wie folgt abgeändert:

 

Spruchpunkt I. bis einschließlich E) Auflagen lautet:

 

„I. Detailgenehmigung Bachabkehr 2015:

 

Der Wassergenossenschaft W M, diese vertreten durch den Obmann Herrn Dipl.-Ing. G R, x, x, wird auf Grundlage und nach Maßgabe der vorlie­genden Projekts­unterlagen, erstellt von der B I-C GmbH, die nachgesuchte wasserrechtliche Detailbewilligung für die Durchführung der xbachabkehr für das Jahr 2015 unter Einhaltung nachstehender Nebenbestimmungen erteilt:

 

Nebenbestimmungen

 

A)  Maß der Wasserbenutzung

Für die Bachabkehr im Jahr 2015 ist dafür zu sorgen, dass eine Restwassermenge von zumindest 500 l/s bei der S H in den W M abgegeben wird.

 

B)  Zweck

Geordnete Durchführung der xbachabkehr unter Abgabe einer Rest­­wasserdotierung

 

C)  betroffenes Gewässer

W M

 

D)  Dauer

Die wasserrechtliche Bewilligung wird für die Dauer bis Ende 2015 erteilt.

 

E)  Auflagen

1.     Um möglichst zu vermeiden, dass aufgrund einer zu abrupt reduzierten Wasserführung im W M eine größere Anzahl an Fischen in weiter abwärts gelegene Gewässerabschnitte mit der abnehmenden Wasserwelle abwandert, ist die geplante Reduzierung der Wasserführung des W M von 7 m³/s auf 0,5 m³/s grundsätzlich möglichst langsam durchzuführen. Konkret ist dabei wie folgt vorzugehen:

 

Zu Beginn der Bachabkehr ist um 18.00 Uhr des jeweiligen Vorabends der Durchfluss auf 80 % zu reduzieren.

Darauffolgend ist um 04.00 Uhr morgens der Durchfluss um weitere 40 % zu reduzieren.

Um 05.00 Uhr morgens hat die Einstellung auf die Mindest­rest­wasser­menge von 0,5 m³/s zu erfolgen.

 

2.     Frühestens nach zwei Tagen Restwasserabgabe, spätestens sechs Stunden vor der Wiederöffnung der Abdämmung bei der S H, ist im Zuge der Bachabkehr 2015 ein abiotisches Monitoring durchzufüh­ren. Dazu sind die Querprofile an folgenden Stellen in Abständen von 50 cm aufzumessen:

 

 

 

 

Ø  Brücke xgasse

Ø  Brücke xstraße (xbach)

Ø  Brücke xstraße (xbach)

Ø  Brücke xstraße

Ø  Brücke xstraße (xbach)

Ø  Brücke xstraße (xgraben)

Ø  Brücke unmittelbar oberwasser- und unterwasserseitig des Abzweigers zum G/I

Ø  Brücke im G/I unmittelbar nach dem Abzweiger vom xbach

 

An diesen Profilen sind die Parameter Wassertiefe und Fließge­schwin­digkeit entsprechend der Anlage G der Qualitätsziel­verordnung Ökologie Oberflächengewässer für die Fischregion Epipotamal zu erheben.

 

Die Ergebnisse sind der Wasserrechtsbehörde bis
15. No­­vember 2015 unaufgefordert zu übersenden.

 

3.     Sämtliche Fischereiberechtigten am W M inklusive xbach sowie den Nebenarmen sind unverzüglich in geeigneter Form (telefonisch,
E-Mail, Telefax etc.) vom konkreten Zeitpunkt der xbachabkehr in Kenntnis zu setzen.

 

4.     Die Abkehr ist projektsgemäß bzw. wie im Befund beschrieben durch­zuführen, folgende Restwasserdotierungen sind über die gesamte Dauer der Abkehr aufrecht zu halten:

 

·           xbach Einlauf S H mindestens 500 l/s

·           xbach Umgehungskanal mindestens 90 l/s

·           xgraben Ausleitungsbauwerk mindestens 90 l/s

 

5.     Die Abkehr ist im Zeitraum Mitte September bis Ende Oktober so kurz wie möglich, längstens aber mit einer Dauer von
zehn Tagen, durchzuführen.

 

6.     Der konkrete Termin der Abkehr ist in den regionalen Printmedien im Voraus bekanntzugeben.

 

7.     Mit den Betreibern der T-Kraftwerke M und P ist das Einvernehmen dahingehend herzustellen, dass eine geplante Staulegung nicht in den Zeitraum der Abkehr fällt.

 

8.     Die Einbauten im Bereich der Ausleitung xbach und xgraben sind rechtzeitig ein- bzw. wieder auszubauen, sodass ein Trockenfallen verhindert wird.

 

9.     Die Dotierungsbauwerke sind auf Verklau­sung zu überprüfen und falls erforderlich zu reinigen.

 

10.  Die Messung der Dotationswassermenge von mindestens 500 l/s hat bei der Pegelmessstelle des hydrographischen Dienstes am W M im Bereich H, welche ca. 1 km abwärts des Dotierbau­werkes S H liegt, zu erfolgen. Dazu ist von der Antrag­stellerin rechtzeitig vor der Bachabkehr 2015 mit dem Verantwort­lichen, Herrn Ing. W, Kontakt aufzunehmen.“

 

 

II.      Die Wassergenossenschaft W M hat gemäß §§ 76 bis 77 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm §§ 1 und 3
Oö. Landes-Kommissionsgebührenverordnung 2013
(Oö. LKommGebV 2013) die folgenden Verfahrenskosten zu ent­richten:

 

Kommissionsgebühren für die öffentliche

mündliche Verhandlung samt Ortsaugenschein

am 31. August 2015   2.244 Euro

 

Dieser Betrag ist mittels beiliegenden Zahlscheines binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Erkenntnisses einzubezahlen.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

 

Zu I.:

 

1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Wassergenossenschaft W M (in der Folge bezeichnet als Konsenswerberin) im Spruchpunkt I. die wasserrechtliche Detailbewilligung für die Abkehr des W M für das Jahr 2015 und Folgende erteilt. Als Maß der Wasserbenutzung wurde eine Restwassermenge von zumindest 500 l/s bei der Wehranlage „S H“ für den W M festgelegt. Für die Nebenarme des W M „xbach“ und „xgraben“ wurde eine Dotation von mindestens 90 l/s vorgeschrieben. Für den Nebenarm „G/I“ wurde keine Dotationswassermenge vorgeschrieben. Weiters wurde in diesem Bereich auch kein abiotisches Monitoring vorgeschrieben. Die Bewilligungsdauer wurde mit
40 Jahren gerechnet ab Rechtskraft des Bescheides festgelegt.

 

Dem Vorbringen der Zweitbeschwerdeführer wurde, insofern darin eine aus dem Wasserrechtsgesetzes entspringende Rechtsposition geltend gemacht wurde, keine Folge gegeben und die allfällige Festsetzung einer beantragten Entschädigung wurde der gesonderten wasserrechtliche Entscheidung vorbe­halten.

 

Im Spruchpunkt II. wurde der Antrag der Zweitbeschwerdeführer auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung als unbegründet abgewiesen.

 

2. Dagegen haben die Beschwerdeführer rechtzeitig begründete Beschwerden eingebracht.

 

2.1.1. Seitens des Erstbeschwerdeführers wurde in seiner Beschwerde inhaltlich beantragt, den ange­foch­tenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass für den Nebenarm G/I eine Restwasserdotierung über die gesamte Dauer der Abkehr in einem Ausmaß von 90 l/s aufrecht zu halten ist und dass die Querprofile auch bei der Brücke unmittelbar oberwasserseitig und unterwasser­seitig des Abzweigers zum „I“ und bei der Brücke im „I“ unmit­telbar nach dem Abzweiger vom „xbach“ auszumessen sind.

 

Dazu wurde zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass der W M historisch gesehen zweifellos aus ehemaligen Nebenarmen der T entstanden sei und daher mit seinen Nebenarmen xgraben, xbach und G/I als natürliches Gewässer der Ökoregion des Zentralen Mittelgebirges und in der Fließgewässer-Bioregion „Bayrisch-Österreichisches Alpenvorland“ sowie in der Fischregion „Epipotamal mittel“ einzustufen sei. Durch die fehlende Restwasserdotation des G/I sei auf einer Länge von rund 2 km bei der Bachabkehr 2015 und für folgende 40 Jahre eine wesentliche Beeinträchtigung des ökologischen Zustandes des Gewässers durch ein komplet­tes Trockenfallen dieses Abschnittes zu besorgen. Dies stehe in krassem Wider­spruch zu dem sich aus dem Nationalen Gewässer­bewirtschaftungsplan ergeben­den Zielzustand für dieses Oberflächengewässer.

 

Das G/I zweige bei dem Teilungsbauwerk nordöstlich der Ortschaft „K“ in der Marktgemeinde M eindeutig vom W M in Richtung T ab und vereinige sich wieder mit diesem und sei somit ein Teil des W M. Der W M und auch seine Seitenarme seien historisch Teil des xsystems gewesen.

 

Im Nationalen Gewässerbewirtschaftungsplan 2009 sei der W M mit seinen Nebenarmen und Feilbächen als eigener Basiswasserkörper mit der Nummer 41122 ausgewiesen. Das G/I mit einer Gesamtlänge von rund 6,2 km sei ein wesent­licher Teil dieses Wasserkörpers.

 

Die historischen Unterlagen, auf die sich die belangte Behörde in ihrer Beurteilung der Seitenarme gestützt habe, seien nicht dem Parteiengehör unterworfen worden und habe daher der Erstbeschwerdeführer keine Stellungnahme dazu vor Bescheiderlassung abgeben können und wäre ein anderes Verfahrensergebnis bei Abgabe einer solchen Stellungnahme zu er­warten gewesen.

 

Das G/I sei schon allein aufgrund der Wasserkörpereinteilung des nationalen Gewässerbewirtschaftungsplanes 2009 als Teil des W M anzusehen.

 

In der Grundsatzgenehmigung für die Bachabkehren 2011, 2013 und 2015 des rechtskräftigen Bescheides GZ: BZ-Wa-3049-2011 vom 30. September 2011 sei die wasserrechtliche Grundsatzbewilligung auf Grundlage und nach Maßgabe der vorliegenden Pro­jektsunterlagen erteilt worden. Teil dieser Projektsunterlagen sei die als Einreichprojekt gekennzeichnete „Ermittlung einer ökologisch begrün­deten Mindestdotation für die Dauer der Bachabkehr“ der Umweltgutachten P OG vom Jänner 2010. Darin werde einerseits das G namentlich als Nebenarm des W M“ angeführt und andererseits eine Dotation dieser Neben­arme mit 90 l/s angegeben. Da im Spruchteil der Grundsatz­genehmigung nur das Maß der Wasserbenutzung (die bei der „S H“ abzugebende Mindestwassermenge), die Vorlagefristen für die Detailprojekte, der Zweck und das betroffene Gewässer angeführt seien und abschließend festgehalten werde, dass alle übrigen wasserrechtlichen Fragen den noch abzuführenden wasser­recht­lichen Detailverfahren vorbehalten würden, ergebe sich die Restwasserdotation des G sehr wohl als Teil der rechtskräftigen Grundsatzgenehmigung, da die Dotation des G eine wasserrechtliche Frage ist, die entsprechend der Grundsatzgenehmigung im Detailverfahren als Bestandteil des wasserrechtlich bewilligten Projektes der Grundsatzgenehmigung zu behandeln wäre.

 

Weiters seien im Gutachten der Amtssachverständigen für Biologie und Fischerei in der Verhandlungsschrift zum angefochtenen Bescheid neun Messstellen für das abiotische Monitoring zur Ermittlung der Mindestwassertiefen und der Mindest­fließgeschwindigkeiten gemäß Anlage G der Qualitätszielverordnung Ökologie Oberflächengewässer für die Fischregion „Epipotamal mittel“ im Zuge der Rest­wasserdotierung am W M und seinen Nebenarmen festgelegt worden. Im angefochtenen Bescheid seien aber nur sechs Messstellen vorge­schrieben worden und der Bereich „I“ nicht in die Bescheidauflagen aufgenommen worden. Diese Reduktion der Messstellen sei in der Bescheidbe­gründung weder behandelt, noch begründet worden. Eine Reduktion der Mess­stellen bewirke eine Verringerung der Aussagekraft des abiotischen Monitorings, welches als Grundlage für die endgültige Festlegung der Restwassermenge für weitere 40 Jahre benötigt werde, da die 500 l/s an Restwassermenge für die xbachabkehr 2015 letztendlich nur auf einer groben Schätzung des Amts­sach­verständigen für Biologie basiere.

 

2.1.2. Mit Schriftsatz vom 27. August 2015 erfolgte vom Erstbeschwerdeführer noch eine ergänzende Stellungnahme samt Urkundenvorlage. Darin wurde zusam­men­gefasst im Wesentlichen ausgeführt, dass der rund 35 km lange W M mit seinen Nebenarmen xbach, xgraben und I (dazu gehöre im ersten Teil auch das sogenannte G) historisch gesehen aus ehemaligen linksufrigen Nebenarmen der T entstanden sei und daher eindeutig als natürliches Gewässer einzustufen sei. Vor der Regulierung sei die T im gegenständlichen Bereich furkierend verlaufen und habe der damalige xverlauf aus einem Hauptstrom, Verzweigungen und Nebenarmen, dazwischen vielen Inseln und einem ausgedehnten Auwald bestanden.

 

Das G sei ein naturnahes, meist mit Ufergehölzstreifen begleitetes Gewässer mit einer Vielzahl von Totholzstrukturen und somit ein ökologisch wert­voller Teil des W M. Durch die derzeitige Bachabkehr komme es zu einem Fischsterben und einem Verlust des ökologisch wertvollen Lebens­raumes sowie zu einer Beeinträchtigung der gesamten Biozönose auf einer Länge von rund 2 km. Dadurch sei eine Zielverfehlung gemäß Wasserrahmenrichtlinie zu besorgen, zumal es sich eindeutig um einen Bereich handle, der nicht mehr als kleinräumig im Sinne der Qualitätszielverordnung Ökologie Oberflächen­gewäs­ser angesehen werden könne.

 

Die Restwasserdotation des G im Ausmaß von 90 l/s, wie bei den Nebenarmen xbach und xgraben im Zuge der Bachabkehr sei aufgrund der Erkenntnisse einer Begehung auch ohne großen technischen Auf­wand, z.B. durch Auflegen von Sandsäcken im W M, möglich.

 

In einer wasserrechtlichen Bewilligung mit Bescheid vom 6. September 1947 unter Wasserbuch-Postzahl x, in welcher der Einbau einer Entlastungs­öffnung zur Verhinderung von Eisstauen bewilligt wurde, sei in der Verhand­lungsschrift der Bereich des G als Bachstrecke bezeichnet worden und daraus abzuleiten, dass das G als Fließgewässer und nicht nur als Entlastungsgerinne zu klassifizieren sei.

 

Im Kollaudierungsbescheid vom 13. Juni 1949 sei bezüglich der Verhaimung ein Unterwasserspiegel mit der Kote 7,802 festgelegt worden. Aus der Angabe eines Unterwasserspiegels sei eindeu­tig abzuleiten, dass das Gerinne und somit das G dotiert gewesen sei, ohne dass die Entlastungsöffnung für die Eisabfuhr geöffnet war.

 

Zusammenfassend ergebe sich, dass das G als Oberlauf des I eindeutig ein natür­liches Gewässer und ein Nebenarm des W M sei und eine Restwasser-dotation zur Wahrung des öffentlichen Interesses unum­gänglich sei.

 

Dieser Stellungnahme wurden auch ergänzende Urkunden über den historischen und aktuellen Verlauf des W M und des G/I beigelegt sowie ein Aktenvermerk über die Begehung des G am 11. August 2015, an der neben den Amtssachverständigen für Fischerei und Hydrobiologie, DI. N W von der Abteilung Oberflächengewässer­wirtschaft - Planung und Dr. R L von der Abteilung Anlagen-, Umwelt- und Wasserrecht - Wasserwirtschaftliches Planungs­­organ teilgenommen haben.

 

2.2.1. Seitens der Zweitbeschwerdeführer wurde in ihrer Beschwerde inhaltlich beantragt, den Antrag auf Erteilung einer wasserrechtlichen Detailgenehmigung für die xbachabkehr gänzlich abzuweisen; in eventu nur unter den Auflagen zu genehmigen, vor jeder Abkehr des W M von Amts wegen eine Erhebung des aktuell gegebenen Bestandes an Fischen, Kleinlebewesen und Futtertieren im gesamten Verlauf des Baches samt Nebengerinnen durchzu­führen und bei jeder Abkehr des W M die Belassung einer Rest­wassermenge von zumindest 500 l/s während der gesamten Dauer der Bachab­kehr und auf der gesamten Länge des Baches einschließlich der Nebengerinne anzuordnen und sicherzustellen und im Falle der Bewilligung einer Bachabkehr auszusprechen, dass die Konsenswerberin schuldig sei, den Beschwerdeführern für sämtliche, aus der Abkehr des W M erwachsenen vermögens­rechtlichen Nachteile binnen 14 Tagen bei sonstigem Zwang eine Entschädigung von zumindest 5.000 Euro pro Bachabkehr zu bezahlen habe; in eventu die gegen­ständliche Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen sowie den angefochtenen Bescheid im Spruchpunkt II. dahingehend abzuändern, dass dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 122 Wasserrechtsgesetz stattgegeben werde; in eventu den angefochtenen Bescheid auch hinsichtlich Spruchpunkt II. zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die Verwaltungs­behörde I. Instanz zurückzuverweisen.

 

Dazu wurde zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass die nach der Geschäftsverteilung zuständigen Mitglieder des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich und deren allenfalls zuständige Vertreter wegen Befangenheit abgelehnt würden, da als Vertreter der Konsenswerberin Herr HR i.R. Dr. O F auftrete. Dieser sei bis zu seiner Pensionierung als leitender Beamter des Amtes der Oö. Landesregierung (nach eigenen Angaben Gruppenleiter der Wasserrechtsabteilung) in der Vergangenheit auch mit der Bearbeitung von Eingaben der Zeitbeschwerdeführer betreffend die Abkehr des W M befasst gewesen.

 

Die Zweitbeschwerdeführer würden davon ausgehen, dass Herr Dr. F als langjähriger leitender Beamter des Landes Oberöster­reich den zuständigen Mitgliedern des Landesverwaltungsgerichtes Oberöster­reich persönlich und beruflich jedenfalls sehr gut bekannt sei. Es sei auch möglich, dass Herr Dr. F im Aktivstand ehemals Ausbildender oder Vorge­setzter eines oder mehrerer Mitglieder des Landesverwaltungsgerichtes Ober­österreich gewesen sei. Diese Umstände könnten im Sinne einer Befangenheit von Mitgliedern des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich nachwirken.

 

Weiters sei zu überprüfen, ob allenfalls zuständige Mitglieder des Landesverwal­tungsgerichtes Oberösterreich vor ihrer richterlichen Tätigkeit bei der Stadt Wels oder deren städtischen Unternehmen beschäftigt gewesen seien. Die Stadt Wels sei aufgrund ihrer Beteiligung an wesentlichen städtischen (Versorgungs-) Betrieben und deren Mitgliedschaft bei der Wassergenossenschaft W M (= Konsenswerberin) nicht unparteiisch. Eine frühere Tätigkeit für die Stadt Wels oder deren städtische Unternehmen könnte im Sinne der Befangenheit von Mitgliedern des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich nachwirken.

 

Hinsichtlich Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides wurde vorgebracht, dass die Beschwerdeführer Inhaber diverser Fischereirechte am W M samt Nebengewässern seien. Das geplante Vorhaben betreffe 25 Kleinkraft­werke, welche in die Zuständigkeitsbereiche verschiedener Verwaltungsbehörden fallen würden, nämlich der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land, des Magistrates der Stadt Wels, der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land und des Magistrates der Landeshauptstadt Linz. Nach der Bestimmung des § 101 Abs. 2 WRG 1959 sei für dieses Verfahren jedenfalls die Behörde der höheren Instanz zuständig. Dennoch habe als Behörde I. Instanz der Bürgermeister der Stadt Wels entschieden, der damit eine Zuständigkeit in Anspruch genommen habe, die ihm von Gesetzes wegen nicht zustehe. Weiters sei der Bürgermeister der Stadt Wels unmittelbar und mittelbar im Wege von Beteiligungen an städtischen Unternehmen Betroffe­ner des geplanten Vorhabens und Partei des Verfahrens. Der Bürgermeister der Stadt Wels als Organ der erkennenden Behörde sei gleichzeitig Partei des gegen­ständlichen Verfahrens, was jedenfalls eine Befangenheit bewirke.

 

Der W M werde auf Betreiben der Wassergenossenschaft W M in zweijährigen Abständen abgekehrt. Bei diesen Bachabkehren sei es regelmäßig zu einem massiven Absterben von Fischen, Kleinlebewesen und Futtertieren gekommen. Den Beschwerdeführern gehe es keineswegs darum, xbachabkehren gänzlich zu verhindern, sondern darum, dass ausreichende und wirksame Vorkehrungen getroffen werden, damit massive und nicht wieder gutzumachende Schäden, welche nachweislich bei jeder der in den letzten Jahren durchgeführten Bachabkehren aufgetreten seien, abgewendet werden. Die Zweit-beschwerdeführer würden daher als Fischereiberechtigte Maßnahmen zum Schutz der Fischerei in Form der geforderten Restwassermengen verlangen.

Die Vorschreibung einer Restwasserdotation von 500 l/s nur bei der „S H“ stelle nach den Erfahrungen der Bachabkehren 2011 und 2013 keine ausreichende Maßnahme zum Schutz der Fischerei dar. Die belangte Behörde sei aufgrund der vorliegenden Beweisergebnisse, insbesondere in Bezug auf diese Bachabkehren, jedenfalls von Amts wegen verpflichtet gewesen, den Sachverhalt vollständig aufzuklären. Eine Bindung an den Grundsatzbescheid bestehe nur insoweit, als im Detailbescheid keine niedrigere Restwasserdotation als 500 l/s bei der „S H“ festgelegt werden dürfe. Aufgrund der vergangenen Erfahrungen sei die Behörde von Amts wegen verpflichtet gewesen, eine aus­reichende (höhere) Restwassermenge im gesamten Verlauf des xbaches einschließlich seiner Nebengerinne festzulegen und sicherzustellen. Die im angefochtenen Bescheid angeordneten Auflagen würden keinen ausreichenden Schutz für die Fischerei gewährleisten.

 

Es sei zu Unrecht unterlassen worden, eine Restwasserdotation des I inklusive des sogenannten G auflagemäßig festzulegen. Ein Trockenfallen dieser Gewässerstrecke sei nicht vertretbar. Diese Gewässerstrecke sei ohne Zweifel Teil des xbaches. Durch Verweis auf angeblich historische Unterlagen, die den Beschwerdeführern nicht zum Parteiengehör gebracht worden seien, versuche die belangte Behörde zu begründen, dass das I nicht als Nebengewässer des xbaches zu sehen sei. Diese Einschätzung der belangten Behörde entbehre jeglicher Beweisgrundlage. Tatsächlich stelle sowohl das I als auch sein als G bezeichneter Zufluss eine Einheit mit dem W M dar und werde von diesem gespeist.

 

Zum Beweis dieses Vorbringens werde ausdrück­lich die Einholung eines Gutachtens eines gerichtlich beeideten Sachverständigen für Gewässerkunde sowie die Einvernahme der Beschwerdeführer im Rahmen einer mündlichen Verhandlung beantragt.

 

Durch die Heranziehung einer Schützentafel mit einer freien Durchflusshöhe von 0,08 m sei in keiner Weise garantiert, dass der erwartete Durchfluss auch tatsächlich erreicht werde. Auch der wasserbautechnische Amtssachverständige habe eingeräumt, dass mit Nachjustierungen zu rechnen sei, um die festgelegte Dotation zu erreichen. Eine derart unbestimmte Auflage sei mangels Vollstreck­barkeit gesetzwidrig. Aus dieser vagen und völlig unzureichend konkretisierten Auflage ergebe sich außerdem, dass es zum Zeit­punkt der Bescheiderlassung keine ausreichenden Projektsunterlagen und Beweisergebnisse gegeben habe, aus denen eine ausreichende Restwasserdotation abgeleitet werden könnte. Das vorgelegte Detailprojekt sei unter anderem hinsichtlich der Restwasserdotation derart unbestimmt und unvollstän­dig, dass es keinesfalls die Anforderungen, welche nach den Vorgaben des Grundsatzbescheides an das Detailprojekt zu stellen seien, erfüllt habe. Auf diesen Umstand hätten mehrere Sachverständige im Zuge der Vorprüfung des Projektes hingewiesen.

Die mitbeteiligte Partei habe die im Bescheid vom 30. September 2011 festgelegte Vorlagefrist nicht eingehalten, sodass der Grund­­satzbescheid damit außer Kraft getreten sei und über das vorgelegte Projekt nicht einmal verhandelt hätte werden dürfen.

 

Auch das verfügte abiotische Monitoring als Überprüfungsmaßnahme für den Verlauf der Bachabkehr 2015 sei bei Weitem nicht ausreichend, darüber hinaus umfasse es die Nebengewässer (unter anderem das I) zu Unrecht nicht.

 

Die verordnete Restwasserdotierung des xbaches und des xgrabens von mindestens 90 l/s sei keinesfalls ausreichend, um genügend Restwasser in diesen Nebengewässern zu garantieren. Außerdem sei nicht ersicht­lich, auf Grundlage welcher Beweisergebnisse die belangte Behörde zu der Rest­wasser­menge von 90 l/s gelange.

 

Die verordnete Messung der Dotationsmenge nur 1 km abwärts der „S H“ sei keine im Sinne des Grundsatzbescheides verordnete geeignete Maßnahme, um sicherzustellen, dass die konkrete Abgabe dieser Menge überprüft werden könne. Vielmehr wäre die Messung unmittelbar nach der „S H“ und zusätzlich an mehreren geeigneten Stellen im gesamten Verlauf des W M und seiner Nebengerinne anzuordnen gewesen. Dies ergebe sich zwingend aus dem aktenkundigen Umstand, dass der W M eine Gesamtlänge von rund 30 km aufweise und es im Verlauf des Baches flussabwärts zu erheblichen Sickerverlusten komme, welche die Restwasserdotation erheblich reduzieren würden.

 

Die mündliche Verhandlung vom 5. März 2015 sei laut Ladung der belangten Behörde ausdrücklich und unmissverständlich nur für die Detailbewilligung für die Abkehr des W M in der Zeit vom 27. September bis längstens 4. Oktober 2015 anberaumt und abgehalten worden. Eine Genehmigung für Folgejahre sei nicht Verhandlungsgegenstand gewesen und hätte von der belangten Behörde daher auch nicht erteilt werden dürfen. Diese Vorgangsweise stelle eine krasse Verletzung des Rechtes auf Parteiengehör dar, zumal der Ver­handlungsgegenstand und die darauf abzielende Vorbereitung der anderen am Verfahren beteiligten Parteien durch die Ladung verbindlich determiniert seien. Die Beschwerdeführer seien durch diese Vorgehensweise daran gehindert worden, ihre Einwendungen in Bezug auf künftige Bachabkehren vorzubringen und dazu Anträge zu stellen. Diese krasse Verletzung des Rechtes auf Parteien­gehör könne auch nicht dadurch saniert werden, dass die Beschwerdeführer ein Rechtsmittel erheben könnten, zumal dadurch der Instanzenzug verkürzt würde.

 

Da die belangte Behörde nur über die Bachabkehr 2015 verhandelt habe, müsse das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zwingend alle Bestimmungen des angefochtenen Bescheides, die über die Bachabkehr 2015 hinausreichen würden, ersatzlos beheben.

 

Weiters seien die Voraussetzungen für eine Bewilligungsdauer von 40 Jahren weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht erfüllt. Aus der Stellungnahme des W P ergebe sich, dass zunächst im Zuge der Bachabkehr 2015 ein abiotisches Monitoring durchzuführen sei und erst nach dessen Vorliegen weitere Überlegungen für spätere Bachabkehren angestellt werden könnten. Weiters sei auch das Intervall der zweijährigen Bachabkehr zu hinterfragen.

 

Eine Trennung des Ausspruches über die Verleihung einer wasserrechtlichen Bewilligung und die Bestimmungen der Entschädigungsleistungen dürfe nur aus­nahmsweise erfolgen. Es sei eingehend zu begründen, warum die Festsetzung einer Entschädigung nicht schon im Grundbescheid möglich sei. Nach § 117
Abs. 1 WRG 1959 könne nur die festzusetzende Höhe und Art der Leistung vorbehalten werden, nicht aber die Frage, ob überhaupt dem Grunde nach eine Entschädi­gung gebühre. Die Erteilung einer wasserrechtlichen Bewilligung ohne gleich­zeitige Entscheidung über die Entschädigung sei rechtswidrig und führe auch zur Rechtswidrigkeit der wasserrechtlichen Bewilligung selbst. Die von der belangten Behörde verfügte „allfällige“ Festsetzung einer beantragten Entschä­digung sei jedenfalls rechtswidrig und verletze die Beschwerdeführer in ihrem gesetzlich gewährleisteten Recht auf Zuerkennung einer Entschädigung.

 

Die Ausführungen im angefochtenen Bescheid, das Gutachten des Sachver­ständigen DI. C G sei allgemein und abstrakt, würden völlig ins Leere gehen.

 

Auch die Einschätzung der belangten Behörde, aufgrund der zu erwartenden Wassertiefe sei kein Abfischen notwendig, entbehre jeglicher Grundlage und sei durch das durchgeführte Beweisverfahren in keinster Weise gedeckt. Vielmehr sei konkret zu erwarten, dass es in Teilen des xbaches und seiner Nebengerinne notwendig sein werde, Abfischungen zur Rettung der Fische vorzunehmen, was umfangreiche Kosten verursachen werde. Es müssten Transportbehälter, Sauerstoffflaschen, Elektroaggregate zum Abfischen, Netze, Kescher, Wathosen, etc. herbeigeschafft werden, die Fischereiberechtigten würden mit mehreren Helfern viele Stunden im Einsatz sein, um den xbach und seine Nebengewässer abzufischen, um größere Schäden für die Fischerei zu vermeiden. Den Beschwerdeführern hätte jedenfalls eine Entschädigung von zumindest
5.000 Euro zuerkannt werden müssen, zumindest hätte die Fest­setzung einer Entschädigung dem Grunde nach schon im hier angefochtenen Genehmigungsbescheid erfolgen müssen.

 

Für die Bemessung der Entschädigungsansprüche sei unter anderem auch die Erhebung des aktuell gegebenen Bestandes an Fischen, Kleinlebewesen und Futtertieren im gesamten Verlauf des W M einschließlich Neben­gerinnen wesentlich. Die belangte Behörde hätte daher vor Erteilung der Detail­ge­nehmigung von Amts wegen entsprechende Erhebungen durchführen müssen. Sie habe sich mit dem entsprechenden Antrag des Erstbeschwerdeführers über­haupt nicht befasst.

 

Die belangte Behörde hätte grundlegende Verfahrensfehler in ihrem Ermittlungs­verfahren begangen und sei Beweisanträgen nicht nachgekommen.

 

Zum Beweis des gesamten Vorbringens würden sich die Beschwerdeführer auf folgende Beweismittel berufen:

-       Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen für Gewässerkunde

-       Durchführung eines Ortsaugenscheines durch das Gericht, insbesondere am Lauf des I samt G

-       Beischaffung des Berichtes des Amtes der Oö. Landesregierung vom
3. August 2008 (Zl. OGW-GS-601704-2008-Wn)

-       Einsicht in das Gutachten von Herrn Dipl.-Ing. C G vom September 2009

-       Einsicht in die fischereifachliche Stellungnahme von Herrn Ing. K H vom
30. Juli 2012

-       Beischaffung des Aktes der Polizeiinspektion K, Zl. D1/10983/2013, der LPD OÖ

-       Einsicht in Fotodokumentationen über vergangene xbachabkehren

-       Einsicht in das offene Fischereibuch

-       Einvernahme der Beschwerdeführer

-       Akt GZ: BZ-Wa-3049-2011 Magistrates der Stadt Wels

 

Hinsichtlich Spruchabschnitt II. des angefochtenen Bescheides wurde zusammen­gefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass § 30 WRG 1959 die allgemeinen Ziel­bestimmungen enthalte, welche bei allen wasserrechtlich relevanten Maßnahmen und Verhaltensweisen zu beachten seien. Der Schutz der Gewässer umfasse das Gewässer in seiner Gesamtheit im ökologischen Gefüge. Durch Trockenfallen des Baches und seiner Nebengerinne komme es zu einer wesentlichen ökologischen Beeinträchtigung des gesamten Gewässers, da auch alle kleinen Gewässerorga­nismen absterben würden, die für die natürliche Funktion eines Gewässers unabdingbar seien. Der Schutz der Fischerei bzw. der Fischereirechte stelle ein vom Wasserrechtsgesetz anerkanntes Schutzgut dar, welches im Rahmen des
§ 30 WRG 1959 zu beachten sei. Daher seien die Fischereiberechtigten nach § 15 ausdrücklich berechtigt, Maßnahmen zum Schutz der Fischerei zu begehren.

 

Damit sei erwiesen, dass der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung auf den Schutz eines im Wasserrechtsgesetz anerkannten Schutzgutes abziele.

 

In der Praxis der bisherigen Bachabkehren 2011 und 2013 habe sich gezeigt, dass die Restwasserdotation kein geeignetes Mittel darstelle, um ein Trocken­fallen des Bachbettes zu verhindern. Außerdem habe sich bei den letzten Bach­abkehren gezeigt, dass die Einhaltung der Auflagen von der belangten Behörde während der Bachabkehr bisher nicht ausreichend kontrolliert worden sei. Zum Schutz ihrer Fischereirechte hätten die Beschwerdeführer ein rechtliches Interesse an der genauen Überprüfung der Einhaltung der behördlich fest­gelegten Restwassermenge. Dies könne nur während der Bachabkehr selbst festgestellt werden, weshalb das Vorliegen von Gefahr im Verzug jedenfalls gegeben sei.

 

Zu den zu schützenden Interessen des § 122 WRG 1959 gehöre auch der Schutz vor einem drohenden Schaden. In § 122 Abs. 7 WRG 1959 sei explizit auch die Vornahme von Ermittlungen genannt, welche mit einer einst­weiligen Verfügung angeordnet werden könnten.

 

Die belangte Behörde hätte daher die Vornahme von Ermittlungen durch Beiziehung von Sachverständigen für Biologie, für Fischkunde und für Veterinärwesen darüber anzuordnen gehabt, ob, wann, wo und in welchem Ausmaß während der Bachabkehr des W M einschließlich Nebengerinnen Restwasser vorhanden sei und für den Fall, dass kein ausreichendes Restwasser festgestellt werden sollte, gleichzeitig schon jetzt die Maßnahmen zur Sicherstellung einer Restwasser­menge im Aus­maß von zumindest 500 l/s im Verlauf des W M einschließlich Nebengerinnen anordnen müssen, um ein Absterben von Fischen, Kleinlebe­wesen und Futtertieren während der Bachabkehr zu verhindern. Die belangte Behörde habe dazu kein gesetzmäßiges Ermittlungsverfahren durchge­führt und ihrer gesetzlichen Feststellungs- und Begründungspflicht nicht entsprochen.

 

2.2.2. Mit Schriftsatz vom 27. August 2015 wurde durch die Zweitbe­schwerde­führer die Befangenheit des konkreten entscheidenden Richters des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich mit der Begründung geltend gemacht, dass dieser ihrem Rechtsvertreter mündlich mitgeteilt habe, dass er den Vertreter der Konsenswerberin, HR i.R. Dr. F, als langjährigen Arbeitskollegen kenne und mit ihm „per Du“ sei. Er sei ungefähr zehn Jahre lang selbst in der Wasserrechtsabteilung des Amtes der Oö. Landesregierung tätig gewesen, fühle sich allerdings nicht befangen. Es genüge bereits der Anschein einer Befangenheit, der hier vorliegen würde.

 

Weiters seien die geladenen Amtssachverständigen bereits am Verfahren vor der belangten Behörde als Sachverständige beteiligt gewesen und seien diese wegen der bestehenden Weisungsbindung und wegen der organisatorischen und dienst­rechtlichen Integration in die Verwaltungsorganisationen befangen und dürften dem Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich generell nicht als Sachverständige beigezogen werden.

 

Weiters begründe auch der Umstand, dass HR i.R. Dr. F als langjähriger leitender Beamter des Landes Ober­österreich den Amtssachverständigen persönlich und beruflich jedenfalls sehr gut bekannt sei, eine Befangenheit der Amtssachverständigen.

 

Es bestehe auch die Möglichkeit, dass Herr Dr. F im Aktivstand ehemals Ausbildender oder Vor­gesetzter gewesen sei und könnten diese Umstände im Sinne einer Befangenheit der Amtssachverständigen nachwirken, wobei schon der bloße Anschein von Befangenheit genüge. Die Zweitbeschwerdeführer würden daher die Amtssach­verständigen im Verfahren vor dem Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich als befangen ablehnen.

 

Es wurden daher die Anträge gestellt, die Rechtssache einem anderen Richter zuzuweisen, die am 31. August 2015 angesetzte mündliche Verhandlung abzu­beraumen und die Verhandlung unter Beiziehung unabhängiger, gerichtlich beei­deter Sachverständiger auf einen anderen Termin zu verlegen.

 

Unter den derzeit gegebenen Bedingungen wäre ein objektives, faires Verfahren nicht zu erwarten, weshalb die Beschwerdeführer den Verhandlungstermin am 31. August 2015 - falls der Termin aufrecht bleiben sollte - nicht wahrnehmen würden. Dies stelle jedoch ausdrücklich keinen Verzicht auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung dar.

 

In der Sache wurde ergänzend vorgebracht, dass die Ausführungen des Herrn DI. N W in seinem Bericht vom 3. August 2008 zeigen würden, dass es mit geringem Aufwand möglich sei, ein Trockenfallen des Bachabschnittes G zu verhindern und dadurch sichergestellt wäre, dass ein erneutes Trockenfallen mit den negativen Folgen vermieden werde. Als Ausführungsvorschlag sei dargelegt worden, ein Sohlgurt sowie rechts- und linksufrig je eine Führungs­schiene
(C-Profil aus Stahl, in welche Dammbalken bis zur erforderlichen Höhe eingesetzt werden) zu errichten bzw. eine Pumpe zu installieren oder eine temporäre Stauanlage im xbach. Diese Vorkehrungen zum Schutz der Fischerei seien zusätzlich in die von der Konsenswerberin einzuhaltenden Auflagen aufzunehmen.

 

2.3.1. Mit Schriftsatz vom 27. August 2015 wurde vom Rechtsvertreter der Konsenswerberin zur Beschwerde der Zweitbeschwerdeführer ausgeführt, dass der Antrag auf eine gänzliche Abweisung des Antrages auf wasserrechtliche Bewilligung den Bestimmungen des § 15 WRG 1959 widerspreche und unzulässig sei.

 

Der angefochtene Bescheid stelle lediglich die Detailbewilligung im Rahmen der Grundsatzgenehmigung aus 2011 dar. Die angestrebte Bewilligungsdauer von
40 Jahren sowie das kürzest mögliche Intervall von zwei Jahren seien schon im Antrag auf generelle Bewilligung aus dem Jahr 2011 enthalten.

 

Eine Bestandsaufnahme erübrige sich aufgrund der fachtechnischen Aussagen der Amtssachverständigen für Biologie und Fischereiwesen.

 

Die Restwasserdotation einschließlich der Dotierung namentlich angeführter Nebengerinne sei nach dem gestellten Antrag der Konsenswerberin Inhalt der Grundsatzgenehmigung und die Entscheidung 2015 sei lediglich die Detailbewilligung auf deren Basis. Im rechtskräftigen Bescheid über die Grundsatzgenehmigung sei ausdrücklich die projektsgemäße Ausführung angeordnet worden. Der gegebene Rechtsbestand beziehe sich sowohl auf die Restwasserdotation als auch auf die Dotationsver­teilung namentlich angeführter Nebengerinne. Da darüber hinausgehende Dotationen von der Grundsatz­genehmigung nicht erfasst seien, würden diese den Bereich des Rechtsbestandes bei Weitem überschreiten und im Detailverfahren keinesfalls Deckung finden.

 

Die Bemessung einer zahlenmäßig fixierten Mindestentschädigung sei dem Wasserrechtsgesetz fremd und contra legem. Vermögensrechtliche Nachteile seien nach fachlicher Voraussicht der befassten Amtssachverständigen nicht zu erwarten.

 

Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stelle eine völlige Fehl­interpretation des § 122 WRG 1959 dar.

 

Durch den Landeshauptmann von Oberösterreich als gemeinsame Oberbehörde sei im Sinne des § 101 WRG 1959 der Magistrat der Stadt Wels zur verfahrens­führenden Behörde bestimmt worden. Ein Widerstreit nach den §§ 16 und 17 WRG 1959 läge nicht vor und würden die diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerde völlig ins Leere gehen.

 

Die Bewilligungen 2011 und 2013 für die Bachabkehren seien jeweils nach Abschluss der Rechtsmittelverfahren bis zu den Höchstgerichten rechtskräftig und könnten keinesfalls einen Gegenstand des nunmehrigen Beschwerde­ver­fahrens bilden.

 

Hinsichtlich der Fragen der Abgeltung vermögensrechtlicher Nachteile für die Fischereiberechtigten aus vergangenen Bachabkehren seien Schadenersatzver­fahren beim Landesgericht W anhängig und würden diese keineswegs den Gegenstand im gegenständlichen Verfahren bilden.

 

Das gegenständliche Verfahren sei ordnungsgemäß nach den Regelungen über Grundsatz- und Detailgenehmigung im Wasserrechtsgesetz abgeführt worden.

 

Auch vermögensrechtliche Nachteile seien angesichts des Umstandes, dass seitens der Fischereiberechtigten bei der Verhandlung über die Anträge 2011 eine Restwasserdotation von 400 l/s gefordert worden sei und tatsächlich eine Festlegung auf mindestens 500 l/s erfolge, nicht nachvollziehbar.

 

Das Fischereirecht sei kein Schutzgut im Sinne des Wasserrechtsgesetzes.

 

Das W P sei kein Amtssachverständiger im Ver­fah­ren, sondern Organpartei.

 

Das I würde auch während der Zeit der Bachabkehren eine Wasserführung durch externe Zuflüsse von geschätzt 350 l/s haben. Aus gesicherten historischen Quellen werde das I als Teil des xsystems und diesem zugehörig dargestellt.

 

Nach Durchführung des Schotterabbaus durch die Firma W sowie des Baus des Kraftwerkes T-P sei es zu gravierenden anthropogenen Veränderungen gekommen, sodass dieser Bereich über die historischen Gegebenheiten hinaus kein natür­liches Nebengerinne des xbaches darstelle.

 

Ähnliches gelte für das G, sodass auch dieses dem xsystem zugehörig anzusehen sei, mit der einschränkenden Bemerkung, dass eine definierte Linienführung bis zu Beginn des 19. Jahrhunderts nicht eindeutig nachvollziehbar sei. Spätestens seit 1947 im Verfahren des Landeshauptmannes von Oberösterreich als Wasser­rechts­­behörde I. Instanz sei dokumentiert, dass die beiden sich vereinigenden Arme des G dazu dienten, eine Sicherung des Wasserspiegels im Gerinne des xbaches gegen zu hohes Ansteigen zu gewährleisten sowie eine Wasserabfuhr bei Eisstau zu ermöglichen.

 

Ein natürlicher Seitenarm bedürfe keiner wasser­rechtlichen Bewilligung und könne die Bewilligung nur auf die künstliche Funktion als Entlastungsgerinne zurückgeführt werden.

 

Abgesehen davon sei Wasserberechtigter die Stadtgemeinde M. Eingriffe in die vorhandene Schwelle würden einen Eingriff in ein fremdes Wasserbenutzungsrecht bedeuten.

 

Das gegenständliche Detailprojekt sei fristgerecht vorgelegt und nach erfolgter Vorprüfung für verhandlungsreif angesehen und darüber eine Verhandlung abge­führt worden.

 

Die Wassergenossenschaft habe sich auch bereit erklärt, sich dem von der Behörde angeordneten Monitoring zu unterziehen.

 

Ein Hinweis auf § 34 WRG 1959 entbehre jeder Logik und würden diese Bestim­mungen nur für Schutz- und Schongebiete gelten.

 

Ein Zusammenhang des Gutachtens G zur Abkehr 2007, beauftragt 2008 und erstellt 2009, mit der nunmehrigen xbachabkehr 2015 mit völlig geänderten Vorzeichen sei absolut nicht nachvollziehbar.

 

Zur einstweiligen Verfügung könne nicht erblickt werden, worin die unmittelbar drohende Gefahr einer Bachabkehr im September 2015 bei der mündlichen Ver­handlung im März 2015 gelegen sein solle, das Instrumentarium des § 122 sei somit im konkreten Falle denkunmöglich.

 

2.3.2. Zur Beschwerde des Erstbeschwerdeführers wurden hinsichtlich des Verhältnisses Grundsatzgenehmigung und Detailbewilligung sowie der Bewilligungsdauer inhaltsgleiche Ausführungen wie schon zum Beschwerde­vorbringen der Zweitbeschwerdeführer getätigt. Gleiches gilt für die Dotierung des xbaches und der Nebengerinne und die Einstufung des I samt G.

 

Zur grundsätzlichen Einordnung des W M sei anzumerken, dass seine Rechtsnatur nach wie vor nicht eindeutig geklärt sei. Der W M sei zwar als Wasserkörper ausgewiesen, es würde aber eine definitive Bewertung fehlen und existiere keine gesetzlich fundierte Zuordnung zu entsprechenden Regionen.

 

Zum Monitoring seien die Messstellen so anzuordnen, als damit der konsensge­mäße Ablauf der Abkehr nachvollzogen werden könne. Bereiche, die nicht von Grundsatzgenehmigung und Detailgenehmigung erfasst seien, hätten außerhalb des Monitorings zu verbleiben und betreffe dies insbesondere I und G.

 

Es würde daher den Forderungen auf Dotation von Nebengerinnen und zusätzlichen Monitoringstellen entschieden entgegengetreten werden.

 

3.1.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die behördlichen Verfahrensakten sowie die vorgelegten Schrift­sätze samt Beilagen, in denen bereits sämtliche, schriftlich beantragten Urkunden im Vorbringen der Zweitbeschwerdeführer enthalten waren, sodass eine weitere Beischaffung entbehrlich war. Weiters wurde am 31. August 2015 eine öffentliche mündliche Verhandlung unter Beiziehung von Amtssach­verständigen aus den Fachbereichen Wasserbautechnik, Fischereiwesen und Hydrobiologie, verbunden mit einem Lokalaugenschein, durchgeführt.

 

3.1.2. Nach Anberaumung der Verhandlung erfolgte mit Schriftsatz des Rechts­ver­treters der Zweitbeschwerdeführer vom 18. August 2015 eine Vertagungsbitte mit der Begründung, dass der Rechtsvertreter selbst an diesem Tag eine Zeugen­­ladung beim Landesgericht W habe und eine Substitution aufgrund der Komplexität der Sach- und Rechtslage untunlich sei.

 

Über Rückfrage beim Landes­gericht W wurde von der dortigen Geschäfts­abteilung mitgeteilt, dass die angeführte Verhandlung auf Mitte September 2015 verlegt worden sei und dies auch am 10. August 2015 an den Rechtsvertreter versendet worden sei. Auf telefonische Rückfrage in der Kanzlei des Rechtsvertreters wurde von einer dortigen Kanzleiangestellten mitgeteilt, dass der Rechtsvertreter bis 7. September 2015 auf Urlaub sei.

Mit E-Mail vom 24. August 2015 wurde dem Rechtsvertreter mitgeteilt, dass seiner Vertagungsbitte nicht entsprochen wird.

 

3.1.3. Zur Eingabe vom 27. August 2015 wurde dem Rechtsvertreter per
E-Mail am gleichen Tag mitgeteilt, dass die anberaumte Verhandlung, wie geplant, stattfinden werde. Weiters wurde der Aktenvermerk über das Gespräch mit der Geschäftsabteilung des Landesgerichtes W und der Sekretärin des Rechtsvertreters mitübermittelt und darauf hingewiesen, dass im Zusammen­hang mit dem nunmehrigen Agieren hinsichtlich der angekündigten Nichtteil­nahme an der Verhandlung die Erstattung einer Disziplinaranzeige an die Standes­vertretung ausdrücklich vorbehalten werde.

 

Dies gilt nach wie vor.

 

Des Weiteren wurde in diesem E-Mail darauf hingewiesen, dass bei Nicht­teilnahme an der Verhandlung beabsichtigt sei, bei Entscheidungsreife ohne weitere Anhörung zu entscheiden.

 

3.1.4. Da der Rechtsvertreter bereits vorab vor offiziellem Einbringen der eigentlichen Beschwerde diese an den Präsidenten des Landesverwaltungs­gerichtes Oberösterreich im Hinblick auf die geltend gemachte Befangenheit/Ablehnung der Mitglieder des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich übersendet hat, wurde vom erkennenden Richter über Aufforderung eine Stellungnahme zu den vorgebrachten Befangenheitsgründen abgegeben, damit sich der Geschäftsverteilungs- und Leistungssicherungs­ausschuss des Landes­verwaltungsgerichtes Oberösterreich in seiner nächsten Sitzung mit dieser Thematik befassen könne.

 

Darin wurde inhaltlich ausgeführt: „Ich war vom 2. Jänner 1992 bis
30. März 2005 als Sachbearbeiter in der damaligen Wasserrechtsabteilung des Amtes der Oö. Landesregierung tätig. In dieser Zeit habe ich auch Dr. F als Arbeitskollegen kennengelernt. Seit dieser Zeit pflege ich mit ihm - wie damals in der Abteilung üblich - das kollegiale Du. Ich war jedoch niemals in seiner Gruppe tätig, geschweige denn hatte er mir gegenüber jemals irgendeine Vorge­setztenfunktion und ich war auch in keinem Ausbildungsverhältnis ihm unter­stellt.

Seit nunmehr über zehn Jahren habe ich Dr. F nur mehr gelegentlich bei diversen Veranstaltungen getroffen, im Schnitt ca. einmal pro Jahr. Auch in konkreten beim Unabhängigen Verwaltungssenat und nunmehr auch beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich von mir geführten Verfahren ist
Dr. F bisher nie in Erscheinung getreten. Ich habe somit keinerlei laufenden persönlichen oder beruflichen Kontakt zu ihm.

Im Übrigen war ich weder jemals bei der Stadt Wels oder deren städtischen Unternehmen tätig.

Zusammengefasst sehe ich keinen Grund für eine Befangenheit und fühle mich auch subjektiv nicht befangen.“

 

In der Sitzung vom 4. August 2015 hat der Geschäftsverteilungs- und Leis­tungssicherungsausschuss aufgrund  der beschriebenen Umstände keine Befan­gen­heit im Sinne des § 7 AVG gesehen und erfolgte daher keine Abnahme der Angelegenheit gemäß § 10 Abs. 4 Oö. LVwGG.

 

3.1.5. An der öffentlichen mündlichen Verhandlung haben weder die Zweitbeschwerdeführer persönlich noch deren Rechtsvertretung teilgenommen. Es wurde aber nachträglich am 17. September 2015 in den gesamten Akt Akteneinsicht genommen und Kopien angefertigt.

 

3.2.1. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurden die beigezogenen Amtssachverständigen aufgrund des Vorbringens der Befangenheit der Zweitbe­schwerde­führer vom Verhandlungsleiter ausdrücklich zu diesen Ausfüh­rungen befragt, ob sie sich befangen fühlen und wurde dies von allen ausdrücklich verneint.

 

3.2.2. Seitens des Rechtsvertreters der Konsenswerberin wurde ebenfalls die Befangen­heit der Amtssachverständigen in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich gerügt und dazu vorgebracht:

 

„Es fand eine Begehung am 11. August 2015 der Beschwerdeführerin W P statt, an der nur das Wasserwirtschaftliche Planungsorgan, vertreten durch Dr. L, und die beiden Amtssach­verständigen, Ing. K H und Mag. B, teilnahmen, worüber der mit der Eingabe vom 27. August 2015 vorgelegte Aktenvermerk angefertigt wurde. Darüber hinaus hat Dipl.-Ing. W an dieser Begehung teilge­nommen, der für das Wasserwirtschaftliche Planungsorgan in der Verhandlung vom
5. März 2015 als ausgewiesener Vertreter eingeschritten ist (siehe Verhandlungsprotokoll 5.3.2015). Wegen Unvereinbarkeit mit den eingenommenen Funktionen wird daher die Befangenheit dieser Personen geltend gemacht.“

Befragt dazu gaben die Amtssachverständigen Mag. B und
Ing. H an, dass sie in Vorbereitung auf die Beschwerdeverhandlung eine Begehung an Ort und Stelle im Bereich des G vornehmen wollten und sie dazu an Herrn Dipl.-Ing. W von der Abteilung Oberflächengewässer­wirtschaft, Planung Oberflächengewässer, herangetreten sind, da dieser mit der Örtlichkeit aufgrund voriger Beschäftigungen sehr gut vertraut ist. Dipl.-Ing. W ist nicht der Gruppe Wasserwirtschaftliches Planungs­organ der Abteilung Anlagen-, Umwelt- und Wasserrecht zugeordnet. Frau Dr. L, die die gegenständliche Beschwerde unterfertigt hat, wurde auf Initiative von Herrn Dipl.-Ing. W mitgenommen.
Dipl.-Ing. W hat die Amtssachverständigen vorweg informiert, dass Frau Dr. L von sich aus den Wunsch geäußert hat, teilzunehmen. Am ausgefertigten Aktenvermerk, der von Dipl.-Ing. W am 17. August 2015 verfasst wurde, haben die Amtssachverständigen nicht mitgewirkt. Beide Sachver­ständigen erklärten über ausdrückliches Befragen, dass sie sich aufgrund der geschilderten Umstände nicht befangen fühlen.“

 

3.2.3. Der weitere Verlauf der Verhandlung, das gesamte Vorbringen und die gutacht­lichen Ausführungen der Amtssachverständigen ergeben sich aus der darüber angefertigten Niederschrift vom 31. August 2013, die zwischenzeitig allen Parteien zugekommen ist.

 

3.2.4. Vom Erstbeschwerdeführer wurden in der öffentlichen mündlichen Verhandlung noch folgende Ausführungen getätigt:

„Grundsätzlich verweisen wir auf unsere Beschwerde und unsere ergänzende Stellungnahme. Im Zuge der heutigen mündlichen Verhandlung wurde von den Vertretern der Wassergenossenschaft W M angeboten, die Mindest­dotationsmenge beim Wehr an der „S H“ zu erhöhen, z.B. auf
600 l/s. Dies hätte den Vorteil, dass auch die abiotischen Parameter (Mindest­wassertiefen) im Zuge des Monitorings eher eingehalten werden können. Es muss jedoch sichergestellt sein, dass durch die Erhöhung der Mindestrest­wassermenge auch ohne bauliche Maßnahmen im Bereich des W M bei der Abzweigung des „G“, das sogenannte „G“, mit ca. 90 l/s während der Bachabkehr dotiert wird. Sollte die Mindestrestwassermenge - wie in der Grundsatz-genehmigung für die Bachabkehr 2015 genehmigt - 500 l/s beim Wehr der „S H“ betragen, dann ist mit hoher Wahr­scheinlichkeit eine Dotierung des sogenannten „G“ auf einer Länge von ca. 2 km im Zuge der Bachabkehr 2015 nicht gegeben. Hierzu müssten bauliche Maßnahmen, wie im Gutachten des Amtssachverständigen für Wasserbautechnik beschrieben, gesetzt werden. Eine Dotierung des „G“ im Zuge der Bach­abkehr 2015 und für weitere 40 Jahre (alle zwei Jahre) ist für das W P unumgänglich, da das sogenannte „G“ laut NGP 2015 Teil des W M ist und dieser als natürliches Gewässer eingestuft ist. Sollte das abiotische Monitoring im Zuge der Bachabkehr 2015 ergeben, dass 500 l/s Mindestrestwassermenge beim Wehr der „S H“ zur Einhaltung der abiotischen Parameter gemäß Qualitätszielverordnung Ökologie OG, Anlage G, für das Epipotamal Mittel ausreichen und die Neben­arme xbach, xgraben und G/I mit ca. 90 l/s dotiert werden, dann bestehen aus Sicht des W P keine gewichtigen Bedenken gegen eine weitere Bewilligung der Bachabkehren auf weitere
40 Jahre. Ein abiotisches Monitoring an mindestens neun Messstellen, wie im Gutachten der Amtssachverständigen in der Verhandlungsschrift vom
5. März 2015 festgelegt, ist zur Erhöhung der Aussagekraft des abiotischen Monitorings unbedingt erforderlich.“

 

3.2.5. Von der Konsenswerberin wurde in der öffentlichen mündlichen Ver­handlung noch vorgebracht:

 

„Es wird auf den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels verwiesen, der grundsätzlich richtig und zutreffend ist und der durch die Ergebnisse der heutigen Verhandlung in keiner Weise in Zweifel zu ziehen ist. Weiters wird auf die schriftlichen Stellungnahmen der Konsenswerberin im Beschwerdeverfahren verwiesen.

 

Zur Beschwerde der Fischereiberechtigten K und K wird fest­gehalten, dass diese mangels Legitimation (kein Fischereirecht im „G“) und Beschwer (das I ist immer dotiert) ohnedies unbeachtlich und unzulässig sind. Neue Aspekte, die diese Beschwerde als berechtigt ansehen könnten, sind im Verfahren vor Gericht nicht hervorgekommen.

 

Zur Beschwerde des W P ist auf Folgendes zu verweisen:

 

Die Thematik einer zusätzlichen Dotation wurde von den Sachverständigen dahingehend behandelt, dass es über die bescheidmäßig vorgeschriebenen
500 l/s keiner weiteren bedarf, um insbesondere auch ein Trockenfallen des „G“ zu verhindern. Mit der vorgeschriebenen Dotationsmenge ist laut Sachverständigem zu verbinden, dass es auch zu einer Dotation des „G“, welches im Übrigen in die Überlegungen der P OG nicht Eingang fand, kommt.

 

Maßnahmen zur zusätzlichen Dotation auch des „G“ werden von der Konsenswerberin aus Kosten- und Haftungsgründen jedenfalls abgelehnt. Wie der wasserbautechnische Sachverständige auf Seite 9 der Verhandlungsschrift festhält, liegt die Ausleitung des „G“ in einem dicht bewachsenen Abschnitt des Gewässers ohne direkte Anbindung mittels Straße oder Weg. Wie der Lokalaugenschein gezeigt hat, muss zur Erreichung des Gewässers eine mindestens 20 m lange und sehr steile Böschung, welche mit Dickicht verwachsen ist, überwunden werden. Zusätzlich muss zumindest ein Fremd­grundstück in Anspruch genommen werden.

 

Die vom wasserbautechnischen Amtssachverständigen angegebene Mannzahl von drei Personen, á einen halben Tag, für die Herstellung einer Schwelle kann grundsätzlich bestätigt werden. Vergessen wurde jedoch, dass die baulichen Maßnahmen am Ende der Bachabkehr wieder entfernt und über die steile Böschung sämtliche Materialien und Werkzeuge getragen werden müssen und auch während der Bachabkehr zumindest einmal täglich anlandendes Treibgut entfernt und die Böschung hinaufgetragen werden muss. All diese Maßnahmen müssen während einer Wasserführung von 500 l/s und entsprechenden Strömungsverhältnissen durchgeführt werden. All diese Maßnahmen müssten bei jeder Bachabkehr erneut umgesetzt werden. Dazu kommt, dass im Fall von Schäden durch Verklausungen die Haftung bei der Wassergenossenschaft liegen würde.

 

Wie den Ausführungen des wasserbautechnischen Amtssachverständigen auf Seite 7 der Verhandlungsschrift zu entnehmen ist, ist auch ohne diese Baumaß­nahmen nach fachlicher Einschätzung davon auszugehen, dass sich eine natür­liche Dotierung für das ‚G‘ ergeben bzw. einstellen wird. Weiters führt er auf Seite 9 der Verhandlungsschrift aus, dass sich der Wasserspiegel im Bereich des ‚G‘ auf rund 0,5 bis 0,7 m einstellen wird. Die im Gutachten W angegebene Schwellenhöhe des G-Zulaufes von ca. 0,5 m wird somit zumindest erreicht oder sogar überschritten, sodass ein Abfluss in das ‚G‘ auch ohne bautechnische Maßnahmen gegeben ist.

 

Verwiesen wird auf die Grundsatzgenehmigung aus 2011, die den (rechtlichen) Rahmen für die Detailgenehmigung absteckt. Lediglich Projektmodifikationen können unter bestimmten Voraussetzungen vorgenommen werden. Neuerungen, die in diesem Sinne zu beachten wären, haben sich nicht ergeben, sodass die Bewilligung des Bürgermeisters der Stadt Wels als auch in dieser Hinsicht richtig zu beurteilen ist.

 

Zum Verlangen nach einem Monitoring wird darauf verwiesen, dass auch im Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels bereits darauf eingegangen wurde und zusätzliche, die Bewilligung zum jetzigen Zeitpunkt in Frage stellenden Bedingungen und Auflagen nicht verordnet werden können.

 

Wenngleich sich die Konsenswerberin als freiwilligen Beitrag eine Erhöhung der zuzuführenden Wassermenge bis zu 600 l/s vorstellen kann, so ist ein derartiges Zugeständnis nur unter dem Gesichtspunkt zu verstehen, dass keinerlei sonstigen Maßnahmen und Auflagen verlangt werden.

 

Zur Stellungnahme des W P auf Seite 14 der Verhandlungsschrift ist abschließend festzuhalten, dass der NGP 2015 keinen Rechtsbestand darstellt sowie dass weitere Vorschläge bzw. Forderungen nach den Ergebnissen des Verfahrens sich nicht als durchsetzbar erweisen.

 

Das Verlangen der Konsenswerberin, die Bewilligung auf 40 Jahre zu erteilen, findet ihre Deckung auch in den Ausführungen des Sachverständigen, wobei auf Basis des derzeitigen Kenntnisstandes und der bestehenden Rechtslage dieser Zeitraum bewilligbar ist.“

 

3.2.6. Mit Schriftsatz vom 8. September 2015 wurde seitens des Rechtsvertreters der Konsenswerberin noch vorgebracht, dass in einem wasserrechtlichen Bewilligungsbescheid betreffend eine Fischteichanlage aus dem Jahr 2001 ausgeführt worden sei, dass während der xbachabkehr keine Dotation des Teiches möglich sei. Für das gegenständliche Verfahren sei als wesentlich hervorzuheben, dass eben in Zeiten der Bachabkehr von keiner Dotationsmöglichkeit ausgegangen worden sei. Weiters ergebe sich aus einem Schreiben des Amtes der Oö. Landes­regierung vom 28. Jänner 1991 in Verbindung mit einem Bescheid aus dem Jahr 1980 und dem vorangesprochenen Bescheid über die Fischteichanlage, dass das naturnahe (nicht natürliche) Gerinne nur eine begrenzte Dotation (bis 900 l/s) während der Zeit der Normalwasserführung aufgewiesen habe. Damit sei ein aussagekräftiger Hinweis auf die Kapazität gegeben.

 

Weiters habe ein nach der Verhandlung vom Obmann der Konsenswerberin vorgenommener Lokalaugenschein ergeben, dass eine allfällig angeordnete Dotation des G nichts bringen könne, da durch bauliche Einrichtungen im Gerinne auch mit einer höheren zugeführten Wassermenge keine Wasserführung erreichbar sei und in diesem Sinne das Verlangen der Beschwerdeführer nach einer höheren Dotationsmenge als im erstinstanzlichen Bescheid angeordnet, ein völlig unbegründetes, da nicht das angestrebte Ziel erreichbares Verlangen sei. Selbst bei Zuführung einer höheren Wassermenge würde (abgesehen von der Verfehlung des Zweckes der Bachabkehr) nicht erreicht werden, dass das G, welches ohnedies abzufischen sei, nicht trockenfalle.

 

3.3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht ergänzend zum darge­stellten Verfahrensablauf von folgendem entscheidungswesentlichen Sach­verhalt aus:

 

3.3.1. Der ohne Neben­arme gemessen ca. 35 km lange W M fließt im Wesentlichen parallel zur T durch W, M, H und T bis L. Die Ausleitung aus der T erfolgt beim xwehr xbach der W S flussaufwärts von W und wird anschließend beim Wehr (Schütz) der „S H“ auf eine ganzjährig konstante Dotation von ca.
7 m³/s reguliert. Er verzweigt sich mehrmals in meist wieder rückmündende Nebenarme. Der xbach mündet im Unter­wasser der Wasserkraftanlage K der L S GmbH wiederum in die T.

 

Im Bereich des W M kommt es immer wieder zu Versickerungen, aber auch Grundwasserzutritten, dies gilt auch für die Nebenarme.

 

Die  wesentlichen Nebenarme des xbaches sind „xbach“, „xgraben“ und „I“, zu dem auch im ersten Abschnitt das sogenannte „G“ gehört.

 

Das G/I hat insgesamt eine Länge von ca. 6,2 km, zweigt mit zwei Armen vom W M nordöstlich der Ortschaft „K“ in der Marktgemeinde M rechtsufrig von diesem ab und fließt bis „O“ in der Stadtgemeinde T, wo es wieder in den W M zurückmündet.

 

Die ca. ersten 2 km des I werden als G bezeichnet. Dieser Abschnitt reicht von der Ausleitung aus dem W M bis zur Vereini­gung mit dem Ausfluss aus den W-Grundwasserteichen. Das G ver­läuft hauptsächlich im Verwaltungsbezirk Wels-Land.

 

Bei Normalwasserführung des W M wird das G ständig aus dem W M mit ausreichend Wasser dotiert.

 

Am W M samt seinen Nebenarmen befindet sich eine größere Anzahl an Wasserkraftanlagen. Zumindest bereits seit dem Mittelalter erfolgen in regelmäßigen Abständen sogenannte xbachabkehren, bei denen ursprünglich der Zufluss zum W M völlig abgeschlossen wurde und das Gewässer samt Nebenarmen in großen Teilen bis auf einige verbleibende Tümpel trockenfiel. Ab der Dotierung des I von den W-Teichen kommt es durch Grundwassereintritte in das „I“ zu einer ständigen Wasserführung auch zu Zeiten der xbachabkehr. Ab der Vereinigung des I mit dem Hauptarm des xbaches ist auch dieser während der xbachabkehr im Regelfall wieder wasserführend.

 

Die xbachabkehren werden für Inspektions- Säuberungs- und Instand­haltungsarbeiten im xbachsystem genutzt. Sie erfolgen seit jeher durch einen Zusammenschluss von Wasserkraftanlagen­betreibern - nunmehr seit längerem durch die Wasserge­nossenschaft W M.

 

3.3.2. Beim G handelt sich um ein naturnahes, meist von Ufergehölz­streifen begleitetes Gerinne mit einer erheblichen Anzahl von Totholzstrukturen. Die Sohle ist feinkörnig bis schlammig ausgeführt, dies entspricht der Fischregion des Epipotamal (=Barbenregion). Beim G handelt es sich um einen wertvollen Fischlebensraum, vor allem als Einstand für Jungfische.

 

3.3.3. Der W M samt seiner Nebenarme ist historisch gesehen aus ehemaligen Nebenarmen der T entstanden und war Teil des xsystems. Vor der Regulierung verlief die T im gegenständlichen Bereich furkierend, der damalige xlauf bestand aus einem Hauptstrom, Verzweigungen und Nebenarmen, dazwischen vielen Inseln und einem ausgedehnten Auwald. Sowohl der ursprüngliche xbach und auch seine Nebenarme und somit auch das G waren ursprünglich natürlich aus dem xsystem wasserführend. Offenbar erst mit der xregulierung erfolgte eine geregelte Dotation des xbaches und in der Folge auch des „G/I“.

 

Der W M ist nach dem Nationalen Gewässerbewirtschaftungsplan 2009 mit seinen Nebenarmen xbach, xgraben und G/I als natürliche Oberflächen-wasserkörper ausgewiesen.

 

3.3.4. Während die xbachabkehr in der Vergangenheit ohne wasserrechtliche Bewilligung erfolgten, wurde sie im Jahr 2009 aufgrund einer Anordnung der Wasserrechtsbehörde durch einstweilige Verfügung vorge­schrieben.

 

In einem Protokoll über eine Besprechung der Wasserrechtsabteilung des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 3. März 2011, an der auch der Abteilungsleiter, ein zustän­diger Sachbearbeiter und der Obmann der Wassergenossenschaft W M teilnah­men, wurde die zukünftige Vorgehensweise der xbachabkehren samt notwendigen wasserrechtlichen Bewilligungen besprochen und abschließend festgelegt, dass zuständige Behörde der Magistrat der Stadt Wels ist.

 

Mit Schreiben vom 31. Mai 2011 wurden von der Konsenswerberin die Anträge auf die generelle Bewilligung der Abkehren des W M für die Jahre 2011 bis 2015 im jeweils zweijährigen Intervall und die Detailbewilligung für die Abkehr des W M für das Jahr 2011 gestellt. In einem den Projekts­unterlagen beigeschlossenen Bericht zu den Anträgen auf xbachabkehr vom 27. Juni 2011 wird unter der Überschrift „a) Generelle Bewilligung“ auf Seite 2, nachdem vorher die Maßnahmen der xbachabkehren 2011, 2013 und 2015 und die Beweggründe dafür geschildert werden, ausgeführt: „In den Folgejahren wird das zweijährliche Intervall für die xbachabkehr beibehalten. Da im Hin­blick auf die Abkehr Kontinuität besteht, wird eine Bewilligungsdauer von jeden­falls 40 Jahren angestrebt.“

 

Mit rechtskräftigem Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom
30. September 2011, GZ: BZ-Wa-3049-2011, erfolgte unter Spruchabschnitt I. die Grundsatzgenehmigung für die Bachabkehr 2011, 2013 und 2015 und im Spruchabschnitt II. die Detailgenehmigung für die Bachabkehr 2011.

 

Der Spruchabschnitt I. lautet:

 

„I. Grundsatzgenehmigung Bachabkehr 2011, 2013 und 2015

 

Der Wassergenossenschaft W M, diese vertreten durch den Obmann Herrn DI. G R, x, x, wird auf Grundlage und nach Maßgabe der vorliegenden Projektsunterlagen die nachgesuchte wasser­rechtliche Grundsatzbewilligung für die Durchführung der xbachabkehr für die Jahre 2011, 2013 und 2015 unter Einhaltung nachstehender Nebenbestim­mungen erteilt:

 

Nebenbestimmungen

 

A)  Maß der Wasserbenutzung:

1.   Für die Bachabkehr im Jahr 2011 ist dafür zu sorgen, dass über weite Strecken im W M eine Restwassermenge von mindestens
25 l/sec. abfließt.

2.   Für die Bachabkehr im Jahr 2013 ist dafür zu sorgen, dass über weite Strecken im W M eine Restwassermenge von mindestens
50 l/sec. abfließt.

3.   Für die Bachabkehr im Jahr 2015 ist eine Restwassermenge von zumindest 500 l/sec. bei der S H in den W M abzugeben. Durch geeignete Maßnahmen ist sicherzustellen, dass die korrekte Abgabe dieser Menge leicht überprüft werden kann.

 

B)  Vorlagefristen - Detailprojekte:

1.   Das von einer fachkundigen Person ausgearbeitete Projekt für die Detail­genehmigung der Bachabkehr 2013 ist bis spätestens 30. April 2013 bei der zuständigen Behörde in dreifacher Ausfertigung vorzulegen.

2.   Das von einer fachkundigen Person ausgearbeitete Projekt für die Detail­genehmigung der Bachabkehr 2015 ist bis spätestens 30. April 2015 bei der zuständigen Behörde in dreifacher Ausfertigung vorzulegen.

 

C)  Zweck:

Geordnete Durchführung der xbachabkehren 2011, 2013 und 2015 mit dem wasserwirtschaftlichen Endziel der Erreichung einer Gewässerdurchgän­gigkeit mit Restwassermenge

 

D)  Betroffenes Gewässer:

W M

 

Alle übrigen wasserrechtlichen Fragen werden den noch abzuführenden wasserrechtlichen Detailverfahren vorbehalten.“

 

3.3.5. Mit Eingabe vom 23. Juli 2014, eingelangt bei der Behörde am
28. Juli 2014 wurde von der Konsenswerberin das Detailprojekt für die Bachabkehr 2015 zur wasserrechtlichen Bewilligung vorgelegt. Nach Durchführung eines umfassenden Vorprüfungsverfahrens wurde schließlich mit Vorlageschreiben vom 4. Februar 2015 (eingelangt am 6. Februar 2015) das endgültige Detailprojekt vorgelegt. Daraufhin wurde die Verhandlung im Behördenverfahren anberaumt und am 5. März 2015 auch durchgeführt.

 

3.3.6. Die Zweitbeschwerdeführer besitzen im definierten Abschnitt G kein Fischereirecht, sehr wohl aber in anderen Bereichen des xsystems.

 

3.3.7. Durch die Abgabe von 500 l/s bei der S H werden im W M selbst die geforderten Werte der Qualitätszielverordnung Ökologie Oberflächengewässer eingehalten und kann daher mit hoher Sicherheit davon aus­gegangen werden, dass einerseits die Durchgängigkeit innerhalb des Gewässers erreicht und andererseits eine ausreichende Absicherung des fischereilichen Lebensraumes sichergestellt werden.

 

Eine Dotation der Nebengerinne von jeweils 90 l/s wird aus fachlicher Sicht zur Vermeidung von Ausfällen des Fischbestandes sowie der bodengebundenen Kleinlebewesen voraussichtlich als ausreichend angesehen.

 

Bei einer Dotierung des xbaches bei der S H mit 500 l/s während der xbachabkehr ist es zumindest möglich, dass sich eine natürliche Dotierung für das G ergeben bzw. einstellen wird. Die zu erwartende Dotationsmenge kann jedoch abgeschätzt werden. Im Falle des Trockenfallens während des Zeitraumes der xbachabkehr ist ein Absterben einer großen Anzahl von Fischen und substratgebundenen Inverte­braten (wirbellose Bodenlebewesen, wie z.B. Insektenlarven, Bachflohkrebse usw.) zu erwarten, sofern nicht zuvor eine gründliche Entnahme des Fischbe­standes im Wege der Elektrofischerei erfolgt.

 

Bei Abgabe von 90 l/s erscheint aus fachlicher Sicht plausibel, dass dadurch zumindest die oben befürchteten Ausfälle voraussichtlich hintan gehalten werden. Beim gegebenen Informationsstand ist nicht von vorn­herein auszuschließen, dass insbesondere eine Entnahme adulter Fische im Wege der Elektrofischerei zumindest punktuell erforderlich sein wird.

 

Wie sich die nunmehrige Dotation der vorgesehenen Bachabkehr 2015 tatsächlich im xbachsystem auswirkt, kann letztlich nur durch ein entsprechendes abiotisches Monitoring überprüft werden. Mit den Ergebnissen dieses Monitorings kann eine abschließende fachliche Einschätzung über den tatsächlich gegebenen Wasserbedarf erfolgen. Hinsicht­lich der benötigten Messstellen ist festzuhalten, dass diese zumindest, wie bereits im Gutachten der Verhandlungsschrift vom 5. März 2015 vorgeschrieben, erforderlich sind.

 

3.4. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem behördlichen Verwaltungs­akt, dem Vorbringen der Parteien und den vorgelegten Urkunden sowie aus den Ergebnissen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 31. August 2015, insbesondere den Ausführungen der beigezogenen Amtssachverständigen. Diesen wurde im Rahmen der getätigten Feststellungen durch die Beschwerde­führer auch nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Auch durch die Konsenswerberin wurden die gutachtlichen Ausführungen der Amtssach­verständigen nicht bestritten, sondern hinsichtlich der nicht notwendigen Dotierung des G/I auf die rechtliche Wirkung der Grundsatzgenehmigung verwiesen. Bei den übrigen wesentlichen Nebenarmen erfolgt nach der nunmehrigen Detailbewilligung ohnehin eine Dotierung.

 

3.4.1. Die bestehenden naturräumlichen Verhältnisse des xbachsystems und die bisherige Entwicklung und Durchführung der xbachabkehren ergeben sich unbestritten aus dem Inhalt des vorliegenden Verfahrensaktes.

 

3.4.2. Der ökologische Zustand des G ergibt sich aus der in diesem Punkt unwidersprochenen Beurteilung der Amtssachverständigen für Fischereiwesen und Hydrobiologie sowie aus den Ergebnissen des durchgeführten Orts­augen­scheines.

 

3.4.3. Die historische Entwicklung des xbachsystems aus der T heraus wird auch von der Konsenswerberin so bestätigt. So führt sie in ihrer Eingabe an die belangte Behörde vom 13. Mai 2015 selbst aus, dass in den historischen Kartenwerken in Abschnitten zwischen „K“ und „L“ sowohl der xbach als auch das sogenannte „I“ bis Ende des 18. Jahrhunderts als Teil des mäandrierenden und stark verzweigten xsystems dargestellt seien. Es sei hier keine eindeutige Abgrenzung dieser Gewässer erkennbar. Das I werde als Teil des verzweigten xsystems dargestellt. Sowohl der xbach als auch das I seien von ihrem Ursprung her Teil der T gewesen. Historisch gesehen sei das I daher als Teil des xsystems und nicht als Nebengewässer des xbaches zu sehen. Gleiches gelte auch für das G, das ebenfalls historisch nicht als Teil des xbaches, sondern als Teil des xsystems ohne definierte Linien­führung anzusehen sei.

 

Aus einer Zusammenschau der zur Verfügung stehenden (meist historischen) Unterlagen ergibt sich für das Landesverwaltungsgericht mit hinreichender Sicherheit, dass sowohl der ursprüngliche xbach und auch seine Nebenarme und damit auch das G ursprünglich natürlich aus dem xsystem wasserführend waren. Offenbar erst mit der xregulierung erfolgte eine geregelte Dotation des xbaches und in der Folge auch des G/I. Diese Gewässer haben im historischen Verlauf sehr oft, wie eben bei unregulierten Gewässern in früheren Zeiten üblich, ihren Lauf und ihre Lage verändert und wurden auch von Menschenhand durch Regulie­rungsmaßnahmen letztendlich in die nunmehrigen Verläufe gebracht.

 

Auch die Einträge im Nationalen Gewässerbewirtschaftungsplan 2009 liegen vor. Daraus ergibt sich die dortige Qualifikation des W M samt Nebenarmen als natürlichen Oberflächenwasserkörper.

 

Nach den obigen Ausführungen erübrigte sich die von den Zweit­beschwerde­führern geforderte Beiziehung eines Sachverständigen für Gewässerkunde.

 

3.4.4. Die bisherige Verfahrenshistorie ergibt sich für die dazu getätigten Feststellungen aus den unbestrittenen Unterlagen des behördlichen Verfahrens­aktes.

 

3.4.5. Eine Einsicht in die Auszüge aus dem Fischereibuch der Bezirkshaupt­mannschaft Linz-Land weist Fischereirechte der Zweitbeschwerdeführer für I, xgraben und weitere aus, nicht aber für den oben definierten Abschnitt G. Im Verwaltungsbereich der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land scheint für die Zweitbeschwerdeführer überhaupt kein Fischereirecht auf. Daraus ergibt sich für das Landesverwaltungsgericht eindeutig, dass die Zweitbeschwerdeführer kein Fischereirecht im Abschnitt G besitzen. Dies wurde von ihnen auch nie explizit behauptet. Sehr wohl haben Sie Fischereirechte jedoch in anderen Bereichen des xsystems.

 

3.4.6. Die derzeit als notwendig erachteten Dotationswassermengen von 500 l/s für das Hauptgerinne und 90 l/s für die Nebenarme des W M ergeben sich grundsätzlich schon aus der von der Konsenswerberin selbst vorgelegten Studie der Umweltgutachten P OG im Rahmen des Projektes für die Bewilligungen 2011. Sie wurden auch von den beigezogenen Amtssach­verständigen in ihren gutachtlichen Ausführungen so bestätigt.

 

Sie haben dazu in der öffentlichen mündlichen Verhandlung u.a. ausgeführt:

 

„Grundsätzlich wird hierzu wiederum auf die Dotationswasserstudie der P OG verwiesen. Diese weist für eine Dotation von 492 l/s (Abfluss im I während der Bachabkehr) eine Wassertiefe im Talweg (dies ist die Verbindungs­linie der tiefsten Punkte aller Querprofile in der Längsrichtung des Gewässers) als Maß für den Lebensraum von 0,39 m auf. In der Qualitätszielverordnung Ökologie OG (QZV) wird in der Anlage G (ökologische Mindestwasserführung in Fischlebensräumen) für die Fischregion des Epipotamal eine Wassertiefe für den Talweg von 0,4 m angegeben. Durch die Abgabe von 500 l/s sind die geforderten Werte der QZV eingehalten und kann daher mit hoher Sicherheit davon aus­gegangen werden, dass einerseits die Durchgängigkeit innerhalb des Gewässers erreicht und andererseits eine ausreichende Absicherung des fischereilichen Lebensraumes sichergestellt werden. Die benetzte Breite beträgt laut Studie P bei einer Dotation von 492 l/s rund 75 % der Wasserspiegelbreite der Regel­dotation, was durchaus der natürlichen Abflussdynamik in vergleichbaren Fließ­gewässern entspricht.

 

Grundsätzlich spricht aus fachlicher Sicht nichts gegen eine höhere Dotation der Nebenarme, wenn diese technisch möglich ist. Dies würde allerdings auch eine wesentliche Anhebung der Dotationswassermenge im W M selbst bedingen, was im Hinblick auf den Zweck der xbachabkehr (Instandsetzung der Wasserkraftanlagen usw.) kaum durchführbar sein dürfte. Da das Gerinne des W M im Wesentlichen doch auf weiten Bereichen größer dimensioniert ist als die genannten Nebengerinne, wird der Hauptabfluss im xbach selbst abgeführt. Die als Dotation für die Nebengerinne vorgesehene Wassermenge von jeweils 90 l/s wird aus fachlicher Sicht zur Vermeidung von Ausfällen des Fischbestandes sowie der bodengebundenen Kleinlebewesen unter Berücksichtigung der Studie P voraussichtlich als ausreichend angesehen. Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass es sich bei der Abkehr des W M um einen verhältnismäßig kurzen Zeitraum (max. 10 Tage) in zweijährlichen Abständen handelt, was letztlich auch wieder in Analogie zu einem ausgeprägten Niederwasserereignis bei natürlicher Abflussdynamik gesehen werden kann.

 

Grundsätzlich ist eine Dotation des G in ausreichender Form während der Bachabkehr erforderlich. In diesem Zusammenhang wird auf die Ermittlung einer ökologisch begründeten Mindestdotation für die Dauer der Bachabkehr, ausge­arbeitet vom TB Umweltgutachten P OG vom Jänner 2010, verwiesen, in welchem unter Punkt 5.3.2. eine Dotation der Nebengerinne und somit auch des G im Ausmaß von mindestens 90 l/s vorgeschlagen wird. Diese empfoh­lene Abgabe von 90 l/s erscheint aus fachlicher Sicht soweit plausibel, als dadurch zumindest die oben befürchteten Ausfälle voraussichtlich hintan gehalten werden. Im Übrigen wird auf die oben zitierte Dotationswasserstudie verwiesen. Letztlich wird beim gegebenen Informationsstand nicht von vorn­herein auszuschließen sein, dass insbesondere eine Entnahme adulter Fische im Wege der Elektrofischerei zumindest punktuell erforderlich sein wird.

 

Im Falle des Trockenfallens während dem Zeitraum der xbachabkehr ist aus fachlicher Sicht jedenfalls ein Absterben einer großen Anzahl von Fischen und substratgebundenen Invertebraten (wirbellose Bodenlebewesen, wie z.B. Insek­tenlarven, Bachflohkrebse usw.) zu erwarten, sofern nicht zuvor eine gründliche Entnahme des Fischbestandes im Wege der Elektrofischerei erfolgt ist. Inwieweit es, insbesondere im Rückstaubereich der erwähnten Querbauwerke, zu einer Tümpelbildung kommt, welche allenfalls als Refugialraum für Fische und andere Wasserorganismen während der xbachabkehr wirksam sein könnte, kann beim gegebenen Informationsstand nicht beurteilt werden. Eine wesentliche schadensminimierende Maßnahme würde bei diesem Szenario eine möglichst umfassende Bergung des Fischbe­standes im Wege der Elektrofischerei darstellen.“

 

Diese Ausführungen erscheinen dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich durchaus schlüssig und nachvollziehbar. Ihnen wurde auch nicht auf gleicher fachlicher Ebene durch die Beschwerdeführer entgegengetreten. Auch die Konsenswerberin weigert sich nicht aus fachlichen sondern aus den von ihr angeführten rechtlichen und wirtschaftlichen Überlegungen auch das G/I zu dotieren. Damit sind auch die die Dotationsverlangen der Zweitbeschwerdeführer hinsichtlich xbach und Nebenarmen mit jeweils 500 l/s, die niemals fachlich fundiert begründet wurden, fachlich entkräftet. Dass grundsätzlich auch bei den fachlich als ausreichend angesehenen Dotierungen noch Abfischungs-maßnahmen, wenn auch in geringem Umfang, notwendig sein könnten, wurde für das Landesverwaltungsgericht ebenfalls durchaus schlüssig und nachvollziehbar durch die Amtssachverständigen dargelegt.

 

Zur Frage des Monitorings führten die Amtssachverständigen für Hydrobiologie und Fischerei in der öffentlichen mündlichen Verhandlung aus:

 

„Grundsätzlich handelt es sich bei den Dotationsmengen von 500 l/s für den W M und davon 90 l/s bei den Nebengerinnen um eine fachliche Einschät­zung des Amtssachverständigen für Biologie Dr. R in der Grund­satz­genehmigung, basierend auf der mehrfach genannten Restwasser­studie der P OG. Wie sich diese Dotation tatsächlich im Gewässer auswirkt, kann letztlich nur durch ein entsprechendes abiotisches Monitoring überprüft werden. Mit den Ergebnissen dieses Monitorings kann letztlich eine abschließende fachliche Einschätzung über den tatsächlich gegebenen Wasserbedarf erfolgen. Hinsicht­lich der benötigten Messstellen ist festzuhalten, dass diese zumindest, wie bereits im Gutachten der Verhandlungsschrift vom 5. März 2015 vorgeschrieben, durch­zuführen sind.“

 

Daraus ergibt sich für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nachvollziehbar auch in Verbindung mit den unbestrittenermaßen im xbach­system immer wieder vorkommenden Versickerungen und Fremdwasserzutritten, dass ohne die Erhebung der realen Auswirkungen bei der nunmehrigen xbachabkehr mit der erstmaligen Dotationswassermenge von 500 l/s bei der S H, keine zukunftsweisenden Aussagen getroffen werden können. Da auch ohne technische Maßnahmen eine Wasserabgabe an das G zumindest möglich ist, ist auch die Forderung nach Messstellen in diesem Gewässerabschnitt nachvollziehbar.

 

Überdies ergibt sich daraus auch umgekehrt, dass nach gutachtlicher Einschätzung die nunmehr vorgeschriebenen Messstellen als ausreichend für ein entsprechendes Monitoring angesehen wurden und das Vorbringen der Zweitbeschwerdeführer, dass fachlich nicht fundiert wurde, nach weiteren Messstellen unbegründet ist.

 

Die geforderte Einvernahme der Zweitbeschwerdeführer wurde von diesen durch die Nichtteilnahme an der Verhandlung selbst vereitelt, war jedoch aufgrund des sonstigen Ermittlungsverfahrens insbesondere der gutachtlichen Ausführungen Amtssachverständigen entbehrlich.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

4.1. Zur Befangenheit:

 

4.1.1. Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren wurden von den Zweitbe­schwerde­führern Befangenheitsanträge gegen den erkennenden Richter und die beige­zogenen Amtssachverständigen eingebracht, von der Konsenswerberin gegen die beigezogenen Amtssachverständigen für Hydrobiologie und Fischerei­wesen.

 

Gemäß § 6 VwGVG haben sich Mitglieder des Verwaltungsgerichtes, fachkundige Laienrichter und Rechtspfleger unter Anzeige an den Präsidenten der Ausübung ihres Amtes wegen Befangenheit zu enthalten. Nach § 17 VwGVG sind auf das Verfahren über Beschwerden die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles anzuwenden.

 

Nach § 7 Abs. 1 Z 3 AVG haben sich Verwaltungsorgane der Ausübung ihres Amtes zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen, wenn sonstige wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, ihre volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Nach § 53 Abs. 1 AVG ist auf Amtssachverständige § 7 AVG anzuwenden.

 

4.1.2. Der erkennende Richter sieht hinsichtlich seiner Person keine Befangenheit gegeben, da zum im verwaltungsgerichtlichen Verfahren als Berater der Konsenswerberin auftretenden HR i.R. Dr. F, kein privates oder berufliches Nahe-verhältnis besteht.

 

So rührt die persönliche Bekanntschaft aus einer Zeit der gemeinsamen beruflichen Tätigkeit in der Wasserrechtsabteilung des Amtes der
Oö. Landesregierung her, die schon mehr als zehn Jahre zurückliegt und gibt es nur ein sporadisches Zusammentreffen rund einmal pro Jahr. Es existierte auch kein Ausbildungs- oder Unterstellungsverhältnis zu Dr. F. Auch das kollegiale Du ist in Juristenkreisen unter Arbeitskollegen durchaus üblich, reicht jedoch nach Ansicht des erkennenden Richters des Landesverwaltungsgerichtes Ober­österreich nicht dafür aus, eine auch bloße Anscheinsbefangenheit zu begründen (siehe auch VwGH 2011/09/0131, 2012/09/0006, 96/06/0228). Würde dieser überzogene Maßstab angelegt werden, so wäre gerade auch bei ehemaligen Studienkollegen, die naturgemäß auch in juristischen Berufen tätig sind, in jedem Fall Befangenheit gegeben und stellt dies nach Ansicht des erkennenden Richters eindeutig ein Überspannen der Anscheinsbefangenheit dar.

 

Die übrigen angedeuteten Befangenheitsgründe (Nahe- bzw. Beschäftigungs­verhältnis zur Stadt Wels oder dortigen städtischen Betrieben) scheiden generell aus.

 

Allgemein sind die Ausführungen der Zweitbeschwerdeführer lediglich Vermutungen und Mutmaßungen, die keine realen näheren Anhaltspunkte liefern, die das Vorliegen einer Anscheinsbefangenheit verdichten lassen. Es liegen in keine Umstände vor, die die volle Unbefangenheit zweifelhaft erscheinen lassen können und die eine gewisse Wahrscheinlichkeit der Befangenheit begründen können. Bei objektiver Betrachtungsweise entsteht bei den bestehenden Umständen kein Anschein einer Voreingenommenheit.

 

Dies wurde auch vom Geschäftsverteilungs- und Leistungs­sicherungs­ausschuss des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich so gesehen und erfolgte hinsichtlich des erkennenden Richters keine Abnahme des Aktes.

 

4.1.3. Auch hinsichtlich der Amtssachverständigen ist der Antrag der Zweitbeschwerdeführer für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nicht begründet. Hinsichtlich des Faktums, dass die Amtssachver­ständigen bereits im behördlichen Verfahren tätig waren, existiert eine gefestigte Judikatur der Höchstgerichte des öffentlichen Rechts, dass dieser Umstand alleine eine Befangenheit nicht nach sich zieht. Amtssachverständige sind in ihrer fachlichen Tätigkeit grundsätzlich weisungsfrei. Jeder Vor­wurf der Befangenheit hat konkrete Umstände aufzuzeigen, welche die Objekti­vität des Entscheidungs­trägers (hier der Amtssachverständige) in Frage stellen oder zumindest den Anschein erwecken können, dass eine parteiische Entschei­dung möglich ist. Nur eindeutige Hinweise, dass ein Entscheidungsträger seine vorgefasste Meinung nicht nach Maßgabe der Verfahrensergebnisse zu ändern bereit ist, können seine Unbefangenheit in Zweifel ziehen. Gerade im konkreten Einzelfall sind für das Landesverwaltungsgericht keine Fakten ersichtlich, die an der Unbefangenheit der beigezogenen Amtssachverständigen diesbezüglich zweifeln lassen.

 

Das Vorbringen, dass die Beschwerdeführer davon ausgingen, dass Dr. F als langjähriger leitender Beamter des Landes Oberösterreich den Amtssachverständigen persön­lich oder beruflich jedenfalls gut bekannt sei und auch die Möglichkeit bestehe, dass Dr. F im Aktivstand ehemals Ausbildender oder Vorgesetzter gewesen sei, beruht zunächst einmal auf reinen Mutmaßungen und ist nicht geeignet, für sich alleine darzustellen, dass dadurch der Anschein erweckt werden könne, dass eine parteiische Entscheidung möglich ist. Überdies ist schon alleine durch die verschiedene organisatorische Zuordnung des Dr. F ehemals als Teil der Rechtsbehörde und der Sachverständigen als Teil von Fachabteilungen eine Vorgesetzten- oder Ausbildungsfunktion offenkundig nicht vorhanden und entspricht dies auch dem Kenntnisstand des erkennenden Richters aus eigener Erfahrung und Kenntnis der Strukturen des Amtsbetriebes, in denen er ja früher tätig war. Wenn Dr. F in früheren Zeiten Wasserrechtsverhandlungen durchgeführt hat, in denen die Amtssach­verständigen mitbeteiligt waren, begründet dies schon aufgrund ihrer grundsätzlichen fachlichen Weisungsfreiheit keine Befangenheit. Dies gilt auch für die Mutmaßung, dass die Amtssachverständigen mit Dr. F „persönlich gut bekannt seien“ (eine Freundschaft wurde gar nicht behauptet).

 

Auch hier entsteht bei objektiver Betrachtungsweise bei den bestehenden Umständen kein Anschein einer Voreingenommenheit.

 

4.1.4. Eine Befangenheit des Bürgermeisters der Stadt Wels als Behörde scheitert schon daran, dass nach den Bestimmungen des § 7 AVG nur Verwaltungsorgane, d.h. der hinter der Behörde stehende Organwalter von einem allfälligen Befangenheitsgrund betroffen sein kann. Gegen einen solchen wurde aber keine Befangenheit vorgebracht. Der Bürgermeister der Stadt Wels ist aber kein Organwalter sondern die Behörde selbst.

 

4.1.5. Zum Befangenheitsvorbringen der Konsenswerberin, dass die Amtssach­verständigen für Fischereiwesen und Hydrobiologie eine gemeinsame Begehung mit Vertretern des Erstbeschwerdeführers durchgeführt haben, ist auszuführen, dass nach den Angaben der Amtssachverständigen die Initiative der Teilnahme der Vertreterin des Erstbeschwerdeführers Frau Dr. L nicht von diesen ausgegangen ist. Herr Dipl.-Ing. W ist nicht in der Organisationseinheit des Wasserwirtschaftlichen Planungsorgans, sondern in der Abteilung Oberflächengewässerwirtschaft und somit einer anderen Abteilung und dort in der Planungsgruppe beschäftigt. Selbst wenn er auch in seiner Expertise für das Wasserwirtschaftliche Planungsorgan herangezogen wird, so kann darin in einer gemeinsamen Begehung noch kein ausreichender Umstand für die Annahme von Bedenken gegen die volle Unbefangenheit der Amtssach­verständigen schon aufgrund der bereits beschriebenen grundsätzlich bestehenden Weisungsfreiheit in der Ausübung ihrer Sachverständigentätigkeit gesehen werden. Dies gilt auch für die Teilnahme von Frau Dr. L.

 

Überdies wurden der Lokalaugenschein und dessen Ergebnisse transparent in einem Aktenvermerk festgehalten und auch nicht verschwiegen und auch den Parteien zur Kenntnis gebracht.

 

Die Amtssachverständigen haben auch an dem ausgefertigten Aktenvermerk, der von Dipl.-Ing. W am 17. August 2015 verfasst wurde, nicht mitgewirkt. Auch in ihrer nunmehrigen gutachtlichen Tätigkeit im gegen­ständlichen Beschwerde-verfahren sind für den erkennenden Richter keine Umstände oder Hinweise hervorgekommen, dass die Amtssachverständigen ihre vorgefasste Meinung nicht nach Maßgabe der Verfahrensergebnisse zu ändern bereit gewesen wären bzw. diese allenfalls durch Beeinflussung von außen geändert hätten. Dies zeigt sich schon darin, dass eine konsistente fachliche Begutachtung auch im Verhältnis zu den Ausführungen im Behördenverfahren erfolgt ist und die vom Verhandlungsleiter gestellten Beweisthemen in durchaus fachlich nachvollziehbarer und schlüssiger Weise behandelt wurden und keinesfalls auch nur der geringste Hinweis auf eine mögliche Beeinflussung erkennbar war.

 

Überdies waren im Sinne der obigen Ausführungen auch die geschilderten Umstände (bloß gemeinsamer Lokalaugenschein) zu wenig konkret, um daraus eindeutige Hinweise auf eine Anscheinsbefangenheit ableiten zu können.

 

Auch hier entsteht bei objektiver Betrachtungsweise bei den bestehenden Umständen kein Anschein einer Voreingenommenheit.

 

Ungeachtet dessen erscheint aber auch für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die gewählte Vorgehensweise nicht gerade glücklich.

 

4.1.6. Insgesamt kann somit mangels Vorliegens von ausreichend konkreten Umständen nicht einmal eine sogenannte Anscheinsbefangenheit erkannt werden und ist daher eine Ablehnung der Amtssachverständigen und des erkennenden Richters des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich nicht begründet und damit war auch dem von den Zweitbeschwerdeführern gestellten Abberaumungs­antrag nicht zu folgen.

 

4.2. Zur Zuständigkeit der belangten Behörde:

 

§ 101 Abs. 1 WRG 1959 lautet:

Erstrecken sich bestehende oder angestrebte Wasserbenutzungsrechte sowie bestehende oder geplante Anlagen, Wassergenossenschaften oder Wasser­verbände über den örtlichen Wirkungsbereich mehrerer Behörden und einigen sich diese nicht ohne Zeitaufschub, so hat die gemeinsame Oberbehörde zu bestimmen, welche Behörde im Einvernehmen mit den sonst beteiligten Behörden das Verfahren durchzuführen und die Entscheidung zu fällen hat.

 

Abs. 2 lautet:

Bezieht sich ein Verfahren auf mehrere Wasserbenutzungen einschließlich widerstrebende Bewerbungen (§ 17), Anlagen, Wassergenossenschaften oder Wasserverbände für die sachlich verschiedene Behörden zuständig wären, so ist unbeschadet der Bestimmung des Abs. 1 die übergeordnete Behörde (§§ 99, 100) zuständig. Dasselbe gilt in den Fällen, in denen die Erweiterung über die Grenze der bisherigen Zuständigkeit stattfindet.

 

Bei der xbachabkehr handelt es sich um ein Wasserbenutzungsrecht, dass sich in seinen Auswirkungen über den örtlichen Wirkungsbereich mehrerer Bezirksverwaltungsbehörden erstreckt. Es werden dabei nicht Einzelmaßnahmen an Wasserkraftanlagen bewilligt sondern nur die xbachabkehr praktisch als Voraussetzung für solche und andere Maßnahmen. Somit bezieht sich das Verfahren zu xbachabkehr auch nicht auf mehrere Wasserbenutzungen oder Anlagen und ist damit die Bestimmung des § 101 Abs. 1 WRG 1959 für die Zuständigkeitsfestlegung maßgeblich. Darin ist vorgesehen, dass letztendlich die gemeinsame Oberbehörde zu bestimmen hat welche Behörde das Verfahren durchzuführen hat. Dies ist durch den Landeshauptmann als Wasserrechts­behörde und gemeinsame Oberbehörde über alle vom Vorhaben berührten Bezirksverwaltungsbehörden erfolgt und durch den Aktenvermerk vom
3. März 2011 dokumentiert.

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht daher davon aus, dass die belangte Behörde zu Recht zuständigkeitshalber das wasserrechtliche Bewilligungs­verfahren (wie auch schon die vorangegangenen Verfahren) abgeführt hat.

 

4.3. Zur inhaltlichen Entscheidung:

 

4.3.1. Die belangte Behörde stützt ihre Entscheidung in wesentlichen Punkten auf die rechtskräftige Grundsatzgenehmigung gemäß § 111a WRG 1959 für die xbachabkehr und die daraus abgeleitete Selbstbindung der entscheidenden Behörde. Dieser Selbstbindungswirkung ist grundsätzlich zuzustim­men und ist auch durch die in der angefochtenen Entscheidung zitierte Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes bestätigt. Allerdings gilt diese nur - wie auch die belangte Behörde richtig ausführt - im Rahmen und nach Maßgabe der rechtskräftigen Festlegungen und Nebenbestimmungen dieser Grundsatzgeneh­migung.

 

Was Gegenstand eines in Rechtskraft erwachsenen Bescheides einer Behörde ist, bestimmt sich ausschließlich nach dem Inhalt des Spruches des Bescheides. Nur er erlangt rechtliche Geltung (Verbindlichkeit) und legt dadurch die Grenzen der Rechtskraft fest. Die Bescheidbegründung spielt hierfür nur insoweit eine Rolle, als (auch) sie zu der (nach den für Gesetze maßgebenden Regeln vorzunehmenden) Auslegung (Deutung), nicht aber zur Ergänzung eines in sich unklaren Spruches heranzuziehen ist (VwGH v. 27.11.2014, 2012/08/0138, m.w.N.)

 

Nach dem eindeutigen Spruchwortlaut im Bescheid vom 30. September 2011, GZ: BZ-Wa-3049-2011, Spruchabschnitt I., wird die „nachgesuchte wasserrechtliche Grundsatzbewilligung für die Durchführung der xbachabkehr für die Jahre 2011, 2013 und 2015 unter Einhaltung von Nebenbestimmungen erteilt“. Auch in den Nebenbe­stimmungen sind im Maß der Wasserbenutzung Regelungen für 2011, 2013 und 2015 enthalten sowie Vorlagefristen ebenfalls  nur für diese drei Bachabkehren. Auch im Zweck wird angeführt „geordnete Durchführung der xbachabkehren 2011, 2013 und 2015“.

 

Für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erschließt sich daraus eindeutig, dass diese Grundsatzgenehmigung eine Selbstbindungswirkung lediglich für die Bachabkehren in diesen drei Jahren und somit aktuell nur mehr für die Bachabkehr 2015 hat. Eine darüber hinausgehende Dauer der Grundsatzbewilligung wurde im Spruch nicht festgelegt. Auch in der Begründung finden sich dazu keinerlei Anhaltspunkte. Diese Selbstbindung auch auf Bachabkehren für die nächsten 40 Jahre zu beziehen, überspannt den Umfang der rechtskräftigen Grundsatzgenehmigung.

 

Wenn die Konsenswerberin ausführt, dass die Bewilligung „auf Grundlage und nach Maßgabe der vorgelegten Projektsunter­lagen“ erfolgt sei und darin ausgeführt wird, dass ab 2015 die Bewilligung für die Dauer von 40 Jahren angestrebt werde, so ist dem entgegen­zuhalten, dass schon aus formaler Sicht aus dem eindeutigen Spruch der belangten Behörde hervorgeht, dass die Grundsatzgenehmigung eben nur für diese drei Bachabkehren und somit nur bis zum Ende des Jahres 2015 erteilt wurde. Auch in der Begründung der belangten Behörde im Bescheid des Jahres 2011 finden sich keinerlei Ausführungen darüber, dass die Grundsatzgenehmigung auch Bewilligungen für die nächsten
40 Jahre abdecken sollte. Selbst wenn die damalige Grundsatzgenehmigung nicht völlig projektsgemäß erteilt wurde, ist sie dennoch in Rechtskraft erwachsen und leiten sich aus dem die Dauer der Bewilligung betreffend einschränkend formulierten Spruch selbst Bindungswirkungen nur bis zur xbachabkehr 2015 ab. Überdies findet sich die Absichtserklärung, dass über das Jahr 2015 hinaus die Bewilligung auf weitere 40 Jahre angestrebt wird, nur in einem dem Projektsunterlagen beigeschlossenen Bericht zu den Anträgen auf xbachabkehr, nicht jedoch im eigentlichen Bewilligungsansuchen vom 31. Mai 2011, in dem ebenfalls nur um „ Erteilung der generellen w.r. Bewilligung gemäß § 111a
WRG 1959 für die xbachabkehren 2011 bis 2015 im jeweils zweijährigen Intervall unter der Voraussetzung, dass die bestehenden Verhältnisse auch weiterhin gegeben sind“, angesucht wurde und nur für nähere Details auf die Projektunterlagen verwiesen wurde.

 

Aus Sicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich sind daher diese Grundsatzgenehmigung und die darin festgelegten Vorgaben, vor allem das fest­gelegte Maß der Wasserbenutzung, nur noch für die Detailbewilligung der Bach­abkehr 2015 bindend. Ein Rechtsanspruch auf die Erteilung einer Detailbewilligung für die nächsten 40 Jahre kann darauf nicht gestützt werden.

 

Ein Außerkrafttreten der Grundsatzgenehmigung durch verspätete Vorlage verhandlungsreifer Detailentwürfe im Sinne des § 112 Abs. 4 WRG 1959 kann durch das Landesarbeitsgericht Oberösterreich hinsichtlich der Beantragung der verfahrensgegenständlichen xbachabkehr schon aus dem behördlichen Verfahrens­akt heraus nicht erkannt werden.

 

So wurde mit Eingabe vom 23. Juli 2014, eingelangt bei der Behörde am
28. Juli 2014 das Detailprojekt für die Bachabkehr 2015 zur wasserrechtlichen Bewilligung vorgelegt. Nach Durchführung eines umfassenden Vorprüfungs­verfahrens wurde schließlich mit Vorlageschreiben vom 4. Februar 2015 (eingelangt am 6. Februar 2015) das endgültige Detailprojekt vorgelegt. Daraufhin wurde die Verhandlung im Behördenverfahren anberaumt und am
5. März 2015 auch durchgeführt.

 

Nach der Grundsatzgenehmigung war eine solche Projektsvorlage jedoch erst bis spätestens 30. April 2015 vorgeschrieben. Schon daraus ergibt sich, dass die Vorlagefrist eingehalten wurde.

 

4.3.2. Da in dieser Grundsatzgenehmigung für die Bachabkehr im Jahr 2015 eine Restwassermenge von zumindest 500 l/s bei der „S H“ in den W M abzugeben ist, ist dies als bindend für die nunmehrige Entscheidung sowohl für die belangte Behörde als auch für das nun­mehr erkennende Landesverwaltungsgericht Oberösterreich anzunehmen. Nach den Vorgaben des § 111a Abs. 1 WRG 1959 sind in der Grundsatzgenehmigung Art und Maß der Wasserbenutzung festzulegen. Dies ist im Bescheid aus dem Jahr 2011 explizit erfolgt, allerdings nur für die Wasserabgabe an den W M bei der Wehranlage S H. Da das Maß der Wasserbenutzung ein essentieller Bestandteil der Grundsatzgenehmigung ist und wie beschrieben festgesetzt wurde, kann hier nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich keine willkürliche Ausdehnung durch weitere Dotierungen von Seitenarmen in der Detailgenehmigung erfolgen.

 

Dies gilt auch für das Vorbringen des Erstbeschwerdeführers, wonach im Projekt der Grundsatzgenehmigung auch schon die Dotation des G/I enthalten sei. Auch dem ist die Rechtskraftwirkung des Spruchs der Grundsatzgenehmigung entgegenzuhalten, in dem eben nur ein Maß der Wasserbenutzung bei der S H festgelegt wurde.

 

Aber auch eine Verminderung auf die bloße Festlegung der Grundsatz­genehmigung war mangels Beschwerde durch die Konsenswerberin nicht geboten.

 

Mangels derzeitigen Fehlens einer ausdrücklichen Dotierungspflicht des G/I erübrigt sich auch ein Eingehen auf die technischen Möglichkeiten einer solchen expliziten Dotierung und deren Umsetzung.

 

4.3.3. Wie sich aus den für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen der Amtssachverständigen ergibt, ist jedoch für eine zuverlässige Beurteilung der Auswirkungen der Restwasserabgabe im W M und in seinen Seiten­armen, insbesondere hinsichtlich der geforderten ökologischen Vorgaben für Fische und Kleinlebewesen, ein umfangreiches Monitoring notwendig, da die Auswirkungen von vornherein durch Berechnungen oder fachliche Abschätzungen nicht zuverlässig angegeben werden können, da es beim W M und auch seinen Nebenarmen immer wieder zu Versickerungen bzw. externen Wasserzutritten kommt.

 

Aus diesem Grund kann die nunmehr angestrebte Detailbewilligung auch unabhängig von den Rechtswirkungen der Grundsatzgenehmigung keinesfalls auf die nächsten 40 Jahre erteilt werden, da hier zuverlässige fach­liche Abschätzungen, ob die Bewilligungsvoraussetzungen gegeben sein werden, erst nach Durchführung einer xbachabkehr, in der nunmehr erstmals 500 l/s beim Wehr der S H abgegeben werden, und nach den Ergebnissen des daraus erfolgten Monitorings, möglich sein werden. Aufgrund dieser Umstände war die Dauer der gegenständlichen wasserrechtlichen Bewilligung in Zusammenhang mit der noch bestehenden Bindungswirkung der Grundsatzgenehmigung hinsichtlich des Maßes der Wasserbenutzung auf das Jahr 2015 zu beschränken und waren auch die bezughabenden Nebenbe­stimmungen entsprechend anzupassen.

 

4.3.4. Da, wie der Amtssachverständige für Wasserbautechnik durchaus plausibel dar­gelegt hat, bei Dotation von 500 l/s eine Dotation der Nebenarme und auch des umstrittenen G auch ohne weitere zusätzliche technische Maßnahmen seitens der Konsenswerberin möglich sein könnte, waren auch die Monitoringstellen, die schon im Gutachten der erstinstanzlichen Amtssach­verständigen vorgesehen waren, im Bereich des G/I in die nunmehrige Detailbewilligung aufzunehmen. Dem steht die Regelung der wasserrechtlichen Grundsatzgenehmigung nicht entgegen, da für diesen Bereich keine Regelungen getroffen wurden und dies auch vom § 111a WRG 1959 nicht vorgesehen ist, da nach diesem vorallem nur Art und Maß der Wasserbenutzung festzulegen ist und auch im rechtskräftigen Grundsatzgenehmigungsbescheid darüber keine Vorschreibungen gemacht wurden und alle übrigen wasserrecht­lichen Fragen den noch abzuführenden wasserrechtlichen Detailverfahren vorbe­halten wurden.

 

4.3.5. Bei der Frage, ob das G/I grundsätzlich in der Zukunft dotationspflichtig sein wird, ist zu klären, ob es sich dabei um ein künstliches oder natür­liches Gewässer handelt, da nur für natürliche Gewässer die im § 105 WRG 1959 für eine Bewilligung geforderten öffentlichen Interessen auch hinsichtlich des ökologischen Zustandes erfüllt sein müssen.

 

Dazu wird im Kommentar Oberleitner/Berger, WRG³ (2011) zu Vor § 1 Rz 13 ausgeführt: „Die Unterscheidung zwischen natürlichen und künstlichen Gewässern ist von Bedeutung sowohl für Nutzungsbefugnisse als auch vor allem für die Frage, wer gegebenenfalls in welchem Umfang für den ordnungsgemäßen Gewässerzustand einzustehen hat. Sie hat seit je Schwierig­keiten bereitet.

Ob ein Wasserlauf ein natürliches Gewässer oder ein künstliches Gerinne ist, muss teils nach den technischen Gründen aus der Lage des Wasserlaufes, teils nach historischen Beweismitteln über die Art seiner Herstellung und dergleichen beurteilt werden (Peyrer, 368). Für die Beurteilung der Künstlichkeit eines Gerinnes kann maßgeblich sein, dass Menschenhand es steuert, ob und wieviel Wasser in dieses Gerinne gelangt, doch ist das nicht in jedem Fall das allein maßgebende Kriterium (VwGH 25.10.1994, 93/07/0049; 24.5.2007, 2006/07/0077); es kommt vielmehr wesentlich auf die Verhältnisse im Einzelfall an. Daher kann fallbezogen ein historischer xbach bei Erfüllung ent­sprechender Kriterien auch als natürliches Gewässer anzusehen sein.“

 

In den Erläuterungen in diesem Kommentar zu § 30b Rz 2 ist ausgeführt: „Unter einem künstlichen Oberflächenwasserkörper sind ausschließlich anthropogen geschaf­­fene Wasserläufe (das heißt, wo vorher kein Wasser war), wie z.B. zur Wasserkraftnutzung, Hochwasserabfuhr, Be-/Entwässerung, Schifffahrt, .... sowie ausschließlich anthropogen geschaffene stehende Gewässer, wie z.B. Baggerseen, Speicherseen, Beschneiungsteiche, Teiche zur Fischzucht, .... zu verstehen [....]. Gewässer, die durch hydromorphologische Veränderung, Verle­gung oder Begradigung eines bestehenden Oberflächenwasserkörpers entstanden sind, sind nicht der Kategorie ‚künstliche Oberflächenwasserkörper‘ zuzuordnen (RV WRG-Nov. 2003).“

 

Dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erscheinen diese Ausführungen durchaus plausibel und nachvollziehbar und ergibt sich in konkreter Umsetzung auf den W M und dessen Nebenarme, dass diese, wie von allen Parteien praktisch unbestritten dargestellt, ursprünglich ein Teil des y­systems war und ist dies auch historische Unterlagen, belegt. Es ist in diesen Gewässern immer auch schon Wasser geflossen. Die bloße Regulierung bzw. Umlegung dieser Gewässer lässt ihre Eigenschaft als natürliche Gewässer nicht entfallen. Dies gilt auch für die nunmehr gere­gelte Dotierung im Normalbetrieb des xbaches aus der T und aus dem xbach für seine Nebenarme und damit auch für den Abschnitt des „G“. Auch schadet der Umstand nichts, dass die Nebenarme anscheinend früher direkt aus dem xsystem gespeist wurden und nunmehr über den W M und damit indirekt Wasser aus der T erhalten. Die (formalrechtliche) Auffassung der belangten Behörde, wonach das G als Teil des xsystems generell nicht dotiert und auch keinem Monitoring unterzogen werden müsste, ist angesichts der geschilderten Umstände nicht haltbar.

 

Das G ist überdies auch als natürlicher Wasserkörper im Nationalen Gewässerbewirtschaftungsplan 2009 vorgesehen und kommt auch dieser Einstu­fung als praktisch natürliches Gewässer bzw. natürlicher Gewässerabschnitt eine durchaus maßgebliche Wirkung bei der nunmehrigen Beurteilung zu.

 

Nach den obigen Ausführungen erübrigte sich die von den Zweitbeschwerde­führern geforderte Beiziehung eines Sachverständigen für Gewässerkunde und auch ein Eingehen auf allfällige in bzw. für diesen Gewässerabschnitt erteilte wasserrechtliche Bewilligungen, die an der grundlegenden Einstufung als natürliches Gewässer nach den oben beschriebenen Kriterien nicht ändern.

 

4.3.6. Aus Sicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich wird daher bei einer zukünf­tigen Detailbewilligung der xbachabkehr nach den Ergebnissen des Monitorings entsprechend zu beurteilen sein, ob in Zukunft bei weiteren xbachabkehren zumindest ein Mindestmaß des ökologischen Zustandes des W M, aber auch seiner Nebenarme gewährleistet bleibt und damit der Zielerreichung des Nationalen Gewässerbewirtschaftungsplanes und letztendlich der Wasserrahmenrichtlinie nicht entgegengewirkt wird.

 

In diesem Zusammenhang kann auch darauf hingewiesen werden, dass die wasserrechtliche Grundsatzgenehmigung nur vorsieht, dass mindestens 500 l/s bei der „S H“ im Falle der xbachabkehr 2015 abzugeben sind. Die im Beschwerdeverfahren hervorgekommene allfällige Bereitschaft der Wassergenossenschaft W M, hier auch diese Dotation etwas zu erhöhen, widerspricht nicht der Grundsatzgenehmigung und auch nicht der nunmehrigen Detailgenehmigung und würde allenfalls für zukünf­tige Detail­genehmigungsverfahren Aufschlüsse auch für den Fall bieten, dass bei
500 l/s noch keine (ausreichende) Dotation des G erfolgt. Diese Überdotierung kann allerdings durch die Wassergenossenschaft W M nur auf freiwilliger Basis erfolgen, könnte jedoch gerade für den Fall, dass bei 500 l/s das G nur knapp nicht dotiert wird, empirische Aufschlüsse über eine dafür notwendige Wasserabgabemenge bieten.

 

4.3.7. Zum Vorbringen der Zweitbeschwerdeführer hinsichtlich der Dotierung des xbaches und seiner Nebenarme bei xbachabkehren allesamt mit jeweils 500 l/s ist festzuhalten, dass sie als Fischereiberechtigte nach § 15 WRG 1959 auf das Begehren von Maßnahmen zum Schutz der Fischerei eingeschränkt sind und diesem Begehren nur dann Rechnung zu tragen ist, soweit hierdurch das geplante Vorhaben nicht unverhältnismäßig erschwert wird. Für sämtliche aus einem Vorhaben erwachsenden vermögensrechtlichen Nachteile gebührt den Fischereiberechtigten eine angemessene Entschädigung.

 

Diese Maßnahmen zum Schutz der Fischerei, worunter sicherlich auch eine aus­reichende Dotierung ihrer Fischwässer anzusehen ist, können von ihnen natürlich nur in den Bereichen gefordert werden, in denen die Zweitbeschwerdeführer auch fischereiberechtigt sind. Dies ist nach den Feststellungen im erstinstanz­lichen und auch im nunmehrigen Beschwerdeverfahren für den Abschnitt des G nicht der Fall. Ihr Vorbringen für diesen Abschnitt erweist sich somit als unbeachtlich.

 

Hinsichtlich des W M und der weiteren Seiten­arme hat das durchgeführte Ermittlungsverfahren, insbesondere  gestützt auf die fachlichen Ausführungen der beteiligten Amtssachverständigen, ergeben, dass grund­sätzlich mit der nunmehrigen Dotierung im W M und den Nebenarmen in denen die Zweitbeschwerdeführer Fischereirechte besitzen, nachteilige Folgen für ihre Fischwässer zumindest in großem Umfang verhindert werden.

 

4.3.8. Eine Überprüfung der vorgenommenen Dotation im W M ist durch die Messung an der Pegelmessstelle des hydrographischen Dienstes sichergestellt. Dies wurde fachlich als ausreichend angesehen. Die Forderung nach einer weiteren Messstelle unmittelbar nach der S H seitens der Zweitbeschwerdeführer ist fachlich nicht fundiert belegt worden und stellt überdies auch keine unmittelbare Maßnahme zum Schutz der Fischerei dar, sondern eine reine Kontrollmaßnahme.

 

Grundsätzlich liegt es an der Konsenswerberin sich konsensgemäß zu verhalten. Dass dazu eventuell auch geringe Nachjustierungen bei der S H während der xbachabkehr erforderlich sind, ist durchaus nachvollziehbar und macht die Vorschreibung deshalb noch nicht unbestimmt bzw. nicht vollstreckbar. Überdies kann die Konsensinhaberin einem allfälligen Verstoß gegen die wasserrechtliche Bewilligung dadurch vorbeugen, als ja die Dotationsmenge nur ein Mindestmaß darstellt und sie durchaus auf der sicheren Seite agieren kann in dem sie etwas mehr Wasser abgibt, wozu in der öffentlichen mündlichen Verhandlung auch eine Bereitschaft signalisiert wurde.

 

4.3.9. Da nicht aus­geschlossen ist, dass trotz der nunmehrigen Dotierung in ihren Fischwässern auch Abfischmaßnahmen notwendig sein könnten, wurde durch die Festlegung im behördlichen Spruch: „.... und wird die allfällige Festsetzung einer beantragten Entschädigung der gesonderten wasserrechtlichen Entscheidung vorbehalten.“, nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich sehr wohl eine Ent­scheidung über die Entschädigungspflicht dem Grunde nach getroffen und liegt diesbezüglich keine Säumnis vor. Wenn sich die Behörde nur die allfällige Festsetzung der Entschädigung vorbehält, ist darin begrifflich schon enthalten, dass sie grundsätzlich vom möglichen Anfallen einer Entschädigung ausgeht, da schon das Wort „allfällig“ impliziert, dass eine Entschädigung anfallen kann und auch der Begriff „Festsetzung“ auf die konkrete Bezifferung der Höhe abzielt.

 

Dies hat die belangte Behörde auch mit den Formulierungen auf Seite 11 der angefochtenen Entscheidung bekräftigt, in der als Begründung für die nunmehrige Festlegung vor allem angeführt wird, dass sich die beantragte Entschädigungssumme auf ein abstraktes und allgemeines Gutachten des Herrn DI G bezogen auf das Jahr 2007 stütze und für die konkrete Entschädigungsfestlegung die Vorlage entsprechender Belege und Nachweise über Aufwendungen notwendig sei.

 

Gemäß § 117 WRG 1959, auf den bereits im § 15 WRG 1959 hinsichtlich der Fischereientschädigungen verwiesen wird, ist nach Abs. 4 dieser Bestimmung gegen Entscheidungen der Wasserrechtsbehörde nach Abs. 1 eine Beschwerde an das Verwaltungsgericht nicht zulässig. Die Entscheidung tritt außer Kraft, soweit vor Ablauf von zwei Monaten nach Zustellung des Bescheides die gerichtliche Entscheidung beantragt wird.

 

Es ist daher zur Klärung der Entschädigungsfrage der weitere Rechtsweg zur ordentlichen Gerichtsbarkeit vorgesehen und liegt diesbezüglich keine Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vor, über Entschädigungsfragen hier zu entscheiden, da es auch an der Zulässig­keit des Rechtsweges für diese Fragen an das Landesverwaltungsgericht Ober­österreich fehlt.

 

Die Entschädigungsfrage wird daher (wie aus den Akten ersichtlich auch für die vormaligen xbachabkehren) von den ordentlichen Gerichten zu klären sein.

 

4.3.10. Die geforderte Vorwegerhebung des aktuell gegebenen Bestandes an Fischen, Kleinlebewesen und Futtertieren vor der xbachabkehr erweist sich unter dem Aspekt der Zuerkennung der Entschädigung und der vermutlich nicht mehr so massiven Auswirkungen der nunmehrigen xbachabkehr als entbehrlich und stellt überdies auch keine Forderung zum Schutz der Fischerei dar.

 

4.3.11. Auch die Forderung nach einer generellen Abweisung der wasserrechtlichen Bewilligung ist nicht durch die eingeschränkte Parteistellung der Zweit­beschwerdeführer als Fischereiberechtigte im § 15 WRG gedeckt, da diese nur Maßnahmen zum Schutz der Fischerei begehren können.

 

4.3.12. Auch die Abweisung des Antrages auf einstweilige Verfügung erfolgte seitens der belangten Behörde nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich zu Recht.

 

Gemäß § 122 WRG 1959 können bei Gefahr im Verzug - zur Wahrung öffentlicher Interessen von Amts wegen, zum Schutze Dritter auf deren Antrag - die erforderlichen einstweiligen Verfügungen getroffen werden.

 

Unter Gefahr im Verzug iSd § 122 WRG 1959 ist eine erhebliche und konkrete Gefahr für eines der im WRG 1959 geschützten Rechtsgüter und Interessen zu verstehen, die eine Situation voraussetzt, welche zur Abwehr ein sofortiges behördliches Einschreiten erfordert. Welche öffentlichen Interessen oder Rechte Dritter bei Gefahr im Verzug zu schützen sind, ergibt sich aus den materiellrechtlichen Bestimmungen des WRG 1959 (Bumberger/Hinterwirth, WRG Wasserrechtsgesetz², K1 zu § 122).

 

Die Zweitbeschwerdeführer vermeinen, der Schutz der Fischerei bzw. der Fischereirechte stelle ein vom WRG anerkanntes Schutzrecht dar, welches im Rahmen des § 30 WRG 1959 zu beachten sei. Anders sei es nicht zu erklären, dass die Fischereiberechtigten gemäß § 15 WRG 1959 gerade Maßnahmen zum Schutz der Fischerei begehren könnten. In § 102 Abs. 1 lit. b leg. cit. wird der Parteistellung der Träger wasserrechtlich geschützter Rechte im Sinn des § 12 Abs. 2 leg. cit. jene der Fischereiberechtigten nach § 15 Abs. 1 leg. cit. an die Seite gestellt, woraus hervorgeht, dass die Fischereiberechtigung nicht der Bestimmung des § 12 Abs. 2 leg. cit., sondern der Sondervorschrift des § 15
leg. cit. unterliegt (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 29. Oktober 1998,
Zl. 98/07/0124; ferner etwa die in Oberleitner/Berger, WRG³, zu § 15 WRG 1959 E 5 zitierte Judikatur).

 

Fischereirechte gehören zwar zu den „fremden Rechten“ iSd § 15 WRG 1959, nicht aber zu den „bestehenden Rechten“ iSd § 12 Abs. 2 WRG 1959 (Bumberger/Hinterwirth, WRG Wasserrechtsgesetz², K1 und K2 zu § 12). Gemäß § 12 Abs. 1 WRG 1959 ist allerdings in einem wasserrechtlichen Bewilligungs-verfahren nur auf die mögliche Verletzung „bestehender Rechte“ Bedacht zu nehmen. Nur solche können einer wasserrechtlichen Bewilligung entgegenstehen. Im gegenständlichen Verfahren besitzt der Bf, ebenso wie sämtliche weiteren Fischereiberechtigten, also eine nur beschränkte Parteistellung. § 15 WRG 1959 findet dabei nur auf Bewilligungsverfahren Anwendung, nicht auch auf Verfahren gemäß § 122 WRG 1959 (vgl. Bumberger/Hinterwirth, WRG Wasserrechts-gesetz², K14 zu § 15).

 

Die Zweitbeschwerdeführer gehen daher zu Unrecht davon aus, dass das Fischereirecht zu den Wasserrechten zählt. Es zählt vielmehr eben nicht zu den Wasserrechten, da es nicht im WRG 1959, sondern in den Fischereigesetzen der Länder erfasst und geregelt ist. Dass das Fischereirecht keine Nutzungsbefugnis nach § 5 Abs. 2 ist und auch nicht als rechtmäßig geübte Wassernutzung gelten kann, ergibt sich aus der Sonderregelung des § 15. Dass es nicht zum Grundeigentum zählt, ist offenkundig, weil es ein Zueignungsrecht ist (§ 383 ABGB), das zwar mit dem Grundeigentum verbunden sein kann (§ 477 ABGB), aber nicht mit ihm verbunden sein muss. Eine Fischereiberechtigung ist kein wasserrechtlich geschütztes Recht iSd § 12 Abs. 2 WRG 1959 (VwGH 29.10.1998, 98/07/0124; 24,5,2012, 2009/07/0199).

 

Daran vermag auch eine Bezugnahme auf § 30 WRG 1959 nichts zu ändern, da die Formulierung „im Rahmen des öffentlichen Interesses“ auch bedeutet, dass aus § 30 WRG 1959 grundsätzlich keine subjektiven Rechte abgeleitet werden können (Bumberger/Hinterwirth, WRG Wasserrechtsgesetz², K4 zu §30).

 

4.3.13. Allfällige Verfahrensfehler der belangten Behörde wie fehlendes Parteiengehör hinsichtlich der Unterlagen zur Beurteilung der Seitenarme sind durch das umfassende Ermittlungsverfahren des Landesverwaltungsgerichtes zumindest nachträglich als geheilt anzusehen.

 

4.4. Ergebnis:

 

Da die Grundsatzgenehmigung und speziell das darin festgelegte Maß der Wasserbenutzung noch für die xbachabkehr 2015 verbindlich ist, kann diese xbachabkehr noch mit einer Restwasserabgabe von mindestens 500 l/s an der S H ohne expliziter Dotierung des G/I durchgeführt werden, wobei das Monitoring auch auf das G/I auszudehnen ist.

 

Für zukünftige xbachabkehren ist um eine gesonderte wasserrechtliche Bewilligung anzusuchen und sind für deren Beurteilung die Bewilligungs­voraussetzungen, die für natürliche Gewässer gelten, auch auf das G/I anzuwenden. Es wird daher bei einer zukünf­tigen Detailbewilligung der xbachabkehr nach den Ergebnissen des Monitorings entsprechend zu beurteilen sein, ob in Zukunft bei weiteren xbachabkehren zumindest ein Mindestmaß des ökologischen Zustandes des W M, aber auch seiner Nebenarme gewährleistet bleibt und damit der Zielerreichung des Nationalen Gewässer-bewirtschaftungsplanes und letztendlich der Wasser­rahmen­richtlinie nicht entgegengewirkt wird.

 

 

Zu II.:

 

1. Gemäß § 1 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG),
BGBl. I 33/2013 idF BGBl. I 122/2013, wird das Verfahren der Landesverwal­tungsgerichte durch das VwGVG geregelt. Gemäß § 17 leg. cit. sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Aus­nahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, und im Übrigen jene verfahrensrecht­lichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegan­genen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

 

 

 

Das VwGVG enthält keine eigenen Regelungen zu den Kommissionsgebühren; daher haben die Landesverwaltungsgerichte hinsichtlich der Vorschreibung von Kommissionsgebühren subsidiär die Bestimmungen der - im V. Teil des AVG geregelten - §§ 75 ff AVG „sinngemäß“ anzuwenden. Daraus folgt, dass die in diesen §§ genannten Kostenregelungen auch im Verfahren vor dem Landesver­waltungsgericht „sinngemäß“ zur Anwendung kommen.

 

 

 

§ 76 Abs. 1 und 2 AVG lauten:

 

 

 

(1)    Erwachsen der Behörde bei einer Amtshandlung Barauslagen, so hat dafür, sofern nach den Verwaltungsvorschriften nicht auch diese Auslagen von Amts wegen zu tragen sind, die Partei aufzukommen, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat. Als Barauslagen gelten auch die Gebühren, die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehen. Kosten, die der Behörde aus ihrer Verpflichtung nach § 17a erwachsen, sowie die einem Gehörlosendolmetscher zustehenden Gebühren gelten nicht als Barauslagen. Im Falle des § 52 Abs. 3 hat die Partei für die Gebühren, die den nichtamtlichen Sachver­ständigen zustehen, nur soweit aufzukommen, als sie den von ihr bestimmten Betrag nicht überschreiten.

 

(2)    Wurde jedoch die Amtshandlung durch das Verschulden eines anderen Betei­ligten verursacht, so sind die Auslagen von diesem zu tragen. Wurde die Amtshandlung von Amts wegen angeordnet, so belasten die Auslagen den Beteiligten dann, wenn sie durch sein Verschulden herbeigeführt worden sind.

 

 

 

§ 77 AVG lautet:

 

 

 

(1)   Für Amtshandlungen der Behörden außerhalb des Amtes können Kom­missionsgebühren eingehoben werden. Hinsichtlich der Verpflichtung zur Entrichtung dieser Gebühren ist § 76 sinngemäß anzuwenden.

 

(2)   Die Kommissionsgebühren sind in Pauschalbeträgen (nach Tarifen) oder, soweit keine Pauschalbeträge (Tarife) festgesetzt sind, als Barauslagen nach § 76 aufzu­rechnen. Die Pauschalbeträge (Tarife) sind nach der für die Amtshandlung aufgewende­ten Zeit, nach der Entfernung des Ortes der Amtshandlung vom Amt oder nach der Zahl der notwendigen Amtsorgane festzusetzen.

 

(3)   Die Festsetzung der Pauschalbeträge (Tarife) erfolgt durch Verordnung der Bundesregierung, für die Behörden der Länder und Gemeinden durch Verordnung der Landesregierung.

 

(4)   Die Kommissionsgebühren sind von der Behörde, die die Amtshandlung vorge­nommen hat, einzuheben und fließen der Gebietskörperschaft zu, die den Aufwand dieser Behörde zu tragen hat.

 

(5)   Entsenden andere am Verfahren beteiligte Verwaltungsbehörden Amtsorgane, so sind von der die Amtshandlung führenden Behörde Kommissionsgebühren nach den für die entsendeten Organe geltenden Tarifen als Barauslagen einzuheben und dem Rechtsträger, dem die entsendeten Verwaltungsorgane zugehören, zu übermitteln.

 

(6)           § 76 Abs. 4 gilt auch für die Kommissionsgebühren.

 

 

 

Gemäß § 1 Oö. LKommGebV 2013 werden die Kommissionsgebühren, die gemäß § 77 AVG von den Beteiligten für die von den Behörden des Landes und der Gemeinden außerhalb des Amtes vorgenommenen Amtshandlungen zu entrich­ten sind, in Pauschalbeträgen nach den Tarifen des § 3 festgesetzt. Diese sind den Beteiligten im Spruch des in der Sache ergehenden Bescheides oder in Ermangelung eines solchen mittels Gebührenbescheides gemäß § 57 AVG aufzu­erlegen.

 

 

Gemäß § 3 Abs. 1 Oö. LKommGebV 2013 beträgt der Tarif der Kommissionsge­bühren für Amtshandlungen des Amtes der Landesregierung, einer Bezirks­hauptmannschaft oder des Magistrates einer Stadt mit eigenem Statut, einer sonstigen Gemeindebehörde oder des Landesverwaltungsgerichtes für jede ange­fangene halbe Stunde und für jedes teilnehmende Amtsorgan der Behörde außerhalb der Amtsräume 20,40 Euro.

 

 

 

2. Die Konsenswerberin suchte um die gegenständliche wasserrechtliche Bewilligung an. Dieses Ansuchen stellt den verfahrenseinleitenden Antrag im Sinne des § 76 Abs. 1 AVG dar, weshalb die Kommissionsgebühren von der Konsenswerberin zu tragen sind (vgl. dazu Hengstschläger/Leeb, AVG
[2. Ausgabe 2014] § 76 Rz 24ff [Stand 1.4.2009, rdb.at]).

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erachtete zur eingehenden Erörte­rung der Sachlage, insbesondere der fachlichen Beurteilung durch die Amtssach­verständigen, eine mündliche Verhandlung samt Lokalaugenschein als erforder­lich (siehe dazu Hengstschläger/Leeb, AVG [2. Ausgabe 2014] § 77 Rz 8 [Stand 1.4.2009, rdb.at]), welche am 31. August 2015 durchgeführt wurde. An dieser Ver­handlung nahmen 5 Amtsorgane (Richter, Schriftführerin, 3 Amtssach­ver­ständige) von 9.00 Uhr bis 12.30 Uhr und von 14.00 Uhr bis 21.45 Uhr teil (siehe Niederschrift vom 31. August 2015, GZ: LVwG-550590/19/Wim/AK), woraus sich gemäß § 3 Abs. 1 Oö. LKommGebV 2013 der Betrag von 2.244 Euro errechnet (22 halbe Stunden x 20,40 Euro x 5 Amtsorgane).

 

 

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

Zu III.:

 

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsge­richtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

 

 

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­ver­waltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

 

H i n w e i s

 

 

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Leopold Wimmer

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 24.09.2015, Zl.: E 1963/2015-5

Beachte:

Die Revisionen wurden zurückgewiesen.

VwGH vom 26.11.2015, Zln. Ra 2015/07/0129-9 und Ra 2015/07/0151-3