LVwG-800016/2/Bm/AK

Linz, 13.02.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Mag^a. Michaela Bismaier über die Berufung (nunmehr Beschwerde) des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwälte x, x, x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 11. Juni 2013, GZ: 0042492/2012, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 nach Durchführung mündlicher Ver­handlungen am 16. Oktober 2013 und 28. November 2013

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.       Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von 73 Euro zu leisten.

 

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I. und II.:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom
11. Juni 2013, GZ: 0042492/2012, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 368 und 113 Abs. 7 GewO 1994 und § 1 Abs. 2 OÖ. Sperrzeitenverordnung 2002 eine Geldstrafe von 365 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stun­den, verhängt.

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

„Der Beschuldigte, Herr x, hat als Gewerbeinhaber und Betreiber des Lokals „x“ im Standort x, x, welches er zum Zeit­punkt der Übertretung in der Betriebsart eines Cafes betrieben hat, folgende Verwaltungsübertretung zu vertreten:

Im Zuge einer Kontrolle durch Organe des Erhebungsdienstes des Magistrates Linz am 13.10.2012 um 04:30 Uhr wurde festgestellt, dass das oa. Lokal noch betrieben wurde, indem sich noch 3 Gäste im Lokal befanden, von welchen
2 Gäste Getränke konsumierten und 1 Gast auf ein Taxi wartete.“

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bf durch seine anwaltliche Vertretung innerhalb offener Frist Berufung (nunmehr Beschwerde) eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt, zum Zeitpunkt der Kontrolle hätten sich keine Gäste im Sinne des § 113 Abs. 7 GewO im Lokal befunden, sondern nur der Bruder, die Lebensgefährtin und ein Angestellter des Bf. Die Gäste seien schon weg gewesen. Es sei auch bezeichnend, dass die Behörde in ihrem Straferkenntnis selbst immer nur von anwesenden Personen spreche, obwohl sie dem Bf die Anwesenheit von Gästen vorwerfe. Wenn vorgeworfen werde, dass der Bf keinen Nachweis habe erbringen können, dass es sich bei den zwei anwesenden Personen um keine Gäste handle, dann sei dies falsch.

Es sei den einschreitenden Beamten klargelegt worden, um wen es sich handle. Wenn die Behörde das nicht glauben wolle, dann könne dagegen nichts gemacht werden. Alle anwesenden Personen hätten den Beamten mitgeteilt, dass sie Familienangehörige bzw. Mitarbeiter und keine Gäste seien.

Es werde seitens der Behörde auch nicht angezweifelt, dass die Lichter abgedreht, die Barhocker bereits am Tresen gestanden seien und gereinigt worden sei. Und es sei unbestritten, dass keine Musik mehr gespielt habe. Die Betriebsstätte sei schlicht und ergreifend geschlossen gewesen, wenngleich zugänglich. Das Gesetz schreibe aber nicht vor, dass das Lokal zugesperrt sein müsse, es also zu verriegeln sei. Wenn die Behörde wirklich glaube, dass der Bf wirklich Gäste bewirte oder ihre Anwesenheit dulde, wenn schon alles abgedreht und zusammengeräumt sei, dann sei das einerseits grotesk und andererseits fast eine Beleidigung für die Art der Betriebsführung durch den Bf.

 

Es werde daher der Antrag gestellt,

die Berufungsbehörde möge der Berufung Folge geben, den angefochtenen Bescheid aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen.

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung (Beschwerde) samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem OÖ. Verwaltungssenat zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

 

3.1. Mit 1.1.2014 trat das Landesverwaltungsgericht OÖ. (LVwG) an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch Einzelrichter. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs. 1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeitsübergangsgesetz (VwGbK-ÜG) als Beschwerde iSd Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG. Die Zuständigkeit der erkennenden Richterin ergibt sich aus § 3 Abs. 7 VwGbK-ÜG.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht OÖ. hat Beweis erhoben durch Akten­einsicht­nahme sowie Durchführung mündlicher Verhandlungen am 16. Oktober 2013 und 28. November 2013, bei denen der Bf und seine anwaltliche Vertretung sowie eine Vertreterin der belangten Behörde anwesend waren und gehört wurden. Als Zeugen einvernommen wurden Herr x, Frau x sowie die die Überprüfung vornehmenden Organe des Magistrates der Landeshaupt­stadt Linz, Herr x und Herr x.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Bf betreibt das Lokal „x“ im Standort x, x, und besitzt hierfür auch die Gastgewerbeberechtigung.

Das Lokal verfügt über eine Bar und ca. 6 Tische.

Am 13.10.2012, 04:30 Uhr, wurde das Lokal durch Organe des Erhebungs­dienstes des Magistrates Linz überprüft. Zum Zeitpunkt der Über­prüfung war das Lokal verschlossen, im Lokal haben sich neben dem Kellner noch 3 Gäste befunden.

 

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich eindeutig aus den Aussagen der Überprüfungsorgane x und x. Von diesen wurde über­ein­stimmend ausgesagt, dass sie sich nach Eintritt in das Lokal bei der sich als verantwortlich bezeichneten Person erkundigt haben, um wen es sich bei den anwesenden Personen handle. Übereinstimmend wurde von den Zeugen ausge­sagt, dass daraufhin erklärt worden sei, dass die anwesenden Personen nichts mit dem Lokal zu tun haben. Auf den Umstand, dass es sich um Bruder und Lebensgefährtin des Bf handle, wurde nicht hingewiesen. Vielmehr wurde von der verantwortlichen Person angegeben, dass eine Person nur mehr auf das Taxi warte und die anderen zwei Personen auch schon im Aufbrechen seien. Auch hat sich keine Person als Herr x zu erkennen gegeben.

 

Am Wahrheitsgehalt dieser Aussagen wird nicht gezweifelt. Der Ablauf der Über­prüfung wurde von beiden Zeugen des Erhebungsdienstes des Magistrates Linz gleich und widerspruchsfrei geschildert. Darüber hinaus besteht für die Erhe­bungs­organe kein Grund, den Ablauf der Überprüfung nicht der Wahrheit entsprechend zu schildern, zumal eine falsche Aussage dienstrechtliche Konsequenzen zur Folge hätte. Zu berücksichtigen ist auch, dass der Zeuge x das Lokal schon des Öfteren überprüft hat und auch den Betreiber, Herrn x, kennt.

Der Rechtfertigung des Bf, er selbst sowie sein Bruder und seine Lebensgefährtin hätten sich zum Zeitpunkt der Überprüfung im Lokal aufgehalten, ist hingegen nicht nachvollziehbar. Widerspricht es doch der allgemeinen Lebenserfahrung, dass sich ein Betreiber eines Lokals im Zuge einer Überprüfung nicht zu erkennen gibt. Es ist auch nicht glaubwürdig, dass im Falle der Anwesenheit von Personen im Lokal außerhalb der Sperrzeit keine Erklärung dahingehend abgegeben wird, dass es sich bei den Personen um Bruder und Lebensgefährtin handelt, sondern als Rechtfertigung lediglich angegeben wird, dass sich die anwesenden Personen schon im Aufbrechen befinden.

Vielmehr ist davon auszugehen, dass sich der Bf sowie die ebenfalls einvernom­mene Lebensge­fährtin und der einvernommene Bruder im Tag der Überprüfung geirrt haben.

 

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht OÖ. erwogen:

 

5.1. Gemäß § 113 Abs. 1 GewO 1994 hat der Landeshauptmann den Zeitpunkt, zu dem gastgewerbliche Betriebe geschlossen werden müssen (Sperrstunde), und den Zeitpunkt, zu dem sie geöffnet werden dürfen (Aufsperrstunde), für die einzelnen Betriebsarten der Gastgewerbe durch Verordnung festzulegen.

 

Nach § 113 Abs. 7 GewO 1994 haben die Gastgewerbetreibenden die Betriebs­räume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beher­bergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten. Während dieser Zeit dürfen sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen, noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Der Gastgewerbetreibende hat die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen.

 

Gemäß § 1 Abs. 2 OÖ. Sperrzeitenverordnung 2002 müssen Gastge­werbe­betriebe in der Betriebsart Cafe spätestens um 04:00 Uhr geschlossen und dür­fen frühestens um 06:00 Uhr geöffnet werden.

 

Gemäß § 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geld­strafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366, 367 und 367a GewO 1994 genannten Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen nicht einhält.

 

5.2. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes macht sich ein Gastgewerbetreibender bereits schuldig, der den Gästen nach Eintritt der Sperr­stunde das Verweilen in den Betriebsräumen und auf allfälligen sonstigen Betriebs­flächen gestattet. Eine Bewirtung der Gäste ist für die Erfüllung des Tatbestandes nicht erforderlich.

Beim Aufenthalt von Personen in Betriebsräumen oder sonstigen Betriebsflächen kommt es für die Qualifikation als Gäste nicht darauf an, ob für die Inanspruchnahme von Leistungen des Gastgewerbe­treibenden im Einzelfall ein Entgelt verlangt wird oder nicht. Vielmehr genügt es, dass diese Personen den Gastgewerbebetrieb in Anspruch nehmen und sei es auch nur durch den Aufenthalt in den Betriebsräumen bzw. auf den sonstigen Betriebsflächen (VwGH 18.10.1994, 93/04/0179).

Im Erkenntnis vom 19.10.1993, 93/04/0146, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass das Motiv, aus dem den Gästen das weitere Verweilen in der Betriebsanlage gestattet wurde, für die Erfüllung des Straftatbestandes bedeu­tungslos ist.

 

Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht fest, dass am 13.10.2012 betriebsfremde Personen nach Eintritt der Sperrstunde in dem in Rede stehenden Lokal anwesend waren.

Im Lichte der vorzitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bedeutet diese bloße Anwesenheit - sei es auch nur aus dem Zweck, um auf ein Taxi zu warten - eine Sperrzeitenüberschreitung.

Der Bf hat betriebsfremden Personen entgegen der Sperrstunde um 04:00 Uhr bis jedenfalls um 04:30 Uhr noch das Verweilen in den Betriebsräumlichkeiten gestattet.

 

Der Bf als Gewerbeinhaber hat somit den objektiven Tatbestand der Sperrzeiten­überschreitung zu vertreten.

 

5.3. Der Bf hat die Tat auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

 

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Ver­schulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahr­läs­sigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwal­tungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvor­schrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Bf kein Entlastungsnachweis erbracht wird.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf dabei initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

 

Ein solcher Entlastungsbeweis wurde vom Bf nicht geführt.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milde­rungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwen­den. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermes­sensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechts­ver­folgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nach­prüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis über den Bf eine Geld­strafe von 365 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 1.090 Euro verhängt. Als strafmildernd wurde kein Umstand gewertet, straferschwerend war eine Vor­merkung im Strafregister der belangten Behörde wegen einer Übertretung der Gewerbeordnung.

Bei der Strafbemessung wurden die von der Behörde mangels Angaben des Beschuldigten geschätzten persönlichen Verhältnisse, nämlich ein monatliches Nettoeinkommen von 1.300 Euro und keine Sorgepflichten, berück­sichtigt. Der Bf hat in der Beschwerde keine geänderten persönlichen Verhält­nisse bekanntge­geben und sind auch keine sonstigen strafmildernden Umstände hervorge­kommen.

Das Landesverwaltungsgericht OÖ. konnte keine Ermessensüberschreitung bei der Strafbemessung feststellen, zumal durch die Verwaltungsübertretung auch jene durch die Strafbestimmung geschützten Interessen, wie geordneter Wett­bewerb und Hintanhaltung von Beeinträch­tigungen der Nachbarn, verletzt wurden.

Darüber hinaus erscheint die Verhän­gung der Geldstrafe im festgesetzten Ausmaß auch aus spezialpräventiven Gründen erforderlich, um den Bf künftighin von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

 

 

Zu III.:

 

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beur­teilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeu­tung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Michaela Bismaier