LVwG-000000/5/Bm/HK

Linz, 28.02.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag^a. Michaela Bismaier über die Beschwerde des Herrn X, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. X, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 13.11.2013, GZ: 0000339/2011, wegen Übertretungen nach dem Strahlenschutzgesetz nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 14.2.2014  

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG  iVm § 45 Abs. 1 Z 2 VStG wird hinsichtlich Spruchpunkt 2. der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis in diesem Spruchpunkt aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Hinsichtlich Spruchpunkt 1. wird der Beschwerde hinsichtlich Schuld insofern Folge gegeben, als der Tatendezeitpunkt betreffend „Filmtype und abschirmende  Bauteile“ mit 2.5.2011 und betreffend „schriftliche Arbeitsanweisungen“ mit 26.7.2011 festgesetzt wird; hinsichtlich Strafhöhe wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf den Betrag von 300 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 7 Stunden herabgesetzt werden.

Im Übrigen wird das Straferkenntnis in diesem Spruchpunkt mit der Maßgabe bestätigt, dass die zitierte Verwaltungsstrafnorm „§ 39 Abs. 3 Z 3 StrSchG“ in „§ 39 Abs. 3 Einleitung StrSchG“ geändert wird.

 

 

II.       Gemäß § 52 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht zu leisten; der Kostenbeitrag zum Verfahren der belangten Behörde ermäßigt sich hinsichtlich Spruchpunkt 1. auf 30 Euro.

 

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

I.              

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 13.11.2013, GZ: 0000339/2011, wurden über den Beschwerdeführer 2 Geldstrafen in der Höhe von je 1.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafen von je 22 Stunden wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 10 Abs.4 iVm § 39 Abs. 3 Z 3 Strahlenschutzgesetz (Spruchpunkt 1.) und § 31 Abs.1 Allgemeine Strahlenschutzverordnung iVm § 39 Abs. 3 Z 30 Strahlenschutzgesetz (Spruchpunkt 2.) verhängt.

Dem Schuldsprich liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Der Beschuldigte, Herr X , geboren am x, wohnhaft: Xstraße 3/Stock: 5/10 4020 Linz, hat als Strahlenschutzbeauftragter iSd. § 2 Abs. 43 Strahlenschutz­gesetz (StrSchG) der Zahnarztpraxis Dr. X & Kollegen und somit als verwaltungs­strafrechtlich Verantwortlicher iSd. § 9 Abs. 2 VStG nachstehend angeführte Übertretun­gen des StrSchG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten:

 

Mit Bewilligungsbescheid vom 09.11.2009 GZ: 0003313/2005 wurde der o.a. Zahnarztpraxis eine Be­triebsbewilligung (Umgangsbewilligung) gem. § 10 StrSchG für die Röntgeneinrichtung Kodak 2200, (Röhrenschutzgehäuse Type Kodak 2200 Fabr.-Nr./Serien-Nr. WFYA650; Röntgenröhre Type TRX708, Fabr.-Nr./Serien-Nr. 00822236; CE-Kennz. 0086) im Ordinationsraum 3 der Ordination in x, bei Einhaltung div. Bedingungen und Auflagen erteilt.

 

1. Nachstehend angeführte Bedingungen und Auflagen des o.a. Bescheides wurden von Ihnen trotz mehrmaliger Aufforderung (zuletzt vom 23.11.2010) bis dato nicht eingehalten:

• Es ist auf eine empfindlichere Filmtype (Empfindlichkeitsklasse E oder besser, z.B. Kodak Insight) umzustellen.

 

• Die abschirmenden Bauteile (Wände [A, B1, B2], Tür 1 [zum Warteraum]) sind jeweils mit dem Bleigleichwert zu kennzeichnen.

Der Zugang zum Strahlenbereich ist binnen 4 Wochen mit dem Strahlenwarnzeichen oder

einer gleichwertigen Warnung zu kennzeichnen.

 

• Es sind schriftliche Arbeitsanweisungen gemäß § 16 (3) AllgStrSchV zu erstellen.

 

2. Mit Schreiben vom 23.11.2010 GZ: 0003313/2005 wurden Sie von der Bewilligungsbe­hörde aufgefordert die Dosimeterauswertungen für April 2009 sowie für die Monate Feb­ruar, März und April des Jahres 2010 vorzulegen.

Gem. 31. Abs. 1 Allgemeine Strahlenschutzverordnung sind über die Ergebnisse der Personendosimetrie und Inkorporationsüberwachung gemäß §§ 25 und 26 vom Bewilligung inhaber Aufzeichnungen zu führen. Auf Verlangen sind sie der zuständigen Bewilli­gungsbehörde, der zur Wahrnehmung des Arbeitnehmerschutzes berufenen Behörde und dem zuständigen Träger der Unfallversicherung vorzulegen. Die Vorlage wurde bis spätestens 17.12.2010 gefordert. Sie haben die Unterlagen jedoch erst am 31.01.2011 vorgelegt.“

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bf durch seinen Rechtsvertreter innerhalb offener Frist Beschwerde erhoben und darin im Wesentlichen ausgeführt, richtig sei, dass die bescheidmäßig vorgeschriebenen Bedingungen und Auflagen ursprünglich nicht sofort vom Bf umgesetzt worden seien, zwischenzeitig seien diese aber längst erfüllt. Die Behauptung, die angeführten Bedingungen und Auflagen wären „bis dato“ nicht eingehalten bzw. erfüllt worden, sei schlichtweg unrichtig. Es habe diesbezüglich auch keine weiteren Kontrollen der Behörden gegeben. Nachdem sich die Behörde mit dem Klammerausdruck „zuletzt vom 23.11.2010“ auf eine Aufforderung beziehe, die ca. 3 Jahre zurückliege, werde hinsichtlich dieser behaupteten Übertretung ausdrücklich Verfolgungsverjährung eingewendet.

Zugestanden werde, dass die in Punkt I. 2. genannten Unterlagen verspätet, nämlich erst am 31.1.2011 vorgelegt zu haben. Für eine Verzögerung von knapp 6 Wochen erscheine es mir allerdings völlig überzogen, eine Verwaltungsstrafe im Ausmaß von 1.000 Euro zu verhängen. Eingewendet werde auch in diesem Punkt der Eintritt der Verfolgungsverjährung.

 

Es werden daher die Berufungsanträge gestellt,

die Berufungsbehörde wolle das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen.

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat diese Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat vorgelegt.

 

3.1. Mit 1.1.2014 trat das Landesverwaltungsgericht Oö. (LVwG) an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch Einzelrichter. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs. 1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeitsübergangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Beschwerde iSd. Art. 130 Abs. 1 Z 1 BVG. Die Zuständigkeit der erkennenden Richterin ergibt sich aus § 3 Abs. 7 VwGbk-ÜG.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oö. hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 14.2.2014, zu der der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreter erschienen sind und gehört wurden.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 9.11.2009, GZ: 0003313/2005, wurde Herrn X über Antrag die Betriebsbewilligung gemäß § 10 Strahlenschutzgesetz für die Röntgeneinrichtung Kodak 2200 im Ordinationsraum 3 der Ordination in x, unter Vorschreibung von Auflagen erteilt.

Unter anderem wurden folgende Auflagen vorgeschrieben:

-      Bis Jahresende 2009 ist auf eine empfindlichere Filmtype (Empfindlichkeitsklasse E oder besser, z.B. Kodak Insight) umzustellen.

-      Die abschirmenden Bauteile (Wände, Tür) sind binnen 4 Wochen mit dem Bleigleichwert zu kennzeichnen. Der Zugang zum Strahlenbereich ist binnen 4 Wochen mit dem Strahlenwarnzeichen oder einer gleichwertigen Warnung zu kennzeichnen.

-      Binnen 4 Wochen sind schriftliche Arbeitsanweisungen gemäß § 13 Abs. 3 Allgemeine Strahlenschutzverordnung zu erstellen.

 

Mit Schreiben der Bewilligungsbehörde vom 23.11.2010, GZ: 0003313/2005, wurde der Bf darauf hingewiesen, dass die oben genannten Auflagenpunkte noch offen sind und wurde die Erfüllung eingefordert. Gleichzeitig wurde der Bf aufgefordert die Dosimeterauswertungen für April 2009 sowie für die Monate Februar, März und April des Jahres 2010 vorzulegen. Die Vorlage wurde bis spätestens 17.12.2010 gefordert, tatsächlich vorgelegt wurden diese Unterlagen am 31.1.2011.

 

Am 2.5.2011 wurde die Ordination des Bf auf die Einhaltung der vorgeschriebenen Auflagenpunkte behördlich überprüft und wurde dabei die Nichterfüllung der oben genannten Auflagenpunkte festgestellt.

Im Zuge einer weiteren behördlichen Überprüfung am 26.7.2011 in der Ordination X, wurde festgestellt, dass die Auflagenpunkte hinsichtlich Kennzeichnung Bleigleichwert sowie Umstellung auf empfindlichere Filmype erfüllt waren. Nicht erfüllt war der Auflagepunkt „Erstellung schriftlicher Arbeitsanweisungen“.

Aus einem Aktenvermerk des Bezirksverwaltungsamtes Linz vom 1.9.2011 ist zu schließen, dass der zuletzt genannte Auflagepunkt jedenfalls am 1.9.2011 erfüllt war.

 

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich zum einen aus dem vorliegenden Akteninhalt und zum anderen aus dem Vorbringen des Bf sowie dem vorgelegten Aktenvermerk vom 26.7.2011 und dem Aufforderungsschreiben vom 1.9.2011 des Bezirksverwaltungsamtes Linz.

 

5. Hierüber hat das LVwG Oö. erwogen:

 

5.1. Gemäß § 10 Abs. 4 Z 1 Strahlenschutzgesetz sind in dem Bescheid, mit dem die Umgangsbewilligung erteilt wird, erforderlichenfalls solche Bedingungen und Auflagen aufzunehmen, deren Erfüllung vom Standpunkt des Strahlenschutzes notwendig ist.

 

Gemäß § 39 Abs. 3 Z 3 begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 15.000 Euro zu bestrafen, wer eine gemäß §§ 5 Abs. 3, 6 Abs. 3, 7 Abs. 3,  8 Abs. 1 oder 10 Abs. 4 erteilte Bedingung nicht erfüllt oder einer gemäß §§ 5 Abs. 3, 6 Abs. 3, 7 Abs. 3,  8 Abs. 1 oder 10 Abs. 4 verfügten Auflage zuwiderhandelt.

 

Nach dem zum Tatzeitpunkt geltenden § 31 Abs. 1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung vorgenommen worden ist.

 

Nach Abs. 2 dieser Bestimmung beträgt die Verjährungsfrist 6 Monate. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.

 

Nach § 31 Abs. 3 VStG darf ein Straferkenntnis nicht mehr gefällt werden, wenn seit dem in Abs. 2 bezeichneten Zeitpunkt 3 Jahre vergangen sind.

 

5.2. Zu Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses:

 

5.2.1. Soweit der Bf den Eintritt der Verjährung einwendet, ist dem entgegenzuhalten, dass es sich bei der Nichteinhaltung von im Rahmen der erteilten Betriebsbewilligung vorgeschriebenen Auflagen um ein Unterlassungsdelikt handelt.

Besteht nun das Tatbild in einer Unterlassung, so läuft die Verjährungsfrist ab dem Zeitpunkt, ab dem die Unterlassung beendet ist. Die Verjährung beginnt daher so lange nicht, als die Verpflichtung zu handeln besteht.

 

Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht fest, dass die mit Betriebsbewilligungsbescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 9.11.2009 GZ: 0003313/2005, vorgeschriebenen Auflagen nicht fristgerecht erfüllt wurden. Eine Erfüllung der Auflagen ist frühestens mit 2.5.2011 bzw. 26.7.2011 anzunehmen.

Damit beginnt die Verjährungsfrist auch mit 2.5.2011 bzw. 26.7.2011 zu laufen und endet mit 2.5.2014 bzw. 26.7.2014.

Nach dem Akteninhalt erfolgte innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist auch eine Verfolgungshandlung.

 

Da der Bf die Nichterfüllung der Auflagen bis 2.5.2011 und 26.7.2011 nicht bestreitet und auch keine Verjährung eingetreten ist, hat er den objektiven Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung zu vertreten.

 

5.3. Der Bf hat die Tat auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

 

5.3.1. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne Weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt  eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

5.3.2. Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmung ohne Weiteres anzunehmen ist, sofern vom Bf kein Entlastungsnachweis erbracht wird.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf dabei initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemeine Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

Ein entsprechender Entlastungsbeweis wurde vom Bf nicht geführt.

 

5.4. Zur Strafhöhe ist auszuführen:

 

5.4.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

5.4.2. Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

5.4.3. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis hinsichtlich Spruchpunkt 1. über den Bf eine Geldstrafe von 1.000 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 15.000 Euro verhängt. Als strafmildernd wurde die lange Verfahrensdauer gewertet, als straferschwerend wurde die Nichterfüllung der Auflagen trotz wiederholter Aufforderung gesehen.

Bei der Strafbemessung wurden die von der Behörde mangels Angaben des Beschuldigten geschätzten persönlichen Verhältnisse, nämlich ein monatliches Nettoeinkommen von 2.000 Euro und keine Sorgepflichten, berücksichtigt. Der Bf hat in der Beschwerde keine geänderten persönlichen Verhältnisse bekanntgegeben.

 

Das Landesverwaltungsgericht Oö. kann grundsätzlich keine Ermessensüberschreitung bei der Strafbemessung feststellen. Allerdings war zu berücksichtigen, dass die Tatzeit im großen Umfang einzuschränken war und kommt dem Bf auch die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens zugute. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26.6.2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörde in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant. Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu  entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art. 6 Abs. 1 EMRK anzunehmen wäre.

 

Im gegenständlichen Verfahren sind seit dem Tatende und der Erlassung des Straferkenntnisses zweieinhalb Jahre vergangen, sodass von keiner iSd. Art. 6 Abs. 1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand war dementsprechend zu werten.

 

6. Zu Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses:

 

6.1. Wie oben unter 5.2. ausgeführt, beträgt bei Unterlassungsdelikten die Strafbarkeitsverjährung 3 Jahre ab dem Zeitpunkt, ab dem die Unterlassung beendet ist.

Nach dem im angefochtenen Straferkenntnis erhobenen Tatvorwurf endete die Frist für die Strafbarkeitsverjährung gemäß § 31 Abs. 3 VStG am 31.1.2014.

In Anbetracht der durch die späte Entscheidung der belangten Behörde bzw. die dadurch bewirkte späte Vorlage der Beschwerde bedingte Verkürzung der dem LVwG für die Durchführung eines ordnungsgemäßen Verfahrens zur Verfügung stehenden Zeit konnte eine Entscheidung innerhalb der Strafbarkeitsverjährungsfrist nicht mehr gefällt werden, zumal die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erforderlich war.

 

Es war sohin im Spruchpunkt 2. das Straferkenntnis zu beheben und das Strafverfahren einzustellen.

 

II.            Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Michaela Bismaier