LVwG-800013/2/Bm/AK

Linz, 20.02.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Mag^a. Michaela Bismaier  über die Berufung (nunmehr Beschwerde) des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landes­haupt­stadt Linz vom 27. September 2013, GZ: 0028337/2013, wegen einer Ver­waltungsübertretung nach der GewO 1994 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 28. November 2013  

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Anführung der Anzahl der Gäste von „ca. 7“ auf „2“ geändert wird.

 

 

II.       Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 73 zu leisten.

 

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I. und II.

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom
27. September 2013, GZ: 0028337/2013, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach §§ 368 und 113 Abs. 7 GewO 1994, § 1 Abs. 2 der OÖ. Sperrzeitenverordnung 2002 eine Geldstrafe von 365 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 113 Stunden, verhängt.

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

„Der Beschuldigte, Herr x, hat als gewerberechtlicher Geschäfts­führer der x, welche das Lokal „x“ im Standort x, x, zum Zeitpunkt der Übertretung in der Betriebsart eines Cafes betrieben hat und somit als nach § 370 Abs. 1 GewO verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher, folgende Verwaltungsübertretung zu vertreten:

Im Zuge einer Kontrolle durch das Stadtpolizeikommando Linz, PI Lenaupark, am 08.06.2013 um 05:00 Uhr wurde festgestellt, dass das oa. Lokal noch betrieben wurde, indem sich noch ca. 7 Gäste im Lokal befanden, welche Getränke konsu­mierten. Diesen Gästen wurde um 05:00 Uhr das Verweilen im Lokal gestattet, obwohl für das genannte Lokal in der OÖ. Sperrzeitenverordnung 2002 die Sperrstunde mit 04:00 Uhr festgelegt ist.“

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bf durch seinen anwaltlichen Vertreter rechtzeitig Berufung (nunmehr Beschwerde) erhoben und darin im Wesentlichen vorgebracht, der Bf bestreite ausdrücklich, dass sich 7 betriebsfremde Personen im Lokal befunden hätten.

Gemäß § 113 Abs. 7 GewO 1994 sind vom Gewerbetreibenden die Betriebsräume und allfällige sonstige Betriebsflächen während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten. Während dieser Zeit ist Gästen weder der Zutritt noch der Aufenthalt in diesen Räumlichkeiten zu gestatten und dürfen diese auch nicht gegen Entgelt bewirtet werden.

Wie die Behörde in ihrer rechtlichen Beurteilung ausführe, seien jene Personen als „Gäste“ zu qualifizieren, welche den Gewerbebetrieb in Anspruch nehmen und sei dies auch nur durch ihren Aufenthalt in den Betriebsräumlichkeiten. Allerdings verkenne die Behörde, dass in den von ihr zitierten Entscheidungen (VwGH 93/04/0197, VwGH 85/04/0190, VwGH 84/04/0129) bei der Qualifikation von Gästen immer von „betriebsfremden“ Personen die Rede sei. Dies jedoch nicht, wie von der Behörde fälschlich ausgeführt, als vernachlässigbare Wendung, welche in Klammer gesetzt werden könne (vgl. insbesondere VwGH93/04/0197).

Aus der sprachlichen Verwendung des VwGH ergebe sich eindeutig, dass das Erfordernis „betriebsfremd“ nicht etwa optional zu sehen sei, sondern vielmehr zwingend erforderlich sei, um eine Qualifikation einer Person als Gast vornehmen zu können (vgl. UVS Tirol 2006/26/1991-5).

Gerade dies treffe auf den Sachverhalt nicht zu, da zum gegenständlichen Zeitpunkt keine „betriebsfremden“ Personen im Lokal „x“ anwesend gewesen seien.

Die Behörde habe es überdies auch unterlassen, weitere Erhebungen hinsichtlich des Sachverhaltes anzustellen. Nachweislich sei lediglich ein Gespräch mit dem Gastwirt x sowie eine anschließende Überwachung vom Nahbereich des Lokals bis 05:15 Uhr erfolgt. Eine Einvernahme der anwesenden Personen über deren Zugehörigkeit zum Lokal sei hingegen nicht erfolgt, auch weitere Beweise seien nicht erhoben worden.

Ungeachtet der nicht vorgenommenen zusätzlich notwendigen Erhebungen, habe die Behörde die unrichtige Annahme getroffen, das Lokal sei wider die Sperr­zeiten geöffnet gewesen.

Sogar bei Aufenthalt mehrerer Gäste und Konsumation von bezahlten Getränken sei nicht zwingend der Schluss zu ziehen, die Sperrzeit sei nicht eingehalten worden (VwGH 98/04/0045).

Dies habe umso mehr dann zu gelten, wenn es sich bei den Anwesenden nachweislich um keine betriebsfremden Personen handle. Lediglich das Nichtversperren der Eingangstüre, welches vom Bf auch zugestanden worden sei, vermag nicht die Vermutung der Nichteinhaltung der Sperrzeiten nach sich zu ziehen.

Es werde daher der Antrag gestellt, das Straferkenntnis aufzuheben und das Ver­fahren einzustellen.

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung (Beschwerde) samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem OÖ. Verwaltungssenat zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

 

3.1. Mit 1.1.2014 trat das Landesverwaltungsgericht OÖ. (LVwG) an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch Einzelrichter. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs. 1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbK-ÜG) als Beschwerde iSd Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG. Die Zuständigkeit der erkennenden Richterin ergibt sich aus § 3 Abs. 7 VwGbK-ÜG.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Durchführung einer mündlichen Verhandlung am
28. November 2013, zu der der Bf und sein anwaltlicher Vertreter und die Vertre­terin der belangten Behörde erschienen sind und gehört wurden. Als Zeugen einvernommen wurden Herr x und der Meldungsleger x.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Bf ist gewerberechtlicher Geschäftsführer der x, welche das Lokal „x“ im Standort x, x, in der Betriebsart „Cafe“ betreibt.

Das Lokal verfügt über ca. 25 bis 30 Verabreichungsplätze und wird zu den Betriebszeiten Sonntag bis Donnerstag 08:00 Uhr bis 24:00 Uhr und Donnerstag bis Samstag 08:00 Uhr bis 04:00 geführt.

Im Lokal sind insgesamt 7 Kellner angestellt, geringfügig, voll- und teilzeit­beschäftigt.

Am 08.06.2013 um 05:00 Uhr wurde das Lokal durch das Stadtpolizeikommando Linz, PI Lenaupark, kontrolliert. Die Lokaleingangstüre war geschlossen, jedoch nicht versperrt und waren im Lokal noch 7 Personen anwesend, welche an einem Tisch gesessen sind und Getränke vor sich hatten.

Bei 2 Personen handelte es sich um betriebsfremde Personen.

 

Das obige, hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus den Wahrnehmungen des die Kontrolle durchführenden Zeugen x für den Tatzeitpunkt und dessen Aussage vor dem OÖ. Verwaltungssenat sowie aus den Aussagen des Bf und des einvernommenen Zeugen x.

Auch wenn sich die Aussagen des Bf und des Zeugen x hinsichtlich der anwesenden Kellner und der Freundin des Bf widersprechen, wurde jedenfalls übereinstimmend ausgesagt, dass sich noch 2 Freunde des Herrn x im Lokal zum Überprüfungszeitpunkt aufgehalten haben. Dass die Freunde in bestimmter Weise betriebszugehörig wären, wurde weder vom Bf noch vom Zeugen x vorgebracht, sondern lediglich auf das Freundschaftsverhältnis hingewiesen. Allein ein Freundschaftsverhältnis bedeutet jedoch keine Betriebs­zu­gehörigkeit. 

Die vom Bf beantragte Einvernahme der Kellner und anwesenden Freunde des Herrn x war nicht erforderlich, da sowohl der Bf als auch Herr x selbst angegeben haben, dass es sich bei zwei zum Tatzeitpunkt anwesenden Personen um Freunde des Herrn x und keine Betriebsangehörige gehan­delt hat.

 

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

5.1. Gemäß § 113 Abs. 1 GewO 1994 hat der Landeshauptmann den Zeitpunkt, zu dem gastgewerbliche Betriebe geschlossen werden müssen (Sperrstunde), und den Zeitpunkt, zu dem sie geöffnet werden dürfen (Aufsperrstunde), für die einzelnen Betriebsarten der Gastgewerbe durch Verordnung festzulegen.

 

Nach § 113 Abs. 7 GewO 1994 haben die Gastgewerbetreibenden die Betriebs­räume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beher­bergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten. Während dieser Zeit dürfen sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen, noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Der Gastgewerbetreibende hat die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen.

 

Gemäß § 1 Abs. 2 OÖ. Sperrzeitenverordnung 2002 müssen Gastge­werbe­betriebe in der Betriebsart Cafe spätestens um 04:00 Uhr geschlossen und dürfen frühestens um 06:00 Uhr geöffnet werden.

 

Nach § 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366, 367 und 367a GewO 1994 genannten Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen nicht einhält.

 

5.2. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes macht sich ein Gastgewerbetreibender bereits schuldig, der den Gästen nach Eintritt der Sperr­stunde das Verweilen in den Betriebsräumen und auf allfälligen sonstigen Betriebs­flächen gestattet. Eine Bewirtung der Gäste ist für die Erfüllung des Tat­bestandes nicht erforderlich. Beim Aufenthalt von Personen in Betriebsräumen oder sonstigen Betriebsflächen kommt es für die Qualifikation als Gäste nicht darauf an, ob für die Inanspruchnahme von Leistungen des Gastgewer­be­treibenden im Einzelfall ein Entgelt verlangt wird oder nicht.

Vielmehr genügt es, dass diese Personen den Gastgewerbebetrieb in Anspruch nehmen und sei es auch nur durch den Aufenthalt in den Betriebsräumen bzw. auf den sonstigen Betriebsflächen (ua. VwGH 18.10.1994, Zl. 93/04/0197).

 

Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht fest, dass am 08.06.2013 betriebsfremde Personen nach Eintritt der Sperrstunde in dem in Rede stehenden Lokal anwesend waren.

Soweit vom Bf hierzu vorgebracht wird, es habe sich dabei um 2 Freunde seines Geschäftspartners, Herrn x, gehandelt, die lediglich auf ihn gewartet haben, ist dem das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19.10.1993, 93/04/0146, entgegenzuhalten, wo ausgesprochen wurde, dass das Motiv, aus dem den Gästen das weitere Verweilen in der Betriebsanlage gestattet wurde, für die Erfüllung des Straftatbestandes bedeutungslos ist.

Im Lichte dieser Judikatur bedeutet die bloße Anwesenheit - sei es auch nur aus dem Zweck, um auf Betriebsangehörige zu warten - eine Sperrzeit­enüber­schrei­tung und ändert daran auch nichts der Umstand, dass möglicherweise von den Gästen nichts mehr konsumiert worden ist.

Der Bf hat zum Tatzeitpunkt betriebsfremden Personen entgegen der gesetzlich festgelegten Sperr­stunde jedenfalls um 05:00 Uhr noch das Verweilen in den Betriebsräum­lichkeiten gestattet.

Wenn der Bf auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.06.1998, 98/04/0045, verweist, so ist dem entgegenzuhalten, dass diesem Erkenntnis ein anders gelagerter Fall zu Grunde lag, da der Strafvorwurf dahin gerichtet war, das Lokal nach Eintritt der Sperrstunde noch offen gehalten zu haben, nicht jedoch wie vorliegend, Gästen das Verweilen gestattet zu haben.

 

Als gewerberechtlicher Geschäftsführer der x hat der Bf den objektiven Tatbestand der Sperrzeitenüberschreitung somit zu verantworten.

Auch wenn für die Verwirklichung des Tatbestandes es nicht von Belang ist, wie vielen Gästen das Verweilen gestattet wurde, war im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens die im Spruch des Straferkenntnisses angeführte Zahl von 7 Gästen abzuändern.

 

5.3. Der Bf hat die Tat auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

 

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Ver­schulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahr­lässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwal­tungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwal­tungs­vorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Bf kein Entlastungsnachweis erbracht wird.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf dabei initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allge­mein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

 

Ein solcher substantiierter Entlastungsbeweis wurde vom Bf nicht geführt.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milde­rungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzu­wenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorge­pflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berück­sichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermes­sensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechts­verfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nach­prüf­barkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis über den Bf eine Geldstrafe von 365 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 1.090 Euro verhängt. Als strafmildernd wurde kein Umstand gewertet, straferschwerend waren zwei Ver­waltungsvorstrafen wegen Übertretungen nach der GewO 1994.

 

Bei der Strafbemessung wurden die von der Behörde mangels Angaben des Beschuldigten geschätzten persönlichen Verhältnisse, nämlich ein monatliches Nettoeinkommen von 1.200 Euro und keine Sorgepflichten, berücksichtigt. Der Bf hat in der Beschwerde keine geänderten persönlichen Verhältnisse bekannt­ge­geben und sind auch keine sonstigen strafmildernden Umstände hervor­getreten.

Vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich konnte keine Ermessens­über­schrei­tung bei der Strafbemessung festgestellt werden, zumal auch zu berück­sichtigen ist, dass durch das gegenständliche tatbildmäßige Verhalten des Bf jene durch die Strafbestimmung geschützten Interessen, wie Hintanhaltung von Beeinträchtigungen der Nachbarn, verletzt wurden.

 

Auch die Änderung der Anzahl der Gäste kann zu keiner Strafherabsetzung führen, da sich die verhängte Geldstrafe ohnehin im unteren Bereich befindet und sie überdies geboten erscheint, um den Bf künftighin von der Begehung gleichartiger Übertretungen abzuhalten.

 

6. Weil die Beschwerde keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen.

 

 

Zu III.:

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beur­teilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeu­tung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustel­lung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Michaela Bismaier