LVwG-300820/2/Kl/LR

2. Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Begründend wurde im Wesentlichen mangelnde verwaltungsstraf­rechtliche Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers wegen der zwischen ihm und dem weiteren Geschäftsführer getroffenen Ressortverteilung geltend gemacht, wonach der Beschwerdeführer lediglich technischer Direktor und daher nur für Belange der Technik, Investitionen und Produktentwicklung zuständig sei, der weitere Geschäftsführer als kaufmännischer Geschäftsführer hingegen für alle sonstigen Belange, insbesondere auch für die Meldung an die Zentrale Koordinationsstelle zuständig sei. Es treffe ihn daher zwar eine gewisse Sorgfaltspflicht, die sich als Kontrollpflicht äußere, allerdings nur dann, wenn der Verdacht bestehe, dass im Arbeitsbereich eines anderen Vorstandsmitgliedes Missstände vorliegen würden. Es habe weder einen Verdacht noch ein Indiz und schon gar keinen Grund gegeben, am pflichtgemäßen Handeln des zuständigen Geschäftsführers zu zweifeln. Es liege daher kein Verschulden vor. Im vorliegenden Fall handle es sich um Montagearbeiten aufgrund eines Liefervertrages, welche überaus kurzfristig zum Jahreswechsel, konkret am 5.1.2015 begonnen werden mussten. Es habe für 15 Mitarbeiter ein A1-Formular für Zwecke der Sozialversicherung gegeben sowie Staplerführerscheine und Sicherheitsanweisungen. Für sämtliche Mitarbeiter seien die materiellen Voraus­setzungen für die Entsendung nach Österreich erfüllt gewesen, lediglich die ZKO-Meldung nach § 7b Abs. 3 AVRAG sei übersehen worden. Es sei jedenfalls keine Schutzzweckverletzung der Entsenderichtlinie erfolgt. Darüber hinaus werde die Anwendung des Montageprivilegs gemäß § 7b Abs. 2 Z 1 AVRAG eingewendet, welchem entscheidende Relevanz zukomme, weil die Mitarbeiter keinen Anspruch auf das in Österreich geltende kollektivvertragliche Entgelt gehabt hätten. Es sei im Rahmen des Auftrages eine Lieferung einer Anlage, nämlich Schwerlastregale mit Integration von Ladenbauregalen und deren Montage erfolgt. Es handle sich dabei um selbstständige und ortsfeste Funktionseinheiten und bedürfe die Montage eines eigens vom Hersteller geschulten und ausgebildeten Personals. Österreichische Arbeitnehmer seien weder mit der Tegometall-Anlage vertraut noch spezifisch geschult und kämen daher für Montagearbeiten nicht in Betracht. Auch hätten die Arbeiten insgesamt unter drei Monaten gedauert. Schließlich wurde mangelndes Verschulden eingewendet und ausgeführt, dass die Voraus­setzungen des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG gegeben seien.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck als belangte Behörde hat die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Landesver­waltungsgericht vorgelegt.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Eine mündliche Verhandlung konnte unterbleiben, zumal je Delikt eine 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde und in der Beschwerde nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wurde und keine mündliche Verhandlung beantragt wurde (§ 44 Abs. 3 Z 1 und 3 VwGVG).

Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht von folgendem entscheidungserheblichen Sachverhalt aus, der vom Beschwerdeführer nicht bestritten ist:

Bei einer Kontrolle der Abgabenbehörde am 16.1.2015 auf der Baustelle Baumarkt H., R., x, wurden 15 x Beschäftigte der Firma T. d.o.o. mit Sitz in S., x, bei Montagearbeiten angetroffen, wobei für keinen der (im Straf­erkenntnis namentlich genannten) Arbeitnehmer vor Arbeitsaufnahme eine Meldung an die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsver­tragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen erfolgt ist. Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma T. d.o.o. mit Sitz in x.

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

5.1. Gemäß § 7b Abs. 3 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz-AVRAG, BGBl. Nr. 459/1993 idF BGBl. I Nr. 94/2014, haben Arbeitgeber/innen im Sinne des Abs. 1 die Beschäftigung von Arbeitnehmer/innen, die zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden und dem/der im Abs. 1 Z 4 bezeichneten Beauftragten, sofern nur ein/e Arbeitnehmer/in entsandt wird, diesem/dieser die Meldung in Abschrift auszu­händigen oder in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen. In Katastrophen­fällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. Die Meldung hat für jede Entsendung gesondert zu erfolgen (Abs. 4).

Gemäß § 7b Abs. 8 Z 1 AVRAG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5.000 Euro im Wiederholungsfall von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu bestrafen, wer als Arbeitgeber/in im Sinne des Abs. 1 die Meldung oder die Meldung über nachträgliche Änderungen bei den Angaben (Änderungsmeldung) entgegen Abs. 3 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet.

Arbeitgeber im Sinn des Abs. 1 sind Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraums als Österreich.

5.2. Im Grunde des erwiesenen und vom Beschwerdeführer nicht bestrittenen Sachverhaltes waren die 15 x Arbeitnehmer der näher bezeichneten x Firma am 16.1.2015 auf der näher bezeichneten Baustelle mit Montagearbeiten beschäftigt, wobei für diese entsendeten Arbeitnehmer keine Meldung an die Zentrale Koordinationsstelle erfolgt ist. Die T. d.o.o. hat ihren Sitz in x. Sie hat die genannten Arbeitnehmer zu fortgesetzten Arbeitsleistungen nach Österreich entsandt. Der Beschwerde­führer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der T. d.o.o. Es ist daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung je Arbeitnehmer erfüllt und hat der Beschwerdeführer diese zu verantworten.

Hinsichtlich der Verantwortlichkeit ist der Beschwerdeführer auf die Bestimmung des § 9 Verwaltungsstrafgesetz – VStG hinzuweisen, welcher gemäß § 38 VwGVG auch im Beschwerdeverfahren Anwendung findet. Danach ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragenen Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind berechtigt, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, dem für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abge­grenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden. Verantwortlicher Beauftragter kann nur eine Person mit Hauptwohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist. Das Erfordernis des Haupt­wohnsitzes im Inland gilt nicht für Staatsangehörige von EWR-Vertragsstaaten, falls Zustellungen im Verwaltungsstrafverfahren durch Staatsverträge mit dem Vertragsstaat des Wohnsitzes des verantwortlichen Beauftragten oder auf andere Weise sicher gestellt sind.

Der Beschwerdeführer ist als handelsrechtlicher Geschäftsführer nach der Bestimmung des § 9 Abs.1 VStG als nach außen zur Vertretung berufenes Organ der d.o.o. (GesmbH) verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen. Die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 und 4 VStG wurde nicht geltend gemacht und nicht nachgewiesen. Der Bf stützt sich lediglich auf eine interne Ressortverteilung und Aufteilung der Zuständigkeiten innerhalb der Geschäftsführung. Eine Übertragung der verwaltungsstrafrechtlichen Verant­wortlichkeit im Sinn des § 9 VStG kommt hier nicht zum Ausdruck. Wenn sich hingegen der Beschwerdeführer darauf beruft, dass für die Meldung zur ZKO der kaufmännische Geschäftsführer und nicht der Bf als technischer Geschäftsführer verantwortlich sei, so ist dem Bf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entgegen zu halten, wonach jeden, der zur Vertretung nach außen Berufenen die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit trifft (VwGH vom 14.12.1994, 94/03/0138). Eine bloß interne Aufgaben- und Verantwortungsaufteilung ist irrelevant (zB VwGH vom 14.9.2001, 2000/02/0281 und vom 8.9.2004, 2002/03/0307). Es ist daher die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers grundsätzlich gegeben.

5.3. Die weiteren Ausführungen des Beschwerdeführers hinsichtlich der Anwendung eines Montageprivilegs gemäß § 7b Abs. 2 Z 1 AVRAG führen nicht zum Erfolg, zumal § 7b Abs. 3 AVRAG lediglich auf den „Arbeitgeber im Sinn des Abs. 1“ hinweist, also einen ausländischen Arbeitgeber mit Sitz in einem EU- oder EWR-Mitgliedstaat. Da keine der Ausnahmen gemäß § 7b Abs. 1a Z 1 bis 6 AVRAG vorliegt, ist von einer Entsendung auszugehen und liegt eine Entsendung vor. Hinsichtlich der Lieferung von Anlagen an einen Betrieb mit Montagearbeiten im Sinn des § 7b Abs. 2 AVRAG besteht aber nur eine Ausnahme hinsichtlich § 7b Abs. 1 Z 1 und § 7b Abs. 1 Z 2 (kollektivvertragliches Entgelt und bezahlter Urlaub). Weitere Ausnahmen wurden nicht geregelt. So ist auch nicht die Meldepflicht an die ZKO für solche Lieferungen mit Montage­arbeiten ausgenommen. Vielmehr gilt die Meldepflicht gemäß § 7b Abs. 3 AVRAG für sämtliche nach Österreich endsandte Arbeitnehmer eines ausländischen Arbeit­gebers mit Sitz in einem anderen EU- oder EWR-Mitgliedstaat als Österreich.

Im Hinblick auf den Einwand der kurzfristigen Auftragserteilung bzw. Auftrags­erfüllung ist aber auf die weitere Bestimmung des § 7b Abs. 3 dritter Satz AVRAG hinzuweisen, dass für den Fall unaufschiebbarer Arbeiten oder bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten ist (also unter Außerachtlassung der Frist von einer Woche).

5.4. Der Beschwerdeführer macht mangelndes Verschulden geltend, weil sein weiterer handelsrechtlicher Geschäftsführer als kaufmännischer Geschäftsführer nach der internen Ressortverteilung für die Meldung an die ZKO zuständig sei und der Bf keinen Verdacht für Missstände gehabt habe und daher keine Kontrollpflicht gehabt habe.

Diesem Vorbringen ist die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entgegen zu halten, dass nicht jedes Vorstandmitglied darauf vertrauen kann, dass die jeweils anderen Mitglieder ihre sich nach der internen Aufteilung ergebenden Pflichten ordnungsgemäß wahrnehmen. Richtig ist, dass jeder der mehreren jeweils zur Vertretung nach außen berufenen physischen Personen die Verantwortung nur insofern trifft, als ihr ein Verschulden zur Last fällt. Der Bf hätte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG ein entsprechendes Vorbringen im Verfahren zu erstatten gehabt, dass ihn an den verfahrensgegenständlichen Übertretungen kein Verschulden trifft (VwGH vom 8.9.2004, 2002/03/0307). Insbesondere hat der Verwaltungs­gerichtshof in seinem Erkenntnis vom 26.6.1996, 96/97/0097, dargelegt, dass ein Vorstandsmitglied gerade dann, wenn das nach der internen Geschäfts­verteilung im Vorstand für die Einhaltung der Vorschriften zuständige Vorstandsmitglied den zum Anlass der Bestrafung genommenen Missstand trotz entsprechender Mahnungen und Erinnerungen durch die zuständige Behörde durch vier Jahre hindurch nicht abstellt, zu einer Kontrolle dieses anderen Vorstandsmitgliedes verpflichtet ist. Der bloße Rückzug auf eine interne Unzuständigkeit ohne jegliches weiteres Vorbringen stellt ein zur Entlastung im Sinn des § 5 Abs. 1 VStG untaugliches Dokument dar. Insbesondere sprach der VwGH aus, dass Auswahl und Überwachung auch zwischen Ehegatten, die juristisch geschult sind, erforderlich ist.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinn der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Bf kein Entlastungsnachweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungs­gerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

Im Sinne der zitierten Gesetzesbestimmung und angeführten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes reicht es daher nicht aus, sich auf die Verant­wortlichkeit eines zweiten handelsrechtlichen Geschäftsführers zu berufen und keine Kontrolle vorzunehmen. Vielmehr hätte sich der Beschwerdeführer verge­wissern müssen, ob der weitere Geschäftsführer seine Pflichten ordnungsgemäß wahrnimmt. Für den Fall der Nichtbeachtung der gesetzlichen Verpflichtungen hätte er auch Ermahnungen aussprechen müssen und für die Einhaltung der Pflichten Sorge tragen müssen. Dass aber der Beschwerdeführer seinen Geschäftspartner und zweiten Geschäftsführer kontrolliert hätte, ein derartiges Kontrollnetz aufgebaut hätte und  Maßnahmen vorgesorgt und getroffen hätte, die mit gutem Grund erwarten lassen, dass die Verwaltungsvorschriften erfüllt werden, wurde vom Beschwerdeführer weder vorgebracht noch durch Nennung von Beweismittel unter Beweis gestellt. Das Argument, dass der Beschwerde­führer mangels Verdacht zu keiner Kontrolle gehalten sei, zieht im Sinne der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht. Das zu errichtende und nachzuweisende lückenlose Kontrollnetz hat vielmehr zu gewährleisten, dass verwaltungsrechtliche Verpflichtungen auch tatsächlich eingehalten werden. Es ist daher dem Beschwerdeführer eine Entlastung nicht gelungen.

5.5. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idF BGBl. I Nr. 33/2013, in Geltung ab 1.7.2013, sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Im ordentlichen Verfahren (§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nach­prüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Die belangte Behörde ist vom Strafsatz bei erstmaliger Tatbegehung aus­gegangen und hat die Unbescholtenheit als Milderungsgrund gewertet. Erschwerende Umstände wurden nicht berücksichtigt. Die belangte Behörde hat von § 20 VStG (außerordentliche Milderung) Gebrauch gemacht und daher die Mindeststrafe von 500 Euro pro Arbeitnehmer um die Hälfte unterschritten.

Auch im Beschwerdeverfahren wurden keine geänderten Umstände vorgebracht und kamen solche nicht hervor. Es kann daher vom Oö. Landesverwaltungs­gericht nicht gefunden werden, dass die belangte Behörde bei dem ihr bei der Strafbemessung zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise vorgegangen wäre. Es war daher die verhängte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe je Arbeit­nehmer zu bestätigen.

Die Voraussetzung des geringfügigen Verschuldens liegt jedoch nicht vor, weil kein Kontrollsystem vorhanden und nachgewiesen wurde. Es lag daher auch kein Einstellungsgrund gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG vor. Daher war auch nicht mit einer Ermahnung vorzugehen.

6. Weil die Beschwerde keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind 750 Euro, gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG festzusetzen.

7. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beur­teilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 Dr. Ilse Klempt