LVwG-410574/2/ER LVwG-410575/2/ER LVwG-410617/2/ER

Linz, 26.08.2015

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Elisabeth Reitter über die Beschwerden der 1.) H. GmbH, 2.) S. und 3.) A. GmbH, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F. W., x, W., gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Linz-Land vom 3. Februar 2015, GZ: Pol01-61-2-2015, wegen Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 23. Juli 2015 den

B E S C H L U S S

gefasst:

I. Gemäß § 50 VwGVG werden die Beschwerden als unzulässig zurückgewiesen.

II. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid vom 3. Februar 2015, Pol01-61-2-2015, sprach der Bezirkshauptmann des Bezirks Linz-Land (im Folgenden: belangte Behörde) die Beschlagnahme von neun Geräten nach dem Glücksspielgesetz wie folgt aus:

„Über die am 20.1.2015 um 11.20 Uhr im öffentlichen Lokal ‘H. GmbH’ in E., x, von Organen des Finanzamtes Amstettn, Melk, Scheibbs durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von folgenden 9 Glücksspielgeräten samt den dazugehörigen Schlüsseln und allfällig darin enthaltenen Geldsummen mit den Gerätebezeichnungen:

Nr. Gehäusebezeichnung Serien-Nr. Typenbezeichnung Versiegelungs-plaketten-Nr.

FA-01 ACT - Multi-Player x

FA-02 ACT - Dreamliner x

FA-03 Diplomat - Hot Space x

FA-04 A.P.E. x Planet of Games x

FA-05 Kajot - MG x

FA-06 Multi-Game - x

FA-07 Multi-Game - 236567 x

FA-08 DLT x 1,30/1.30 x

FA-09 Fun-Wechsler Keine Fun-Wechsler x

ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als gemäß § 50 Abs.1 GSpG zuständige Verwaltungsbehörde folgender

Spruch:

Von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land wird zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der folgenden vorläufig beschlagnahmten 9 Glücksspielgeräte samt dazugehörigen Schlüsseln und allfällig darin enthaltenen Geldsummen mit den Gerätebezeichnungen:

Nr. Gehäusebezeichnung Serien-Nr. Typenbezeichnung Versiegelungs-plaketten-Nr.

FA-01 ACT - Multi-Player x u. x

FA-02 ACT - Dreamliner x u. x

FA-03 Diplomat - Hot Space x u. x

FA-04 A.P.E. x Planet of Games x

FA-05 Kajot - MG x

FA-06 Multi-Game - x

FA-07 Multi-Game - 236567 x

FA-08 DLT x 1,30/1.30 x

FA-09 Fun-Wechsler Keine Fun-Wechsler x

angeordnet.

Rechtsgrundlagen:

(...)

Begründung:

Bei einer von Organen der Abgabenbehörde Amstetten, Melk, Scheibbs am 20.1.2015 um 11.20 Uhr im öffentlichen Lokal ‘H. GmbH’ in E., x, durchgeführten Kontrolle, wurden folgende 9 Geräte mit den Gehäusebezeichnungen:

Nr. Gehäusebezeichnung Serien-Nr. Typenbezeichnung Versiegelungs-plaketten-Nr.

FA-01 ACT - Multi-Player x

FA-02 ACT - Dreamliner x

FA-03 Diplomat - Hot Space x

FA-04 A.P.E. x Planet of Games x

FA-05 Kajot - MG x

FA-06 Multi-Game - x

FA-07 Multi-Game - 236567 x

FA-08 DLT x 1,30/1.30 x

FA-09 Fun-Wechsler Keine Fun-Wechsler x

betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden. Mit diesen wurden seit 30.11.2014, zumindest am 20.1.2015, wiederholt Glücksspiele, hauptsächlich in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt. Aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne und den möglichen Einsätzen bestand der Verdacht, dass mit den Geräten durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen vorlag, noch die Geräte nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren. Von den kontrollierenden Organen wurden daher die Glücksspielgeräte gemäß § 53 Abs. 2 GSpG vorläufig in Beschlag genommen.

Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

Die auf den vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräten angebotenen Spiele waren hauptsächlich virtuelle Walzenspiele.

Die Spiele zu den oa. Geräten waren deshalb als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurde, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der Setzen-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der ‘Walzenlauf’ zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Die Entscheidung über den Spielausgang hing daher ausschließlich vom Zufall ab.

Diese Glücksspieleigenschaften wurden durch Probespiele einwandfrei festgestellt.

(...)

Da von den Organen der Abgabenbehörde die vorläufige Beschlagnahme im örtlichen Wirkungs-bereich der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land erfolgte, ist die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land (konkret: der Bezirkshauptmann des Bezirkes Linz-Land) gemäß § 50 Abs. 1 GSpG zuständige Behörde zur Anordnung der Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 GSpG.

Von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land wurde daher gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG die Beschlagnahme der oa. angeführten, vorläufig gemäß § 53 Abs. 2 GSpG beschlagnahmten Glücksspielgeräte, zur Sicherung der Einziehung angeordnet, da für diese Glücksspielgeräte die Einziehung nach § 54 Abs. 1 GSpG vorgesehen ist und der begründete Verdacht besteht, dass mit diesen Glücksspielgeräten, durch welche in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

Der konkrete Verdacht des Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes ergab sich dadurch, weil bei den betreffenden Glücksspielgeräten virtuelle Walzenspiele angeboten wurden.

Die Spiele zu den oa. Geräten waren deshalb als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG anzusehen, da den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurde, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Die Spieler konnten nur nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auswählen und zur Durchführung aufrufen, den Einsatz wählen, die Start-Taste so lange betätigen, bis das aufgerufene Spiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder den Gewinn feststellen.

Derartige Ausspielungen sind nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen; es liegt jedoch für diese Ausspielungen auch keine Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz vor.

Im Ermittlungsverfahren konnten

1. Herr F. E., x, H., als Inhaber, und

2. die H. GmbH, x, T., als Veranstalter,

der oa. Glücksspiele erhoben werden.

Da somit der konkrete Verdacht besteht, dass fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG verstoßen wird, war die Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG anzuordnen.

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen war für die erkennende Behörde erwiesen, dass die gesetzlichen Vorraussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen, sodass spruchgemäß zu entscheiden war.“

I.2. Mit Schriftsatz vom 11. März 2015 erhoben die H. GmbH (im Folgenden: Erst-Bf) und die S. (im Folgenden: Zweit-Bf), mit Schriftsatz vom 24.3.2015 erhob die A. GmbH (im Folgenden: Dritt-Bf), der der bekämpfte Bescheid an diesem Tag zugestellt wurde, Beschwerde und beantragten die Aufhebung des bekämpften Bescheids, allenfalls solle das Ermittlungsverfahren ergänzt und im Rahmen des Parteiengehörs das Recht zur weiteren Stellungnahme eingeräumt werden. Begründend führten Erst- und Zweit-Bf aus, dass die Zweit-Bf Eigentümerin der verfahrensgegenständlichen Geräte sei, die Erst-Bf Veranstalterin. Die Dritt-Bf führte begründend aus, Eigentümerin der Geräte mit den FA-Nummern 1 und 2 zu sein.

Ferner begründeten die Bf ihre Beschwerde wie folgt:

„Der Behörde erster Instanz sind eine Vielzahl von BEGRÜNDUNGSMÄNGELN vorzuwerfen.Die Behörde hat in der Begründung den festgestellten Sachverhalt und die Stellungnahme der Partei anzuführen; dabei sind auch die von der Behörde im Rahmen der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen, (etwa warum bei widersprechenden Zeugenaussagen einem der Zeugen geglaubt wird.; VwSlgNF 2372 A) darzulegen. Auch. Schlüsse aus Tatsachen, die nur bei der Behörde notorisch sind, sind in der Begründung anzuführen (VwGH 20.2. 1973 ZI 1256/72). Weiters hat die Begründung die ‘Beurteilung der Rechtsfrage’ zu beinhalten; dies bedeutet, dass die Behörde den Sachverhalt der anzuwendenden Norm zu ‘unterstellen’ hat (VwSlgNF 7909 A). Es ist der festgestellte Sachverhalt dem gesetzlichen Tatbestand zuzuordnen, was eine Interpretation der anzuwendenden Norm voraussetzt.(Grundriß des österreichischen Verwaltungsverfahren rechtes DDr. Walter, DDr, Maier, Seite 131) Insbesondere hat die Behörde aufzudecken, welche Gedankenvorgänge und. Eindrücke für sie maßgebend waren, dass sie das eine Beweismittel dem anderen vorgezogen und eine Tatsache für wahr oder unwahr gehalten hat. (VWGH 15.1.1986. 85/03/0111, 25.2.1987, 86/03/0222 uva.).

Geht man von diesen von Judikatur und Lehre geforderten Voraussetzungen einer Begründung des Bescheides aus, so stellt sich der angefochtene Bescheid mehrfach als mangelhaft dar.

Festgesteilter Sachverhalt:

Zur lückenlosen Begründung gehört nicht nur die Feststellung des Sachverhaltes, sondern auch, die Anführung der Beweismittel (im einzelnen), auf die die Feststellungen gegründet werden. Dabei ist bei jedem Beweismittel, anzuführen, welche Tatsache auf dieser Grundlage als feststehend erachtet wird. (VwGH 30.5.1963, 95/63)

Eine Sachverhaltsdarstellung ist der Begründung des angefochtenen Bescheides nicht im ausreichenden Umfang zu entnehmen. Unterbleibt jedoch die sachverhaltsmäßige Feststellung eines Tatbildmerkmales, dann leidet der angefochtene Bescheid an einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weil der Sachverhalt ergänzungsbedürftig geblieben ist (VwGH 25.6.1963,. Z 1319/62),

Unter einem Apparat wird ein aus mehreren Bauelementen zusammengesetztes technisches Gerät verstanden, das bestimmte Funktionen erfüllt bzw. eine bestimmte Arbeit leistet. Die Funktion eines Spielapparates besteht nun darin, durch seine Inbetriebnahme ein ‘Spiel’ - das ist eine zweckfreie Beschäftigung aus Freude an ihr selbst und/oder an ihren Resultaten, zur Unterhaltung, Entspannung oder zum Zeitvertreib zu ermöglichen. (UVS Wien, GZ: 06/09/379/93 vom 20.10.1993) Dabei muss ein untrennbarer Zusammenhang zwischen menschlicher Tätigkeit und technischer Funktionsweise bestehen;

UVS Wien Bescheid Geschäftszahl 06/09/379/93 Datum 19931020

Der angefochtene Bescheid weist diesbezüglich keine Feststellungen auf, aus denen überhaupt nachvollzogen werden kann, dass es sich bei dem beschlagnahmten Gerät(en) um.ein solches handelt, welches unter die Bestimmungen des GSpG fällt. Gemäß § 53 GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und. der technischen Hilfsmittel anordnen. Dem angefochtenen Bescheid sind außer der Formalbehauptung, es ..würde sich, um Glücksspielautomaten/Eingriffsgegenstände handeln, keine Feststellungen entnehmbar, aus welchen die Geldeinsatzmöglichkeit, der Spielverlauf, das Spielergebnis und eine allfällige Auszahlungsmöglichkeit überhaupt angenommen werden kann. Es fehlen gänzlich Feststellungen darüber, wonach die beschlagnahmten Apparate unter die Begriffsbestimmung des § 53 GSpG zu subsumieren sind.

Erwägungen der Behörde:

Es wird keine sachverhaltsbezogene Begründung ausgeführt.

Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 21. April 1997, ZI. 96/17/0488 ausgesprochen, dass eine Ausspielung iSd GSpG dann vorliegt, wenn der Glücksspielgerät in betriebsbereitem Zustand aufgestellt ist oder aus den Umständen hervorgeht, dass jedem potentiellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich ist. Dabei kann das Inaussichtstellen einer vermögensrechtlichen Gegenleistung auch m der Form, eines Realoffertes durch Aufstellung eines Automaten geschehen, nach dessen äußerem Erscheinungsbild der Spieler berechtigterweise erwarten kamt, er werde für seine vermögensrechtliche Leistung im Falle seines Gewinnes eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten.

Diese Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor:

1. Das Gerät hat keine technische Vorrichtung, um selbsttätig Gewinnauszahlungen oder andere vermögensrechtliche Leistungen vorzunehmen.

2. Der Spieler kann auch, nicht berechtigterweise erwarten, er werde im Gewinnfall eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten, da eine weder angekündigt wird und noch tatsächlich, stattfindet.

Die diesem Vorbringen entgegenstehenden Verfahrensergebnisse sind dem angefochten Bescheid nicht zu entnehmen.

Tatsache ist lediglich, dass das im Bescheid bezeichnete Gerät körperlich vorhanden waren. Dies lässt keinen Rückschluss darüber zu, ob diese Geräte auch betrieben wurden. Es fehlt, dem angefochtenen Bescheid eine schlüssige Begründung der Behörde, aus der nachvollzogen werden kann» dass ein solcher Betrieb der Spielapparate tatsächlich stattgefunden hat. Hat jedoch ein solcher Betrieb nicht stattgefunden, so fehlt auch jeder Grund für die Annahme, dass ein wiederholter Verstoß gegen § 53 GSpG stattfinden könne. Überhaupt unterlässt es die Behörde erster Instanz gesetzeskonform zu begründen, aufgrund welcher Umstände sie die Wiederholungsgefahr annimmt. Tatsächlich ist eine solche Wiederholungsgefahr nicht gegeben.

Beurteilung der Rechtsfrage:

Eine zur ordnungsgemäßen Begründung des Bescheides notwendige Interpretation der Norm im Hinblick auf die Beschlagnahme und der vorstehenden Ausführungen fehlt dem angefochtenen Bescheid gänzlich.

Beschlagnahmebescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 04.10.2014, AZ: V-914300914914/2014-B

‘Mit Schreiben des Amts der 00 Landesregierung, Direktion Inneres und. Kommunales, vom 21.03.2013 würden die Erstbehörden darüber in Kenntnis gesetzt, dass in Einklang mit dem Bundesministerium für Finanzen aufgrund des Sachverständigungengutachtens vom 11.02.2013 der Apparat ‘afiic2go’ als mehrstufiger Dienstleistungsautomat, welcher sowohl für Geldwechselzwecke als auch zur entgeltlichen Musikunterhaltung bzw. für entgeltlichen Musikdownload verwendet werden kann, einzustufen ist, Es liege hier ein integriertes, zufallsabhängiges Gewinnspiel vor, welches für den Kunden keine zusätzliche vermögensrechtliche Leistung bedinge bzw. wo vom Unternehmer kein Einsatz abgezogen werde.

Als entscheidende Vorfrage gilt es daher zu untersuchen, ob und inwieweit der gegenständliche vorläufig beschlagnahmte Automat der Marke Afric2go, Seriennummer x, Versiegelungsplakettennummer x tatsächlich nicht gemäß der angeführten Beschreibung im Gutachten funktionierte, mit anderen Worten, ob beim gegenständlichen Gerät ‘ afric2go ‘ Ausspielungen im Sinne des § 2 GSpG erfolgten oder nicht.

Während der in der Anzeige vom 29.07.2014 beschriebene Spielablauf des gegenständlichen ‘elektronischen Glücksrades’ völlig identisch mit den beschriebenen Spielabläufen derjenigen Automaten der Marke ‘Afric2go’, deren vorläufige bescheidmäßige Beschlagnahmen vom UVS bzw. LVwG 00 aufgehoben wurden, ist, wurde als einziges Indiz für das Vorliegen eines Gerätetyps, mit dem Ausspielungen im Sinne des § 2 GSpG vorgenommen werden können, die vom Gerätespielprogramm selbsttätig ausgeführte Beleuchtungsfunktion als Grundlage herangezogen.

Dieser (einzigen) Begründung, dass mit dem Automat der Marke Arinc2go, Seriennummer x, Ausspielungen im Sinne des § 2 GSpG vorgenommen werden können, ist allerdings entgegenzuhalten, dass der mit dem Erwerb eines Musiktitels verbundene zufallsabhängige Beleuchtungsumlauf als Gewinnspiel anzusehen ist, für das der Kunde keinen Einsatz leisten muss, weshalb auch keine Verlustsituation eintreten kann (vgl. LVwG 00, LVwG- 41.0095/3/WIE vom. 28.01.2014).

Damit gibt es keine stichhaltigen Hinweise im Sachverhalt der vorliegenden Anzeige, dass mit dem gegenständlichen. Automaten der Marke Afric2go, Seriennummer x - im Gegensalz zu der Beschreibung des Gutachtens des Amtes der 00 Landesregierung vom 21.03.2013 - verbotene Ausspielungen iSd § 2 GSpG ermöglicht wurden.’

Die österreichische Rechtsprechung zu Art. 7 EMRK - VwGH vom 25.1.2005 A 2004:

Das Bestimmtheitsgebot des Art. 18 Abs, 1 B-VG verlangt für Strafbestimmungen -aus dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses - eine besonders genaue gesetzliche Determinierung des unter Strafe gestellten Verhaltens. Ferner ist für Strafbestimmungen auf dem Boden des § 1 Abs. 1 VStG und des Art. 7 EMRK der Grundsatz zu beachten, dass eine Tat nur bestraft werden darf, wenn sie gesetzlich vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war, und strafgesetzliche Vorschriften das strafbare Verhalten unmissverständlich und klar erkennen lassen (VwGH vom 29.4.2002, 2000/03/0066).

In diesem Sinn hat auch der VfGH wie folgt judiziert:

Der Verfassungsgerichtshof hat wiederholt im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip ausgesprochen, dass der Gesetzgeber klar und unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen hat, wo er strafen will, und dass die Rechtsordnung dem Einzelnen die Möglichkeit geben muss, sich dem Recht gemäß zu verhalten (VfSlg. 12.947/1991 mwN). Auch Art7 EMRK schließt das Gebot in sich, Strafvorschriften so klar zu gestalten, dass es dem Einzelnen möglich ist, sein Verhalten am Gesetz zu orientieren (VfSlg. IL 776/1988 mwH). Angesichts der unterschiedlichen Lebensgebiete, Sachverhalte und Rechtsfolgert, die Gegenstand und Inhalt gesetzlicher Regelungen sein können, ist ganz allgemein ~ und zwar auch im Zusammenhang mit Verwaltungsstraftatbeständen - davon auszugehen, dass Art!8 B-VG einen dem jeweiligen Regelungsgegenstand adäquaten Determinierungsgrad verlangt (VfSlg, 13,785/1994, 16,993/2003).

Im entsprechenden Rechtssatz des VfGH zu VfSlg, 12.947 sprach dieser für die Beurteilung, ob die in einzelnen Fällen nicht leicht zu ziehende Grenze zwischen einer noch ausreichenden materiellen Bestimmtheit des Gesetzes und einer (verfassungswidrigen) formalen Delegation nicht überschritten ist, kommt es darauf an, ob die mit Verordnung getroffene (Durchführungs-)Regelung auf ihre inhaltliche Gesetzmäßigkeit überprüft werden kann. Dabei sind in Ermittlung des Inhaltes des Gesetzes alle zur Verfügung stehenden (Auslegungs-)Möglichkeiten auszuschöpfen: Nur wenn sich nach Heranziehung aller Interpretationsmethoden immer noch nicht beurteilen läßt, was im konkreten Fall rechtens ist, verletzt die Norm die in Art 18 B-VG statuierten rechtsstaatlichen Erfordernisse. Ob eine Norm dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot entspricht, richtet sich im übrigen nicht nur nach ihrem Wortlaut, sondern auch nach ihrer Entstehungsgeschichte, dem Gegenstand und dem Zweck, der Regelung. Daß sich in Einzelfällen bei der Interpretation Schwierigkeiten, ergeben, macht die Regelung noch nicht - im Hinblick auf Art18 B-VG -verfassungswidrig.

So auch der VwGH in seiner ständigen Rechtssprechung:

In 2010/02/0237 hat der VwGH ausgeführt: Das Bestimmtheitsgebot des Art. 18 Abs. 1 B-VG verlangt für Strafbestimmungen - aus dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedurfniss.es - eine besonders genaue gesetzliche Determinierung des unter Strafe gestellten Verhaltens. Ferner ist für Strafbestimmungen auf dem Boden des Art. 7 EMRK im Zusammenhalt mit § 1 Abs. 1 VStG der Grundsatz zu beachten, dass eine Tat nur bestraft werden darf, wenn sie gesetzlich vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war, und straf gesetzliche Vorschriften das strafbare Verhalten unmissverständlich und klar erkennen lassen (vgl. zu dem Ganzen das hg. Erkenntnis vom 26. März 2004, ZI. 2003/02/0202, m.w.N.). Diesen Anforderungen wird § 113 Abs. 2 KFG, der von der belangten Behörde in der erstatteten Gegenschrift als Rechtsgrundlage für die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung des Beschwerdeführers im vorliegenden Beschwerdefall angeführt wird, im Hinblick auf das Erfordernis der Normierung einer besonderen verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit eines Fahrschulleiters nicht gerecht. Auch in Verbindung mit § 113 Abs, 1 KFG ist eine solche Verantwortlichkeit eines Fahrschulleiters nicht zu erkennen.

2003/10/0018 vom 12.9.2005: die Rechtsordnung muss dem. Einzelnen die Möglichkeit geben, sich dem Recht gemäß zu verhalten und den Unrechtsgehalt seines Handelns oder Unterlassens eindeutig. zu erkennen, Strafbestimmungen; müssen daher unzweideutig sein, und dürfen beim Normadressaten so wenig Zweifel wie möglich entstellen lassen. Der Gesetzgeber hat die Elemente .eines strafbaren Tatbestandes genau zu umschreiben und darf es nicht der individuellen Vollziehung überlassen, eine Strafnorm ergänzend auszulegen.

Demgemäß wurde in 99/03/0144 entschieden: Die Regelung des § 108 Abs. 2 KFG 1967 dient nur der Verdeutlichung des Begriffes Fahrlehrer, umschreibt aber nicht eine dem Fahrlehrer E.. vorgeworfene Verwaltungsübertretung als Tatbild, Damit gilt aber keine Grundlage für die Bestrafung des genannten Fahrlehrers, fehlt doch (wie dargestellt) im.KFG 1967 eine klare gesetzliche Vorschrift, derzufolge die im § 108 Abs. 2 genannten im Rahmen einer Fahrschule tätigen Personen dort lediglich, im Rahmen der ihnen zustehenden Lehrbefugnis tätig werden dürfen.

Im gleichen Sinn entschieden in 2003/02/0202: Den Anforderungen des Art 18 B-VG und Art. 7 EMRK wird § 40a Abs, 4 KFG im Hinblick auf die Normierung einer besonderen strafrechtlichen Verantwortlichkeit der namhaft gemachten natürlichen Person nicht gerecht. Eine unmissverständliche und klare verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit der dort angeführten ‘verantwortlichen natürlichen Person’ enthält diese Regelung nicht.

Zu der Entscheidung des VwGH 2002/07/0140 wurde folgender Rechtssatz entwickelt:

Es handelt sich bei der Frage, ob durch eine Maßnahme Interessen des Landschafts- oder Ortbildschutzes beeinträchtigt werden, um eine Frage des ästhetischen Empfindens., für die - wenn nicht auf Grund, der gegebenen Umstände des Einzelfalles die ästhetisch nachteilige und störende Beeinflussung für jeden Durchschnittsbetrachter evident und offenkundig ist - eine Bestrafung des Lagernden im Lichte des Bestimmtheitsgebotes des Art 18 Abs 1 B-VG nicht in Betracht kommt.

Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Glücksspielgesetzes sind nicht anzuwenden, da diese uniosrechtswidrig sind. Hiezu gibt es bereits mehrfache Entscheidungen des Landesverwaltungsgerichtes OÖ\ Nachstehende Entscheidung wird zitiert;

Landesverwaltungsgericht OÖ, Erkenntnis vom 11.07.2014, GZ: LVwG-410353/2/Gf/Rt (...)

Wurde aber kein verwaltungsrechtlich strafbarer Tatbestand gesetzt, sodass das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen ist, so ist auch der Beschlagnahme der rechtliche Boden entzogen.

Wenngleich, es für die Beschlagnahme genügt, dass irgendein Verdacht besteht, muss nach Ansicht des Rechtsmittelwerbers doch hinreichend begründet werden, mit welcher Art von Geräten die Entscheidung erfolgt.

Gemäß § 53 Abs. 1 Z.1 lit. a GSpG kann die Behörde u.a. dann die Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten anordnen, wenn die Einziehung vorgesehen ist und der Verdacht besteht, dass mit diesem fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1. GSpG verstoßen wird.

Rechtliche Voraussetzungen für die Beschlagnahme sind:

Vorerst: Die Beschlagnahme des Fun-Wechslers FA-09 ist insofern unverständlich, als das Landesverwaltungsgericht OÖ in ständiger Judikatur feststellt, dass diese Geräte nicht gegen das Glücksspielgesetz verstoßen. Das letzte dem Beschwerdeführer bekannte Erkenntnis stammt vom 03.02.2015 und wird vorgelegt.

1.) ausreichender Verdacht einer Verwaltungsübertretung (§53 Abs. 1 Ziff.1a)

2.) Wiederholter Verstoß gegen § 53 Glücksspielgesetz (§53 Abs. 1 Ziff. 2 u. 5) 3.) Konkrete Beschreibung der Funktionsweise des Automaten erfolgt

WEITERS:

4.) In rechtlicher Hinsieht ist insbesondere folgendes auszuführen;

Die Behörde erster Instanz hat es unterlassen, in zweifelsfreier Form festzustellen, ob

es sich, bei dem verfahrensgegenständlichen Gerät um eine vom Glücksspielgesetz nicht erfasste Musikbox handelt oder allenfalls (was hier nicht zugestanden wird) um elektronische Lotterie im Sinne des § 12a GSpG.

Gemäß § 53 Abs, 1 kann die Behörde die Beschlagnahme der Glücksspielautomaten, oder sonstigen Eingriffsgegenstände unter technischen Hilfsmitteln anordnen und zwar sowohl wenn der Verfall, als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist. Im gegenständlichen Fall ist - wenn überhaupt - das Glücksspielgesetz heranzuziehen und zwar dann, wenn es sich um einen Glücksspielautomaten oder um elektronische Lotterie handelt.

Das Glücksspielgesetz kennt aber nur die Einziehung, nicht aber den Verfall. Gemäß § 54 Abs, 1 können Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs, 1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß ein oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs, 1 eingezogen werden.

Die Behörde erster Instanz hat bei Erlassung des Beschlagnahmebescheides die gesetzlichen Voraussetzungen nicht/nicht ausreichend beachtet, demnach nicht die notwendigen Feststellungen getroffen und daher die Beschlagnahme zu Unrecht ausgesprochen.

Die Beschlagnahme ist aber auch aus folgendem Grund nicht zulässig:

Gemäß § 53 GSpG kann die Beschlagnahme nur dann angeordnet werden, wenn, die Einziehung vorgesehen ist. Dies trifft im gegenständlichen Fall nicht zu. Die Behörde erster Instanz hätte zu prüfen gehabt ob Geringfügigkeit vorliegt.

GERINGFÜGIGKEIT:

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind die Gegenstände, mit denen gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wurde einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig. Die Behörde hat sich mit der Frage der Geringfügigkeit nicht (ausreichend) auseinandergesetzt.

1.) Geschätzte Umsätze mit dem Eingriffsgegenstand

Hinsichtlich der Geringfügigkeit wird im Kommentar Strejcek/Bresich (Hrsg), Glücksspielgesetz, 2. Auflage (2011) ausgeführt:

‘Das Kriterium, der Geringfügigkeit iSd Abs 1 leg cit, welches durch die Novelle BGBl I 2010/73 eingeführt wurde, orientiert sich va an den geschätzten. Umsätzen mit dem Eingriffsgegenstand bzw am Ausmaß der Abweichung von den gesetzlichen Merkmalen nach § 4 Abs 2 GSpG, also den Kriterien für Landesausspielungen gern § 5 GSpG (vgl RV 657 BlgNR 24. GP 9).’

Es werden jedoch im Gesetz selbst keine Richtlinien genannt, wie die Schätzung zu erfolgen hat, Diesbezüglich sind die Bestimmungen der BÄO heranzuziehen: § 184 BAO lautet: (...)

Die Einkommenssteuerrichtlinie EStR 2000 des Bundesministeriums für Finanzen führt hierzu bei den Rz 1104-1108 aus:

‘Es sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind.

Die Abgabenbehörde kann die Schätzungsmethode grundsätzlich frei wählen (VwGH 27.4.19.94, 92/1.3/0011, 94/13/0094.;' VwGH 15.5.1997, 95/15/0093; VwGH 22.4.1998, 95/13/0191; VwGH 15.7.1998, 95/13/0286). Die Abgabenbehörde hat jene Methode (bzw. jene Methoden kombiniert) zu verwenden, die im Einzelfall zur Erreichung des Zieles, nämlich der tatsächlichen Besteuerungsgrundlage möglichst nahe zu kommen, am geeignetsten erscheint (zB VwGH 25.6,1998, 97/15/0218).

Die Abgabenbehörde ist nicht verpflichtet, Aufzeichnungen, die der Abgabepflichtige zu führen und vorzulegen hatte, zu rekonstruieren (VwGH 6.2,1992, 88/14/0080) muss jedoch offensichtlich angefallene Ausgaben für ‘Schwarzarbeit’ (VwGH 15.5.1997, 95/15/0093) und ‘Schwarzeinkäufe’ (VwGH. 28.5,1997, 94/13/0200) bei einer Schätzung berücksichtigen. Der Abgabepflichtige ist auch bei der Schätzung zur Mitwirkung verpflichtet (VwGH 17.10.1991, 91/13/0090). Im Schätzungsverfahren ist das Recht auf Parteiengehör vor Bescheiderlassung durch Mitteilung der Basis und Art der Schätzungsmethode, Schlussfolgerungen und Ergebnisse zu wahren, Der Partei ist ausreichend Zeit zur Äußerung von Einwendungen zu gewähren. Es liegt am. Abgabepflichtigen, sachlich begründete Argumente gegen die Schätzungsmethode öder einzelne Elemente der Schätzung vorzubringen (VwGH 7.6.1989, 88/13/0015), Die Abgabenbehörde muss sich mit allen konkreten für die Schätzung relevanten Behauptungen auch dann auseinander setzen und eventuell erforderliche ergänzende Erhebungen: durchführen (VwGH 24.2.1998, 95/13/0083; VwGH 27.5.1998, 95/13/0282, 95/13/0283), Die Begründung (§ 93 Abs. 3 lit. a BAO) hat die für die Schätzungsbefugnis sprechenden Umstände, die Schätzungsmethode, die der Schätzung zu Grunde gelegten Sachverhaltsannahmen (Darstellung der Berechnung) darzulegen (zB VwGH 5.7.1999, 98/1670148),’

Nach den in. der Judikatur zur § 184 BAO anerkannten Grundsätzen ist das Ziel der Schätzung die möglichst genaue Feststellung der Besteuerungsgrundlagen, Die Schätzung darf daher nicht den Charakter einer Strafbesteuerung haben.

Die Schätzung hat den Charakter einer Ermittlungshilfe. Da alle für die Schätzung bedeutungsvollen Umstände zu berücksichtigen sind, hat die Behörde Unterlagen, die geeignet sind, die Unsicherheit der Schätzung zu verhindern, im Rahmen des Schätzungsvorgangs zu berücksichtigen. Eine griffweise Schätzung ist nur dort gerechtfertigt, wo im Verfahren keine brauchbaren Schätzungsunter lagen festgestellt werden können, (vgl Ellinger/Iro/Kramer/Sutter/Urtz, BAO3, § 184, E 204). Die Schätzung ist keine Ermessensentscheidung, Eine Sehätzung ist somit ein Akt der Tatsachenfeststellung, und nicht ein solcher der freien Willensbildung oder Willensentfaltung der Abgabenbehörde (vgl UFS GZ.. RV/0536-W/02). Die Wahl der anzuwendenden Schätzungsmethode steht der Abgabenbehörde im allgemeinen zwar frei, doch muss das Schätzungsverfahren, einwandfrei abgeführt werden, müssen die zum Schätzungsergebnis führenden Gedankengänge schlüssig und folgerichtig sein, und muss das Ergebnis, das in der Feststellung der Besteuerungsgrundlagen besteht, mit, der Lebenserfahrung im Einklang stehen. Das gewählte Verfahren muss stets auf das Ziel gerichtet sein, diejenigen Besteuerungsgrundlagen zu ermitteln, die. die größte Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit für sich haben: VwGH 23.05.2007, 2004/13/0033, ÖStZB 2008/84, 95. Hierbei muss die Behörde im Rahmen des Schätzungsverfahrens auf alle vom Abgabenpflichtigen substantiiert vorgetragenen., für die Schätzung relevanten Behauptungen eingehen; VwGH 15.07.1998, .95/13/0286, ÖStZB 1999, 284; VwGH 19,09.2001, 2001/16/0188, ÖStZB 2002/377; VwGH 28.10.2004, 2001/15/0137, ÖStZB 2005/192, 270. Die Abgabenbehörde trägt die Beweislast für die Richtigkeit ihrer Schätzmethode: VwGH 29.06.2005, 2000/14/0199, OStZB 2006/132, 166.

Alle diese Kriterien hat die Behörde nicht berücksichtigt, sie hat offensichtlich keine Schätzung vorgenommen.

2.) Ausmaß der Abweichung von den gesetzlichen Merkmalen nach § 4 Abs. 2 GSpG.

Es mangelt dem angefochtenen Bescheid an Feststellungen ob im Sinne der obigen Gesetzesbestimmungen überhaupt Abweichungen vorliegen,

a) in welchem Ausmaß solche Abweichungen gegeben sind,

b) über welche Zeitspanne es zu solchen Abweichungen gekommen, ist,

c) ob diesen Abweichungen eine vertretbare Rechtsansicht zu Grunde Liegt.

UNRICHTIGE GESETZESANWENDUNG:

Gemäß § 54 Abs. 1 sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig. Darüber hinaus kann die Beschlagnahme nur ausgesprochen werden, wenn entweder ein fortgesetzter oder ein wiederholter Verstoß gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 GSpG vorliegt.

Es liegt weder ein wiederholter Verstoß noch ein fortgesetzter Verstoß vor. Die Behörde erster Instanz hat diesbezüglich offensichtlich keine Ermittlungen gepflogen. Auch aus der Bescheidbegründung ist kerne Feststellung zu entnehmen, dass ein fortgesetzter oder wiederholter Verstoß gegeben ist. Es ermangelt daher dem angefochtenen Bescheid an der rechtlichen Voraussetzung für die Beschlagnahme. Diesbezüglich sei auf folgendes jüngst ergangenes Erkenntnis des UVS OÖ verwiesen:

‘Vergleicht man die Bestimmungen der Beschlagnahme nach dem Oö. Spielapparate-und Wettgesetz mit jenen nach dem GSpG, so ist augenfällig, dass eine Beschlagnahme nach dem GSpG nicht die bloße Begehung einer Straftat mit Gegenständen, mit deren Hilfe in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde, zur Voraussetzung hat, sondern es ist ein fortgesetzter oder wiederholter Verstoß gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 GSpG Voraussetzung.

Für das Vorliegen des Verdachts eines fortgesetzten oder wiederholten Verstoßes gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 GSpG aber gibt es im vorliegenden Akt bzw. im von der belangten Behörde geführten Verfahren keine fundierten Feststellungen, Diese können durch den Unabhängigen Verwaltungssenat rückwirkend auch nicht ersetzt werden.’ (UVS 00, 25.05.2009, VwScn-300863/2/BMa/Eg)

Zu Unrecht geht die Behörde erster Instanz davon aus, dass Wettautomaten unter die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes fallen.“

I.3. Mit Schreiben vom 16. März 2015 wurde dem Oö. Landesverwaltungsgericht die Beschwerde der Erst- und Zweit-Bf, mit Schreiben vom 27. März 2015 die Beschwerde der Dritt-Bf samt dem bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt.

Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt, die ergänzende Beischaffung der Formulare GSP26, der Niederschrift über die Befragung einer Lokalangestellten im Rahmen der verfahrensgegenständlichen Kontrolle, sowie durch die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 23. Juli 2015, im Zuge derer vom Vertreter des Finanzamts Fotodokumente der gegenständlichen Kontrolle sowie zwei Schreiben der handelsrechtlichen Geschäftsführer der Erst-Bf vorgelegt wurden, wonach die Erst-Bf mit den beschlagnahmten Geräten in keinem Zusammenhang stehe.

Die ergänzenden Unterlagen wurden im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung, an der weder die Bf noch deren rechtsfreundlicher Vertreter teilnahmen, erörtert.

I.4. Es steht folgender entscheidungsrelevanter S a c h v e r h a l t fest:

Bei einer von Organen der Abgabenbehörde Amstetten, Melk, Scheibbs am
20. Jänner 2015 um 11:20 Uhr im Lokal ‘H. GmbH’ in E., x, durchgeführten Kontrolle, wurden die im Spruch des bekämpften Bescheids genannten Geräte betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden und aufgrund des Verdachts, dass damit seit 30. November 2014 wiederholt verbotene Ausspielungen, hauptsächlich in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt wurden, vorläufig beschlagnahmt. Mit dem bekämpften Bescheid wurde die Beschlagnahme dieser Geräte ausgesprochen.

Die Erst-Bf ist eine österreichische GmbH mit Sitz in T. und wird von zwei handelsrechtlichen Geschäftsführen seit 7. August 2010 selbstständig vertreten.

Im verfahrensgegenständlichen Lokal betreibt die Erst-Bf – mit Bescheid der
Oö. Landesregierung vom 10. April 2012 – bewilligte Sportwetten in Kooperation mit der Dritt-Bf. Die für diese Wetten verwendeten Geräte befinden sich im ersten Raum des verfahrensgegenständlichen Lokals. Die Erst-Bf steht in keiner Verbindung zu den verfahrensgegenständlichen Geräten, ist nicht deren Eigentümerin oder Inhaberin und betreibt sich auch nicht auf eigene Rechnung.

Die Zweit-Bf ist eine rumänische SRL. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Zweit-Bf Eigentümerin oder Inhaberin der verfahrensgegenständlichen Geräte oder Veranstalterin ist.

Die Dritt-Bf betreibt in Kooperation mit der Erst-Bf im verfahrensgegenständlichen Lokal mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 10. April 2012 bewilligte Sportwetten. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Dritt-Bf Eigentümerin oder Inhaberin der Geräte mit den FA-Nummern 1 und 2 oder Veranstalterin ist.

II. Der festgestellte Sachverhalt gründet auf folgender Beweiswürdigung:

II.1. Die Feststellungen zur finanzpolizeilichen Kontrolle vom 20. Jänner 2015 sowie dem Vorhandensein der verfahrensgegenständlichen Geräte im Lokal mit der Bezeichnung „H. GmbH“ gründen vor allem auf der ausführlichen und umfassenden Dokumentation der Finanzpolizei (insbesondere Formulare GSP 26 und Fotodokumentation) sowie der Aussage der zeugenschaftlich einvernommenen Kontrollorgane in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht.

II.2.1. Dass die Erst-Bf am verfahrensgegenständlichen Standort bewilligte Sportwetten betreibt, ergibt sich unbestritten aus dem im Akt befindlichen Kooperationsvertrag zwischen der Erst- und der Dritt-Bf. Aus diesem Kooperationsvertrag ergibt sich, dass die Erst-Bf und die Dritt-Bf auf gemeinsame Rechnung und Gefahr am gegenständlichen Standort bewilligte Sportwetten betreiben.

In der Beschwerde brachte der rechtsfreundliche Vertreter der Erst-Bf vor, dass diese Veranstalterin sei. Dazu widersprüchlich brachte die Erst-Bf bereits mit Schreiben vom 9. Februar 2015 vor, in keinen Zusammenhang mit den verfahrensgegenständlichen Geräten zu sein. Dies bekräftigte sie auch mit zwei Schreiben vom 12. und 16. Februar 2015.

Dass die Erst-Bf tatsächlich in keinerlei Verbindung zu den verfahrensgegenständlichen Geräten steht, ergibt sich einerseits aus dem glaubwürdigen, im Akt einliegenden Schreiben der Erst-Bf an die belangte Behörde vom 9. Februar 2015, mit dem sie der belangten Behörde den Kooperationsvertrag zur Kenntnis gebracht und mitgeteilt hat, zwar im verfahrensgegenständlichen Lokal bewilligte Sportwetten anzubieten, mit den beschlagnahmten Geräten aber nichts zu tun zu haben. Ferner legte der Vertreter des Finanzamts in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zwei Schreiben vor, in denen glaubhaft vorgebracht wird, dass die Erst-Bf mit den beschlagnahmten Geräten in keinem Zusammenhang stehe. Auch der Vertreter des Finanzamts bestätigte in der Verhandlung, dass für ihn kein Zusammenhang der Erst-Bf mit den verfahrensgegenständlichen Geräten ersichtlich sei, zumal bei der Kontrolle festgestellt worden sei, dass im ersten Raum des verfahrensgegenständlichen Lokals von der Erst-Bf tatsächlich legale Sportwetten angeboten wurden.

Aufgrund des im Akt einliegenden Kooperationsvertrags samt glaubwürdigem Begleitschreiben, den vom Vertreter des Finanzamts vorgelegten glaubwürdigen Schreiben der Erst-Bf und den Wahrnehmungen der Finanzpolizei im Rahmen der gegenständlichen Kontrolle gelangte das Oö. Landesverwaltungsgericht nach reiflicher und umfassender Beweiswürdigung zum Ergebnis, dass die Erst-Bf weder Eigentümerin, noch Inhaberin der verfahrensgegenständlichen Geräte noch Veranstalterin von verbotenen Ausspielungen mit diesen ist und auch sonst keinerlei Verbindung der Erst-Bf zu den verfahrensgegenständlichen Geräten feststellbar ist.

II.2.2. Die Zweit-Bf behauptet in der Beschwerde, Eigentümerin der verfahrensgegenständlichen Geräte zu sein. Gleichzeitig behauptet die Dritt-Bf, Eigentümerin der verfahrensgegenständlichen Geräte mit den FA-Nummern 1 und 2 zu sein. Im Akt befindet sich ein Schreiben der A. GmbH, die sich darauf beruft, von der Zweit-Bf zur Vertretung bevollmächtigt worden zu sein. In diesem Schreiben wird vorgebracht, dass die „Firma S.,
E., x“ Eigentümerin und Inhaberin der verfahrensgegenständlichen Geräte und außerdem Veranstalterin sei. Im selben Schreiben wird ferner darauf verwiesen, dass „eine Reihe der beschlagnahmten Geräte“ von einer anderen Firma angemietet worden seien, diese Firma sei daher von der A. GmbH aufgefordert worden, ihr Eigentumsrecht geltend zu machen. Dies ist jedoch – soweit aus dem Verfahrensakt ersichtlich – nicht geschehen.

Das in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zeugenschaftlich einvernommene Kontrollorgan H. Z. gab glaubhaft an, dass nur auf den Geräten mit den FA-Nummern 4, 7 und 8 Seriennummern vorhanden gewesen seien. Dies ergibt sich auch aus den GSP26 Formularen, mit denen die Kontrolle der Geräte dokumentiert wurde. Der Vertreter des Finanzamts gab ferner an, dass das Eigentum jener Geräte, die keine Seriennummer aufweisen, nicht festgestellt werden könne, die Eigentumsverhältnisse jener Geräte, die eine Seriennummer aufweisen, könnten aufgrund der widersprüchlichen Unterlagen im Akt nicht festgestellt werden.

Weder für das in der Beschwerde vom rechtsfreundlichen Vertreter behauptete Eigentum der Zweit-Bf an den verfahrensgegenständlichen Geräten noch für das – widersprüchlich zum Vorbringen der Zweit-Bf – vom rechtsfreundlichen Vertreter behauptete Eigentum der Dritt-Bf an den Geräten mit den FA-Nummern 1 und 2 wurden Eigentumsnachweise erbracht. Zumal der Vertreter auf die Teilnahme an der öffentlichen mündlichen Verhandlung verzichtete, konnten weder die Widersprüche in den Beschwerden noch die tatsächlichen Eigentumsverhältnisse geklärt werden.

Aufgrund der widersprüchlichen Vorbringen des Vertreters hinsichtlich des Eigentums der Zweit- und Dritt-Bf an den Geräten einerseits und dem dazu im Widerspruch stehenden Vorbringen der A. GmbH andererseits, sowie aufgrund der größtenteils fehlenden Seriennummern und der bloßen Behauptung des Eigentums ohne jeglichen Nachweis konnte das
Oö. Landesverwaltungsgericht nicht feststellen, in wessen Eigentum sich die verfahrensgegenständlichen Geräte befinden.

Dass die Zweit- und Dritt-Bf Inhaber der gegenständlichen Geräte oder Veranstalter wären, ist im Beweisverfahren nicht hervorgekommen und wurde von keiner Partei behauptet.

III. Gemäß § 53 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl Nr 620/1989 zuletzt geändert durch BGBl I Nr 111/2010, kann die Behörde die Beschlagnahme der Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn

1. der Verdacht besteht, dass

a) mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, oder

b) durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z 7 verstoßen wird oder

2. fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gemäß Z 1 lit. a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird oder

3. fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z 7 verstoßen wird.

Gemäß Abs 3 par.cit. hat die Behörde in den Fällen des Abs. 2 unverzüglich das Verfahren zur Erlassung des Beschlagnahmebescheides einzuleiten und Ermittlungen zur Feststellung von Identität und Aufenthalt des Eigentümers der Gegenstände, des Veranstalters und des Inhabers zu führen. Soweit nach der vorläufigen Beschlagnahme keine dieser Personen binnen vier Wochen ermittelt werden kann oder sich keine von diesen binnen vier Wochen meldet oder die genannten Personen zwar bekannt, aber unbekannten Aufenthaltes sind, so kann auf die Beschlagnahme selbständig erkannt werden, wenn im Übrigen die Voraussetzungen dafür vorliegen. Die Zustellung des Bescheides kann in einem solchen Fall durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen.

IV. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

IV.1. Der Verwaltungsgerichtshof hat zum Beschlagnahmeverfahren gemäß § 53 GSpG bereits mehrfach ausgesprochen, dass die Parteistellung einer vom Eigentümer des beschlagnahmten Gerätes verschiedenen Person nur dann in Betracht kommt, wenn sie als Veranstalter oder Inhaber im Sinne des GSpG anzusehen ist (vgl etwa VwGH 15.09.2011, 2011/17/0112). Trifft dies nicht zu, ist die Beschwerde mangels Parteistellung zurückzuweisen, die Zustellung eines Bescheides an eine Person macht diese nicht zur Partei des Verfahrens, wenn die Voraussetzungen für die Parteistellung objektiv nicht gegeben sind (vgl etwa VwGH 04.08.2014, 2013/17/0676 mwN).

IV.2.1. Der Erst-Bf wurde der bekämpfte Bescheid als Veranstalterin zugestellt. Auch in der Beschwerde bringt der rechtsfreundliche Vertreter der Erst-Bf vor, diese sei Veranstalterin. Wie sich aber im Rahmen des Ermittlungsverfahrens ergeben hat, steht die Erst-Bf tatsächlich in keinerlei Verbindung zu den beschlagnahmten verfahrensgegenständlichen Geräten. Die Erst-Bf bot zwar mit der Dritt-Bf auf gemeinsame Rechnung bewilligte Sportwetten im verfahrensgegenständlichen Lokal an, mit den beschlagnahmten Geräten wurden von der Erst-Bf jedoch keine Ausspielungen veranstaltet.

Zumal festgestellt wurde, dass die Erst-Bf weder Eigentümerin noch Inhaberin der verfahrensgegenständlichen Geräte, noch Veranstalterin ist, kommt ihr im gegenständlichen Verfahren entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs keine Parteistellung zu.

IV.2.2. Die Zweit- und die Dritt-Bf behaupteten zwar jeweils, Eigentumsrechte an den verfahrensgegenständlichen Geräten geltend machen zu können, das tatsächliche Eigentum an den Geräten konnte jedoch nicht festgestellt werden.

Ferner wurden in den Beschwerden auch weder von der Zweit-Bf noch von der Dritt-Bf weitere Ausführungen bezüglich ihrer Eigentümerstellung gemacht bzw Beweise angeboten oder beantragt, auch ergeben sich weder aus dem Behördenakt, noch aus den ergänzenden Unterlagen oder der Beschwerde Anhaltspunkte, wonach die Zweit- und die Dritt-Bf Inhaber der Geräte oder Veranstalter wären. Ferner sind weder die Bf noch deren Vertreter zur mündlichen Verhandlung, in der eine Erörterung Parteistellung erfolgen hätte können, erschienen. Zumal weder festgestellt werden konnte, dass die Zweit- oder die Dritt-Bf Eigentümer der verfahrensgegenständlichen Geräte sind, noch dass sie deren Inhaber oder Veranstalter sind, kommt ihnen im gegenständlichen Verfahren keine Parteistellung zu.

V. Im Ergebnis waren die Beschwerden daher mangels Beschwerdelegitimation zurückzuweisen.

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Beschlagnahme von Glücksspielgeräten ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Elisabeth Reitter