LVwG-300746/46/KLi/PP

Linz, 20.11.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Dr. Lidauer über die Beschwerde vom 10.7.2015 des R. S.,
geb. x, x, P., vertreten durch Mag. K. Z., Rechtsanwalt, x, H., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 9.6.2015, GZ: Sich96-366-2012, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung öffentlicher mündlicher Verhandlungen am 5.10.2015 und am 2.11.2015

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungs­strafverfahren eingestellt.

 

II.      Der Beschwerdeführer hat weder einen Beitrag zu den Kosten vor der belangten Behörde noch zum Verfahren vor dem Landesver­waltungsgericht Oberösterreich zu leisten.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1.       Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 9.6.2015, GZ: Sich96-366-2012, wurde dem Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) vorgeworfen, dass bei einer Kontrolle am 25.10.2013 um 00:15 Uhr im Lokal des Bf „Bar O.“ in der x in P. von Organen der Finanzpolizei des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr festgestellt worden sei, dass folgende Personen zum Zeitpunkt der Beschäftigung über keine entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen (Beschäftigungsbewilligung) verfügten:

1.   L. A., geb. x, StA. v. R.

2.   O. L., geb. x, StA. v. R.

3.   P. I., geb. x, StA. v. R.

4.   R. A., geb. x, StA. v. R.

5.   Z. A., geb. x, StA. v. R.

6.   Z. I., geb. x, StA. v. R..

 

Der Bf habe dadurch § 3 Abs. 1 AuslBG verletzt. Wegen dieser Verwaltungs­übertretung werde über ihn jeweils eine Geldstrafe von 2.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit jeweils eine Ersatzfreiheitsstrafe von 42 Stunden verhängt. Ferner habe der Bf einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens iHv 10 % zu bezahlen, das seien 1.500 Euro. Der zu zahlende Gesamtbetrag betrage daher 16.500 Euro.

 

Begründend führte die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrens­ganges aus, dass bei einer Kontrolle am 25.10.2013 um 00:15 Uhr im Lokal des Bf „Bar O.“ in der x in P. von Organen der Finanzpolizei des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr die im Spruch angeführten sechs Animierdamen, erkennbar durch spärliche, typische Kleidung angetroffen worden seien. Ermittlungen durch die Finanzpolizei hätten ergeben, dass die r.n Staatsangehörigen nicht über eine erforderliche arbeitsmarkt­behördliche Bewilligung verfügt hätten, obwohl sie in einem zumindest arbeitnehmerähnlichen Dienstverhältnis zum Bf gestanden seien. In der Folge seien von der Finanzpolizei Beweise erhoben worden, welche zusammen mit dem vom 8.11.2013 datierten Strafantrag der Finanzpolizei, je unerlaubt beschäftigter Ausländerin eine Strafe in der Höhe von 2.500 Euro zu verhängen, der Bezirks­hauptmannschaft Perg übermittelt worden seien.

 

Als Beweismittel seien eine Niederschrift vom 25.10.2013 mit dem Zeugen R. P. (Aushilfskellner), ein Auszug aus dem Zentralen Melderegister betreffend den Bf, eine Lichtbildbeilage der Finanzpolizei bezüglich Einteilung für die Reinigung, eine Lichtbildbeilage der Finanzpolizei bezüglich Anwesenheitsaufzeichnungen, eine Lichtbildbeilage der Finanzpolizei bezüglich Ausweise und Fotos der Prostituierten, eine Lichtbildbeilage der Finanzpolizei bezüglich der Getränkekarte, eine Anzeige des Finanzamtes und ein Auszug aus dem Gewerberegister vorgelegt worden seien.

 

Zusätzlich habe die belangte Behörde weitere Beweismittel erhoben, nämlich Erhebungen zu den Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen des Bf vom 17.12.2013, Parteiengehör vom 20.5.2014, 10.9.2014, 27.11.2014 und 11.3.2015 sowie einen Auszug aus dem Zentralen Melderegister betreffend der Prostituierten C. A., eine Stellungnahme des Finanzamtes vom 22.7.2014 und 28.11.2014, Versicherungsdatenauszüge der im Spruch ange­führten Prostituierten, Auszüge aus dem Zentralen Melderegister der im Spruch angeführten Prostituierten und eine Zeugeneinvernahme der Zeugin A. Z.

 

Der im Spruch genannte Sachverhalt ergebe sich insbesondere aufgrund der vom Finanzamt erhobenen Beweismittel sowie aufgrund der übereinstimmenden und dadurch glaubwürdigen Aussagen der Zeugen P. und Z. Demnach sei vom Zeugen P. eine Strichliste angefertigt worden, um die Damen zu kontrollieren bzw. erhielten die Damen eine Getränkeprovision für den Verkauf von hochpreisigen Getränken. Übertrieben erscheine hingegen jedoch die von der Zeugin Z. angeführte, verkaufte Anzahl von Sektflaschen wöchentlich.

 

Übereinstimmend habe auch erhoben werden können, dass die Bettlaken, Handtücher, Mobiliar, Geschirr und Küchengeräte vom Bf angekauft worden seien, die Damen jedoch für die Reinigung derselben sowie für die Reinigung der Gemeinschaftsküche zuständig gewesen sein. Das Whirlpool sowie das Kundenzimmer seien nach jeder Benutzung durch die jeweilige Animierdame ebenfalls (oberflächlich) gereinigt worden.

 

Hinsichtlich der Abwesenheiten der Damen werde den Ausführungen der Zeugin Z. Glauben geschenkt. Dies deswegen, als vom Kellner P. ein Abwesenheitskalender geführt worden sei, der im Barbereich aufgelegen sei (siehe Lichtbildbeilage). Zudem bedeute eine Ersatzdame zusätzliche Konkurrenz für die übrigen Damen, sodass es der allgemeinen Lebenserfahrung entspreche, dass die Zeugin erfahren habe, ob Ersatz für sie angefordert worden sei oder nicht.

 

Die Aussage der Zeugin Z., dass Miete für die Schlafmöglichkeit im Obergeschoß von 10 Euro pro Tag und Dame zu zahlen gewesen sei, sei überaus glaubhaft und sei im Übrigen vom Bf nicht in Abrede gestellt worden. Auch die Aussage der Zeugin, dass der Bf 4 Euro für Tanzeinlagen bezahlt habe, sei glaubhaft und entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung. Solche Tanzeinlagen würden in erster Linie nämlich dazu dienen, das Geschäft anzukurbeln.

 

Zu dem kostenfreien Getränkekonsum habe der Zeuge P. ausgesagt, dass sich die Mädchen jederzeit Getränke holen und diese nirgends vormerken würden. Übereinstimmend und glaubhaft dazu habe die Zeugin Z. angeführt, Kaffee und Wasser seien gratis gewesen. Dazu habe der Bf in seiner Stellung­nahme vom 20.5.2014 durchaus glaubhaft angegeben, dass er die Küche wie auch das Geschirr den Mädchen gratis zur Verfügung gestellt habe. Sein Einwand, dass die Kaffeemaschine mit Zählwerk ausgestattet sei, Mineralwasser und sonstige Getränke im Barbestand seien und täglich aufgefüllt und abge­rechnet würden, daher die freie Getränkeentnahme nicht plausibel sei, zumal der Kellner Umsatzdifferenzen auszugleichen habe, führe insofern ins Leere, als nachvollziehbar von den Mädchen aus der von ihnen zu reinigenden Gemein­schaftsküche Getränke sowie Filterkaffee, Leitungswasser, etc. geholt worden seien.

 

In rechtlicher Hinsicht ergebe sich daraus, dass von einem zumindest arbeit­nehmerähnlichen Verhältnis iSd § 2 Abs. 2b AuslBG deshalb auszugehen sei, da eine Eingliederung in den geschäftlichen Organismus durch Vorgabe der Arbeitszeit, Arbeitsort und der Arbeitsmittel durch den Auftraggeber sowie die unmittelbare Einbindung der Tätigkeit in betriebliche Abläufe des Unternehmens gegeben gewesen seien. Um den reibungslosen Betrieb des Lokals zu gewährleisten, habe Weisungsgebundenheit gegenüber dem Bf als Arbeitgeber hinsichtlich der Durchführung von Tanzeinlagen, der Reinigung von Handtüchern, Bettlaken, Whirlpool und Mistkübel in den vom Bf für die Ausübung der Prostitution zur Verfügung gestellten Kunden-Räumlichkeiten sowie hinsichtlich der Reinigung der Gemeinschaftsküche bestanden. Weisungsgebundenheit habe ebenfalls in Bezug auf die Anwesenheiten der Damen im Betrieb „Bar O.“ (Arbeitsort), während der Öffnungszeiten von 20:00 Uhr bis 06:00 Uhr bestanden. Auch hinsichtlich der Abwesenheiten und Urlaube der Damen habe Weisungsgebundenheit bestanden, da Aufzeichnungen über Urlaube bzw. Abwesenheiten vom Kellner geführt worden seien und diese mit dem Bf akkordiert werden hätten müssen. An Arbeitsmitteln habe der Bf sowohl die Gemeinschaftsküche als auch das Mobiliar in den Kundenzimmern und den Mehrbettzimmern, Handtücher, Bettlaken, Wasser, Strom, Geschirr, Küchen­geräte, etc. zur Verfügung gestellt. Um den Geschäftsgang anzukurbeln, hätten die Ausländerinnen vom Bf Geld für Tanzeinlagen sowie Provisionen für den Getränkekonsum der Gäste erhalten. Die Tätigkeit der Damen, insbesondere die Ausübung der Prostitution sei daher ein unverzichtbarer Bestandteil seines Unternehmens. Es sei den Prostituierten zwar freigestellt worden, wie lange und welche Dienstleistungen sie erbringen würden, jedoch sei vom Bf für die Benützung der Kundenzimmer ein Preis pro halbe Stunde bzw. pro Stunde festgelegt und direkt an die Prostituierte bezahlt worden, die dann einen Teil des Entgelts, nämlich 10 Euro täglich für eine vom Bf zur Verfügung gestellte Schlafmöglichkeit in Mehrbettzimmern im 1. Obergeschoß des Etablissements abzuführen gehabt hätte.

 

Da für r. Staatsangehörige die Dienstnehmerfreizügigkeit bis zum 31.12.2013 durch Übergangsbestimmungen reglementiert gewesen sei, sei am Kontrolltag in gleicher Weise wie für Drittstaatsangehörige beim Arbeits­marktservice eine Beschäftigungsbewilligung einzuholen gewesen. Somit liege objektiv ein klarer Verstoß gegen § 3 AuslBG vor, da ein Arbeitgeber r. Staatsangehörige bis zum 31.12.2013 nur beschäftigen habe dürfen, wenn für diese eine Beschäftigungsbewilligung bereits erteilt worden sei.

 

Da sich jede der im Spruch angeführten sechs Damen in einem dienstnehmer­ähnlichen Dienstverhältnis zum Bf befunden haben, somit wirtschaftlich von ihm abhängig gewesen sei und keine der Damen über ein in § 3 AuslBG angeführtes arbeitsmarktrechtliches Dokument (Beschäftigungsbewilligung) verfügt habe, seien diese vom Bf unberechtigt beschäftigt worden.

 

Zur Strafbemessung führte die belangte Behörde aus, der Bf sei mit Schreiben vom 17.12.2013 ersucht worden, seine Einkommens- und Vermögensver­hältnisse sowie allfällige Sorgepflichten binnen einer Frist von 2 Wochen bekannt zu geben, welchem Ersuchen der Bf nicht nachgekommen sei. Seitens der belangten Behörde sei die Strafbemessung unter Berücksichtigung der Annahme erfolgt, dass der Bf kein Vermögen und keine Sorgepflichten habe und über ein Monatseinkommen iHv 1.000 Euro verfügen würde. Bei der Bemessung der Strafe sei auf das Ausmaß des Verschuldens sowie den Unrechtsgehalt der Verwaltungsübertretung besonders Bedacht zu nehmen und darauf zu achten gewesen, dass das Strafausmaß innerhalb der Grenzen des gesetzlichen Strafrahmens erfolge.

 

Als Milderungsgrund sei die erstmalige Betretung gewertet worden, als Erschwerungsgrund die hohe Anzahl der vom Bf wirtschaftlich abhängigen Damen. Die Verwaltungsstrafnorm des § 28 Abs. 1 Z 1a AuslBG sehe bei der unberechtigten Beschäftigung von mehr als drei Ausländern eine Mindeststrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro je Ausländerin vor.

 

Sodann führte die belangte Behörde noch aus:

„Die ausgesprochene Strafe von 2.500,-- Euro für das Internet – multigame Gerät wurde schuld- wie auch tatangemessen verhängt und orientiert sich im unteren Bereich der gesetzlich verankerten Mindeststrafe.“

 

I.2.       Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde vom 10.7.2015, mit welcher beantragt wird, der Beschwerde stattzugeben und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben, in eventu die Strafe tat- und schuldange­messen herabzusetzen.

 

Zusammengefasst bringt der Bf vor, dass das gegenständliche Straferkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und der Verletzung von Verfahrensvor­schriften zur Gänze angefochten werde.

 

Mit dem gegenständlichen Straferkenntnis sei dem Bf zur Last gelegt worden, dass bei einer Kontrolle am 25.10.2013 um 00:15 Uhr im Lokal „Bar O.“ in der x in P. von Organen der Finanzpolizei des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr festgestellt worden sei, dass sechs namentlich genannte Personen zum Zeitpunkt der Beschäftigung über keine entsprechenden arbeits­marktrechtlichen Bewilligungen verfügt hätten. In der Begründung hätte die Behörde ausgeführt, dass bei einer Kontrolle die im Spruch angeführten sechs „Animierdamen“, erkennbar durch spärliche typische Kleidung angetroffen worden seien. Vorab sei festzuhalten, dass diese Damen nicht als Animierdamen im Lokal aufhältig gewesen, sondern sämtliche als Prostituierte tätig gewesen seien.

 

Diese Prostituierten seien ordnungsgemäß bei der Sozialversicherung, beim Finanzamt und auch bei der Bezirkshauptmannschaft gemeldet gewesen und hätten über alle erforderlichen Genehmigungen als Prostituierte verfügt. Es sei verwunderlich, dass die Behörde nicht erhoben habe, dass diese sechs Personen gemäß dem Oö. Sexualdienstleistungsgesetz als Prostituierte gemeldet gewesen seien.

 

Unverständlich sei auch, weshalb von der Behörde lediglich ein Aushilfs­kellner zur Feststellung des Sachverhaltes herangezogen worden sei, obwohl dieser selbst in seiner Einvernahme vieles nicht sagen habe können, da er seinen Angaben zufolge mit Abrechnungen beispielsweise nicht betraut gewesen sei.

 

Ebenso sei unverständlich, dass die Behörde nicht die anderen seinerzeit im Lokal anwesenden Prostituierten einvernommen habe. Die Zeugin A. R. sei unter anderem noch immer in P. gemeldet und hätte diese jedenfalls vernommen werden können; auch die Zeugin M. Z. sei noch immer in P. wohnhaft. Deren Einvernahme sei nicht einmal versucht worden. Die Zeugin A. Z. sei keinesfalls für sämtliche seinerzeit im Lokal anwesenden Prostituierten repräsentativ. Auch die anderen Prostituierten hätten sich noch lange in P. aufgehalten und hätten zu den tatsächlichen Verhältnissen befragt werden können.

 

Der Umstand, dass mittlerweile einige von P. verzogen seien, könne nicht zu Lasten des Bf gehen. Angesichts der fehlenden Einvernahme der anderen Prostituierten liege ein wesentlicher Verfahrensfehler vor und könne nicht von einem ordentlichen Ermittlungsverfahren gesprochen werden.

 

Bei Einvernahme „aller Prostituierten“ wäre eindeutig hervorgekommen, dass keine Arbeitsverhältnisse und somit kein Verstoß gegen das Ausländerbe­schäftigungsgesetz vorgelegen seien.

 

Hinsichtlich der Zeugin Z. sei bereits angeführt worden, dass mit ihr erhebliche Differenzen bestanden hätten, weshalb sie des Lokals verwiesen worden sei. Dass diese im Nachhinein kein gutes Wort verliere, sei wohl verständlich. Zumindest habe die Behörde festgestellt, dass schon allein der von ihr angegebene Getränkekonsum keinesfalls nachvollziehbar sei. Ihr dennoch Glauben zu schenken, entbehre jeglicher Logik.

 

Im Übrigen seien sämtliche Argumente, welche die Behörde zur Begründung eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses herangezogen habe, keinesfalls zutreffend und durch das Beweisverfahren auch nicht gedeckt. Es handle sich lediglich um Vermutungen ohne entsprechendes Beweisergebnis.

 

Wie bereits ausgeführt, seien die im Lokal angeführten Damen nicht Animier­damen, sondern Prostituierte. In diesem Gebäude sei die Prostitution behördlich genehmigt. Im Gastlokal sei überdies die Anbahnung der Prostitution erlaubt. Dass die Prostitution nur innerhalb der Öffnungszeiten, welche von der Behörde festgelegt worden seien, ausgeübt werde, sei jedenfalls kein Indiz für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis. Seit der Kundmachung des Oö. Sexual­dienstleistungsgesetzes seien für sämtliche Bordelle und bordellähnlichen Betriebe (Laufhäuser) Öffnungszeiten der Behörde bekanntzugeben. Auch seien Hausordnungen in Bordellen und bordellähnlichen Betrieben (Laufhäusern) auszuhängen. Dass dennoch zwischen den Prostituierten in Bordellen und Laufhäusern unterschieden werde, sei nicht nachvollziehbar. In beiden Fällen warte eine Prostituierte in einem Gebäude innerhalb der behördlichen Öffnungszeiten auf Kunden. Ein Unterschied sei hier nicht ersichtlich. Eine Differenzierung in eine selbständige und in eine unselbständige Prostituierte erscheine nicht gerechtfertigt.

 

Überdies wären von der Erstbehörde die genauen Verhältnisse in jedem Einzelfall (also hinsichtlich jeder Prostituierten) zu erheben gewesen.

 

Unabhängig von den Öffnungszeiten sei es jedoch den Prostituierten freige­standen, auch die Prostitution außerhalb dieser Öffnungszeiten, z.B. im Rahmen eines Escort-Service, durchzuführen. Die Prostituierten seien vollwertige Selbständige und könnten daher ihre Leistungen, wann und wo sie wollen, erbringen. Im Gebäude der Bar „Bar O.“ seien die Sexualdienstleistungen wie in allen anderen bordellähnlichen Betrieben (Laufhäusern), aber auch die behördlichen Öffnungszeiten beschränkt. Tatsächlich hätte aber eine Prostituierte auch außerhalb der Öffnungszeiten, z.B. tagsüber, bei Kunden vor Ort ihre Leistungen erbringen können.

 

Weisungen seien die Prostituierten nie unterlegen und hätten sie gegenüber dem Bf auch keine Leistungen geschuldet. Die Prostituierten hätten selbst entscheiden können, wann sie arbeiten und welche Leistungen sie dem Kunden gegenüber erbringen würden. Manche hätten, wie ausgeführt, nur am Wochenende gearbeitet; andere hätten sich das Wochenende lieber freigehalten. Nachdem stets genug Damen anwesend gewesen seien und arbeiten hätten wollen, seien auch nie „Dienste“ eingeteilt worden.

 

Aufzeichnungen hätten lediglich die Prostituierten selbst geführt, um zu sehen, wann wer arbeitet und damit es nicht zu einer Überbelegung komme, da lediglich vier Arbeitszimmer zur Verfügung gestanden seien. Dabei handle es sich um eine „Selbstorganisation“ von selbständigen Prostituierten, aber keinesfalls um eine Diensteinteilung.

 

Eine Provision oder eine sogenannte Tanz-Gage sei nie bezahlt worden. Auch sei es unrichtig, dass die Prostituierten die Getränke nicht bezahlen hätten müssen. Jeder Kellner habe einen Anfangsstand übernehmen müssen und habe dieser bei Dienstwechsel abzüglich des Verbrauchs richtig sein müssen. Hätten Getränke gefehlt, so hätte der Kellner die fehlenden Getränke selbst bezahlen müssen.

 

Eine Bekleidungsvorschrift habe es ebenfalls nie gegeben. Die Prostituierten hätten selbst gewusst, dass sie sich durch aufreizende Kleidung bei den Kunden attraktiv machen würden. Theoretisch wäre es natürlich auch möglich gewesen, dass eine Prostituierte in Straßenkleidung auf Kunden gewartet hätte, doch wären ihre Chancen, einen Kunden für sich zu gewinnen, eher als niedrig einzustufen gewesen.

 

Nachdem vieles durch die fehlenden Einvernahmen der betroffenen Prostituierten nicht erhoben worden sei, liege ein mangelhaftes Ermittlungsverfahren vor. Da Nachweise für ein Dienstverhältnis bzw. dienstnehmerähnliches Verhältnis fehlen würden, sei das angefochtene Straferkenntnis in rechtswidriger Weise erlassen worden.

 

Im Übrigen sei die verhängte Geldstrafe völlig überzogen. Auch unter der Annahme, dass der Bf tatsächlich einen Verstoß gegen das AuslBG begangen hätte, wäre die verhängte Geldstrafe viel zu hoch. Die Milderungsgründe würden eindeutig gegenüber den Erschwerungsgründen überwiegen. Der Bf habe bislang noch nie einen Verstoß gegen das AuslBG begangen und hätte es daher genügt, die Geldstrafe auf das Mindestmaß herabzusetzen bzw. im Rahmen der außer­ordentlichen Strafminderung die Strafe um einen erheblichen Teil zu reduzieren.

 

 

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass, wie das Finanzamt selbst ausführt, mit 31.12.2013 die Übergangsfristen ausgelaufen seien und seit diesem Zeitpunkt auch r. Staatsangehörige freien Zugang zum Arbeitsmarkt hätten. Zum Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde sei eine allfällige Straf­barkeit somit nicht mehr gegeben gewesen.

 

 

II.         Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

 

II.1.      Der Bf betreibt unter der Adresse P., x, das Lokal „Bar O.“. Das Lokal des Bf ist ein Bordell. Im Gebäude x in P. ist die Prostitution behördlich genehmigt. Im Gastlokal ist die Anbahnung der Prostitution erlaubt.

 

Die Öffnungszeiten des Lokals sind täglich von 20:00 Uhr bis 06:00 Uhr festge­legt. Im Lokal gibt es eine einheitliche Getränkekarte mit Preisen, welche unabhängig von der Anwesenheit von Prostituierten gelten.

 

Das Bordell könnte auch ohne Prostituierte – als reiner Lokalbetrieb – wirt­schaftlich überleben. Die Einrichtung des Gastraumes ist so gestaltet, dass es sich auch um einen gewöhnlichen Barbetrieb oder eine Diskothek handeln könnte.

 

Im Gastlokal ist außer einem Schankbereich und Tischen mit Stühlen eine Tanzfläche aufgebaut. Darüber hinaus befinden sich im Gastraum zwei Leinwände, wobei auf der einen Leinwand Musikvideos und auf der anderen Pornos abgespielt werden.

 

II.2.      Am 25.10.2013 um 00:15 Uhr fand im Lokal des Bf eine Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr statt. Im Zuge dieser Kontrolle wurden sechs Prostituierte mit r. Staatsbürgerschaft angetroffen.

 

Bei den sechs Prostituierten handelte es sich um R. L., M. O., I. P., A. R., A. Z. und M. Z.. Die sechs r. Prostituierten verfügten über keine arbeits­marktrechtliche Bewilligung (Beschäftigungsbewilligung) im Sinne des AuslBG. [Ob die sechs Prostituierten über eine solche Bewilligung verfügen hätte müssen, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung; siehe dazu Punkt V.]

 

II.3.      Die sechs Prostituierten waren im Zuge ihrer Tätigkeit an keine Weisungen des Bf gebunden. Ihre Tätigkeit als Prostituierte musste sich lediglich im Rahmen der Öffnungszeiten des Bordellbetriebes, täglich von 20:00 Uhr bis 06:00 Uhr, halten.

 

Im Rahmen der Öffnungszeiten stand es den Prostituierten frei, nach ihrer eigenen Zeiteinteilung im Bordell des Bf zu arbeiten oder nicht. Für die Prostituierten bestand keine Verpflichtung, ihren Dienst um 20:00 Uhr anzutreten und um 06:00 Uhr zu beenden. Darüber hinaus waren die Prostituierten auch nicht verpflichtet, ausschließlich im Bordell des Bf zu arbeiten und stand es ihnen frei, auch noch anderswo zu arbeiten.

 

Die Prostituierten waren ferner auch nicht dazu verpflichtet, ihre Urlaube untereinander abzustimmen oder dem Bf bekannt zu geben. Auch Krankenstände mussten nicht mitgeteilt werden. Wenngleich im Lokal des Bf ein Kalender mit den Anwesenheiten der Prostituierten geführt wurde, diente dieser nicht dem Bf als Anwesenheitsnachweis oder Nachweis der Dienstverrichtung, sondern organisatorischen Zwecken dahingehend, dass immer einige Prostituierte im Lokal anwesend waren, um die Kunden bedienen zu können sowie der Einteilung der Arbeitszimmer, zumal im Lokal des Bf lediglich vier Arbeitszimmer einge­richtet sind.

 

Die Prostituierten erhielten auch keine Weisungen im Hinblick auf Bekleidungs­vorschriften. Es stand ihnen frei, ihre Bekleidung selbst zu wählen, wobei es sich bei der Arbeitskleidung (wie in Bordellen üblich) um Dessous handelte, um Kunden zu animieren.

 

Der Bf erteilte den Prostituierten auch keine Weisungen, gegen Bezahlung durch ihn auf der Tanzfläche Striptease zu machen oder für die Gäste zu tanzen. Wenn ein Gast einen derartigen Wunsch hatte, musste er diesen mit der Prostituierten jeweils selbst vereinbaren; ebenso die Bezahlung. Der Bf bezahlte die Prostituierten nicht für Tanzeinlagen.

 

II.4.      Im Lokal des Bf stehen vier Arbeitszimmer zur Verfügung. Die Einrichtung in den Arbeitszeitzimmern (Bett, Bettwäsche, Dusche, Handtücher etc.) wird vom Bf zur Verfügung gestellt. Die Prostituierten müssen dafür pro Tag eine Zimmer­miete von 50 Euro bezahlen, um die Arbeitszimmer und die darin befindlichen Einrichtungsgegenstände bei ihrer Arbeit verwenden zu können.

 

Die Reinigung der Arbeitszimmer wird nicht von den Prostituierten vorge­nommen. Für die Reinigungstätigkeiten (Staubsaugen, Aufwischen, etc.) beschäftigt der Bf Reinigungspersonal. Die Prostituierten haben lediglich die von ihnen verwendeten Utensilien wegzuräumen, etwa Bettwäsche abzuziehen und in einen bereitgestellten Wäschekorb zu werfen; ebenso die von ihnen verwendeten Handtücher.

 

 

II.5.      Der Bf stellt den Prostituierten in seinem Lokal einen separaten Sozialraum mit Küche zur Verfügung, wo die Möglichkeit besteht, Speisen zuzubereiten und Essen und Getränke einzunehmen. Auch die Reinigung der Küche bzw. des Sozialraumes wird nicht von den Prostituierten durchgeführt. Auch für diese Reinigung beschäftigt der Bf eine Putzfrau, wobei diese die groben Reinigungs­arbeiten – also Boden wischen, putzen, etc. – zu übernehmen hat.

 

Die Prostituierten haben lediglich das von ihnen verwendete Geschirr (Teller, Gläser, Besteck, etc.) abzuwaschen. Um diese nicht immer funktionierenden Küchendienste einzuteilen haben die Prostituierten teilweise einen Reinigungs­plan an der Türe des Sozialraumes aufgehängt.

 

II.6.      Für die Dienstleistungen der Prostituierten gibt es im Lokal des Bf keine Preisliste bzw. keine Fixpreise. Die Prostituierten vereinbaren die jeweiligen Dienstleistungen und auch die Preise mit ihren Kunden selbst. Die Prostituierten trafen darüber auch keine Preisabsprachen sondern lag es an ihnen, die Preisver­handlungen mit ihren Kunden zu führen.

 

II.7.      Die Arbeitskleidung (Dessous, etc.) mussten die Prostituierten selbst besorgen. Ihnen wurde vom Bf auch nicht vorgeschrieben, welche Kleidung sie bei ihrer Dienstverrichtung zu tragen haben.

 

Auch die Kondome wurden von den Prostituierten selbst besorgt und nicht vom Bf bezahlt. Der Bf stellte lediglich einen separaten Mülleimer für die Entsorgung verwendeter Kondome zur Verfügung.

 

II.8.      Die Prostituierten verfügten jeweils über einen Gesundheitspass. Den Gesundheitspass verwahrten die Prostituierten selbst und mussten diesen nicht dem Bf abgeben. Hintergrund war, dass die Prostituierten ihre Gesundheitspässe ja auch bei ihrer Tätigkeit außerhalb des Lokals des Bf benötigten, zumal sie nicht verpflichtet waren, ausschließlich in dessen Bordell zu arbeiten. Im Zuge einer Kontrolle konnten die Prostituierten den Gesundheitspass dann ohnehin selbst vorzeigen.

 

II.9.      Der Bf erteilte den Prostituierten keine Anweisungen, Getränke an die Gäste zu verkaufen. Der Bf bezahlte den Prostituierten auch keine Provisionen für einen allfälligen Getränkeverkauf. Für den Fall, dass die Prostituierten mit ihren Gästen Getränke, insbesondere Champagner oder Sekt, konsumierten, mussten die Gäste diese Getränke bezahlen.

 

Im Lokal des Bf liegt auch eine Liste auf, in welcher der Getränkekonsum dokumentiert wird. Auf der vorhandenen Getränkeliste stehen sich separate Spalten dafür zur Verfügung, um eintragen zu können, ob eine der Prostituierten vom Bf auf ein Getränk eingeladen wurde oder ob ein Gast aufgrund eines besonders guten Umsatzes ein Getränk „auf Haus“ erhielt.

 

 

III.        Beweiswürdigung:

 

III.1.     Die Sachverhaltsfeststellungen zum Bordell des Bf ergeben sich zunächst aus dem Akt der belangten Behörde. Sie wurden auch nicht bestritten und können daher den Sachverhaltsfeststellungen zugrunde gelegt werden.

 

Darüber hinaus schilderten sowohl der Bf als auch der Zeuge C. L. den Barbetrieb im Lokal des Bf. Insbesondere stellte der Zeuge C. L. in seiner Vernehmung den Barbetrieb dar und beschrieb anschaulich die dortige Einrichtung.

 

Darüber hinaus entspricht es auch der allgemeinen Lebenserfahrung, dass in einem Barbetrieb Getränkeverabreichungsplätze, eine Tanzfläche, Leinwände zum Abspielen von Musikvideos, etc. eingerichtet sind. Der Barbetrieb des Bf geht also zunächst über einen gewöhnlichen Barbetrieb nicht hinaus.

 

Erst durch die Anwesenheit der Prostituierten und die Einrichtung der Arbeitszimmer ergibt sich, dass der Bf in seinem Lokal ein Bordell betreibt.

 

III.2.     Die Kontrolle durch die Finanzpolizei ergibt sich aus dem vorliegenden Akt und ist Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Aus dem Akt der belangten Behörde sowie aus dem Straferkenntnis geht auch hervor, dass die zuvor genannten sechs r. Prostituierten im Zuge der Kontrolle im Bordell des Bf tätig waren. Dies wird auch vom Bf selbst nicht bestritten. Inwiefern es sich bei dieser Tätigkeit um eine selbständige oder eine unselbständige Tätigkeit handelt, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung [siehe Punkt V].

 

III.3.     Zur Frage der Weisungsgebundenheit oder Weisungsfreiheit der Prostituierten wurden umfassende Sachverhaltserhebungen getätigt. Zunächst hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (LVwG OÖ.) Einsicht in den Akt der belangten Behörde genommen, welche die Zeugin A. Z. vernommen hat. Im Akt befindet sich außerdem eine Vernehmung des Zeugen R. P. durch die Finanzpolizei. Die Niederschriften dieser beiden Zeugen wurden in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 2.11.2015 verlesen, nachdem alle Verfahrensparteien einer Verlesung zugestimmt haben.

 

Darüber hinaus hat das LVwG OÖ. die Zeuginnen J. A. und M. Z. sowie den Zeugen C. L. vernommen.

 

Die weiteren Zeuginnen, A. R. und I. P., waren zur Verhandlung nicht erschienen; ebenso wenig der Zeuge R. P. Die Zeuginnen A. R. und R. P. haben deren Ladungen weder für den Verhandlungstermin am 5.10.2015 noch für den Verhandlungstermin am 2.11.2015 Folge geleistet, wobei es sich bei den Ladungen für den 2.11.2015 um Ladungsbeschlüsse gehandelt hat. Beide sind unentschuldigt nicht erschienen. Auch die Zeugin I. P. ist zur Verhandlung am 2.11.2015 (nach erstmaliger Ladung) nicht erschienen. Letztendlich haben aber alle Parteien auf die neuerliche Ladung und Vernehmung dieser Zeugen verzichtet; im Hinblick auf A. Z. und R. P. konnten die Niederschriften vor der belangten Behörde bzw. der Finanzpolizei verlesen werden. Außerdem konnten die Sachverhaltsfeststellungen mit einer für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit auch unter Zugrundelegung der vorhandenen Beweisergebnisse getroffen werden.

 

Zur Weisungserteilung gab die Zeugin J. A. in ihrer Vernehmung am 5.10.2015 an, dass ihr solche nicht erteilt wurden. Darüber hinaus gab sie auch an, nicht an Arbeitszeitvorgaben des Bf gebunden gewesen zu sein. Insbesondere gab die Zeugin  A. an, selber eingeteilt zu haben, ob sie im Bordell arbeite oder nicht; sie hat auch nicht jeden Tag dort gearbeitet (Protokoll ON 18, S. 7). Ebenso gab die Zeugin Z. an, selber entschieden zu haben, wann sie arbeite, wann sie komme und wann sie nach Hause gehe (Protokoll ON 42, S. 2).

 

Beide Zeuginnen gaben auch übereinstimmend an, ihre Urlaube nicht mit dem Bf abgestimmt zu haben. So gab die Zeugin  A. an, sich nicht mit ihren Kolleginnen abzustimmen, wer da sein musste und wer auf Urlaub gehen konnte; sie habe diese immer selber eingeteilt (Protokoll ON 18, S. 7). Auch die Zeugin Z. gab an, dem Bf nicht bekannt gegeben zu haben, wann sie auf Urlaub ging oder krank war (Protokoll ON 42, S. 2).

 

Zur Führung des Kalenders gaben der Bf und der Zeuge C. L. an, dass dieser der Organisation diente – insbesondere um die Belegung der Arbeits­zimmer einzuteilen und nicht dazu vorhanden war, um den Prostituierten Arbeits­anweisungen im Hinblick auf die Arbeitszeit zu erteilen (Protokoll ON 18, S. 2, S. 4; Protokoll ON 42, S. 7).

 

So gab der Zeuge C. L. in seiner Vernehmung in der Verhandlung am 2.11.2015 (Protokoll ON 42, S. 7) insbesondere an, dass im Kalender einge­tragen werde, wann die Mädchen arbeiten. Es sei aber den Mädchen nicht vorgeschrieben worden, sondern hätten sie dies selber eingeteilt. Es hätte ja auch überhaupt keinen Sinn wenn z.B. während der Woche 12 Mädchen da sind. Das Hauptgeschäft sei natürlich von Freitag bis Sonntag, wo jedes Mädchen arbeiten wolle, weil das Geschäft am besten sei. Man könne den Mädchen keine Vorschriften machen, sie würden selber überlegen, wann sie arbeiten.

 

Dementgegen gab der Zeuge R. P. in seiner Vernehmung durch die Finanzpolizei im Zuge der Kontrolle an, dass er einen Kalender, der im Barbereich liegt führen würde, wenn er da sei. Er schreibe auch auf, wenn Mädchen frei haben. Zusätzlich gab der Zeuge aber an, nur als Teilzeitkellner im Lokal beschäftigt zu sein. Er arbeite am Mittwoch und am Donnerstag, manchmal auch am Montag oder Dienstag.

 

Darüber hinaus konnte der Zeuge P. nur wage und unbestimmte Angaben machen, indem er zunächst ohnedies angab nur als Teilzeitkellner zu arbeiten. Darüber hinaus hielt er seine Aussagen auch dahingehend unbestimmt, dass er diesen die Worte „ich glaube“ bzw. „weiß ich nicht“ beifügte. Seine Aussage ist insofern zu unbestimmt, als dass darauf Sachverhaltsfeststellungen gestützt werden könnten, die zu einer Verurteilung des Bf führen würden.

 

Demgegenüber hinterließ der Zeuge C. L. im Rahmen seiner Vernehmung in der Verhandlung am 2.11.2015 einen durchaus glaubwürdigen Eindruck. Wenngleich der Zeuge einen nicht nur glaubwürdigen sondern auch zugunsten seines Dienstgebers (des Bf) engagierten Eindruck machte, wurde dadurch seine Aussage nicht zweifelhaft Vielmehr schilderte der Zeuge die Abwicklung des Bordellbetriebes in einer zusammenhängenden und daher auch schlüssigen Darstellung. Die Aussage des Zeugen fügt sich auch in die Aussagen des Bf selbst sowie der Zeuginnen  A. und Z. Insgesamt bilden diese Aussagen damit ein schlüssiges und zusammenhängendes Gesamtbild.

 

Die Zeugin A. Z. wurde bereits vor der belangten Behörde vernommen und ist diese zu den Verhandlungen vor dem LVwG OÖ. unentschuldigt nicht erschienen. Nachdem alle Parteien einer Verlesung der Vernehmung zugestimmt hatten, konnte deren Aussage vor der belangten Behörde dennoch verwertet werden. Sie ist die einzige Zeugin, die angab, bekannt geben haben zu müssen, wann sie nicht zur Arbeit kommt, damit der Bf einen Ersatz für sie finden konnte. Die Zeugin Z. schilderte als einzige eine derartige Weisungsgebundenheit an Dienstzeiten. Der Bf gab an, dass diese Prostituierte nicht mehr in seinem Bordell arbeiten dürfe und es Unstimmigkeiten gegeben habe. Auch die anderen beiden Zeuginnen ( A. und Z.) arbeiten mittlerweile nicht mehr für den Bf. Sie sind allerdings dennoch zur Verhandlung vor dem LVwG OÖ. gekommen und haben ihre Aussagen abgelegt. Den Aussagen der Zeuginnen  A. und Z. kommt insofern eine höhere Glaubwürdigkeit zu als der Zeugin Z.. Zu berück­sichtigen ist dabei nicht vordergründig, dass die Zeugin zur Verhandlung vor dem LVwG OÖ. nicht mehr erschienen ist, sondern dass ihre Aussage gänzlich von den Aussagen aller übrigen Zeugen abweicht.

 

II.4.      Die Anzahl der Arbeitszimmer und die Zurverfügungstellung derselben ergibt sich aus den durchgeführten Zeugenvernehmungen. In diesem Fall decken sich nicht nur die Aussagen der Zeuginnen  A. und Z. (vor dem LVwG OÖ.) sondern auch jene der Zeugin Z. vor der belangten Behörde. Auch der Zeuge C. L. und der Bf selbst gaben die Zimmermiete mit 50 Euro pro Tag an.

 

Diesbezüglich besteht auch Übereinstimmung zwischen allen vernommenen Personen im Hinblick auf die Reinigung der Zimmer und dass diesbezüglich eine Putzfrau zur Verfügung stand, wenngleich das Reinigungspersonal von der Zeugin Z. als „P.“ bezeichnet wurde. So gaben auch alle drei Prostituierten ( A., Z. einerseits und Z. andererseits) an, dass die Zimmer und die Bettwäsche vom Reinigungspersonal gesäubert wurden. Eine Abweichung besteht lediglich dahingehend, dass die Zeugin Z. angab, den Whirlpool nach jeder Benutzung selbst gereinigt zu haben.

 

Abweichungen bestehen wiederum dahingehend, dass die Zeugin Z. angab, Leintücher und Handtücher wären von den Prostituierten abwechselnd täglich gereinigt wurden, während die Zeuginnen  A. und Z. angaben, dass diese in einen speziellen bereit gestellten Wäschekorb gegeben wurden (Protokoll ON 42, S. 2 – Z.; S. 5 – L.).

 

III.5.     Die Zurverfügungstellung einer Küche bzw. eines Sozialraumes wurde von allen Beteiligten – sowohl vom Bf als auch von sämtlichen Zeugen – geschildert. Während die Zeugin Z. angab, dass Reinigungsarbeiten nicht nur vom Reinigungspersonal sondern auch von den Prostituierten durchgeführt wurden, gaben der Bf (Protokoll ON 18, S. 2), die Zeugin  A. (Protokoll ON 18, S. 7) die Zeugin Z. (Protokoll ON 42, S. 2) sowie der Zeuge C. L. (Protokoll ON 42, S. 5) an, dass die Reinigung des Sozialraumes von einer Putz­frau durchgeführt wurde.

 

Lediglich das Geschirr, welches die Prostituierten verwendeten, haben sie selber abgewaschen bzw. war dies zumindest vorgesehen. Auch die Zeuginnen Z. und  A. gaben an, das von ihnen verwendete Geschirr selber gereinigt zu haben. Die Zeugin  A. gab noch an, dass sie deshalb, weil sie nicht dort gewohnt habe, auch nicht den Boden gekehrt oder den Tisch abgewischt habe.

 

Zusammengefasst konnte daher festgestellt werden, dass die Reinigungsarbeiten in der Küche bzw. im Sozialraum von einer Putzfrau vorgenommen wurden und die Prostituierten dafür nicht verantwortlich waren, sondern lediglich das von ihnen verwendete Geschirr abzuwaschen hatten.

 

 

III.6.     Hinsichtlich der von den Prostituierten erbrachten Dienstleistungen gab es vom Bf keine Preisvorgaben und keine Preislisten bzw. keine Fixpreise. Die Prostituierten vereinbarten mit ihren Kunden jeweils selbst, welche Dienst­leistungen erbracht wurden und welcher Preis dafür zu bezahlen war. Wenngleich die Aussagen der Zeuginnen Z., Z. und  A. in vielerlei Hinsicht von­einander abweichen (nämlich insbesondere jene der Zeugin Z. von jenen der Zeuginnen Z. und  A.) besteht Übereinstimmung dahingehend, dass Preis­vorgaben hinsichtlich der Dienstleistungen nicht existierten. Vielmehr waren alle Prostituierten jeweils selbst auf ihr geschäftliches Geschick verwiesen, wirtschaftlich sinnvolle Preise mit ihren Kunden zu vereinbaren. Die Aussagen der Zeuginnen decken sich auch mit den Aussagen des Zeugen C. L. und dem Bf.

 

Nachdem allseits Übereinstimmung im Hinblick auf die Dienstleistungen und die Preise dafür besteht, konnten diese Sachverhaltsfeststellungen ohne weitere Abwägung und Würdigung getroffen werden.

 

III.7.     Auch im Hinblick auf die Dienstkleidung und Kondome bestand Überein­stimmung in den Aussagen aller Beteiligten. Hier liegen auch keine Abweichungen zwischen den Aussagen der Zeugin Z. und den übrigen Zeuginnen und Zeugen vor. Diese Sachverhaltsfeststellungen konnten daher ohne weiteres getroffen werden.

 

III.8.     Die Frage des Gesundheitspasses wurde insbesondere mit dem Zeugen C. L. (Protokoll ON 42, S. 8) erörtert. Die Prostituierten verwahrten diesen Gesundheitspass jeweils selber und gingen auch selber zu den ärztlichen Untersuchungen. Im Rahmen einer Kontrolle zeigten sie ihre Gesundheitspässe dann auch selber vor. Die Aussage des Zeugen L., dass es „ja auch unsinnig wäre, dass die Gesundheitspässe im Lokal verwahrt werden, denn wenn das Mädchen nicht im Lokal ist, brauchen wir ihn ohnehin nicht; und wenn sie dann da ist, kann sie ihn selber herzeigen“ (Protokoll ON 42, S. 8) ist insofern nachvollziehbar.

 

III.9.     Die Feststellungen zu den Getränkeprovisionen wurde ebenfalls im Zuge des Verfahrens vor dem LVwG OÖ. erhoben. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass es für das Lokal des Bf eine einheitliche Getränkekarte gibt, unabhängig davon, ob Prostituierte im Lokal tätig sind oder nicht; mit anderen Worten erhöht die Anwesenheit der Prostituierten nicht die Getränkepreise.

 

Darüber hinaus hat lediglich die Zeugin Z. angegeben, sie habe Getränke­provisionen erhalten. Diesbezüglich gab sie aber auch an, teilweise bis zu
30 Flaschen Sekt verkauft zu haben, wobei eine solche pro Stück 110 Euro kostete. Ein derart hoher Getränkeumsatz erscheint übertrieben und nicht lebensnahe, somit auch nicht nachvollziehbar.

 

Darüber hinaus hat der Bf die Bezahlung von Getränkeprovisionen stets in Abrede gestellt und auch im Zuge seiner Vernehmung vor dem LVwG OÖ. (Protokoll ON 18, S. 3) dies bestritten. Der Zeuge R. P. hat in seiner Vernehmung vor der Finanzpolizei zwar angegeben, dass für derartige Getränkeverkäufe eine Liste geführt worden sei. Der Bf selbst erklärte diese Liste in der Verhandlung am 5.10.2015 (Protokoll ON 18, S. 9) damit, dass in den Spalten „Einladung Mädchen“ und „Einladung Gäste“ eingetragen wird, wenn eine Prostituierte oder ein Gast ein Getränk „aufs Haus“ bekommt, eine Prostituierte zum Beispiel dann, wenn sie im Bordell des Bf zu arbeiten beginnt oder ein Gast dann, wenn er aufgrund eines guten Geschäftsverlaufes vom Bf eingeladen wird.

 

Darüber hinaus konnte sich die Zeugin  A. nicht daran erinnern, Getränke­provisionen erhalten zu haben bzw. gab die Zeugin Z. an, dass solche nicht ausbezahlt worden seien. Auch der Zeuge C. L. bestätigte, dass Provisionen nicht bezahlt wurden, sondern dass der Getränkekonsum jeweils vom Gast bezahlt werden musste. Dazu gab er insbesondere an, dass der Getränkekonsum dann, wenn „ein Mädchen mit einem Gast zwei Flaschen Sekt trinkt, der Gast die zwei Flaschen Sekt bezahlen muss; dem Mädchen aber nichts dafür bezahlt wurde, dass zwei Flaschen Sekt an einen Gast verkauft wurden“ (Protokoll ON 42, S. 6).

 

Im Hinblick auf die Bezahlung von Tanzeilagen gab wiederum lediglich die Zeugin Z. an, vom Bf für zwei Tänze 4 Euro erhalten zu haben, während der Bf bestritt, dem Prostituierten Anweisungen zu Tanzleistungen erteilt zu haben.

 

Dementgegen gab die Zeugin  A. an, dass es keine Möglichkeit für Tänze oder Striptease gab, welche vom Bf bezahlt wurde (Protokoll ON 18, S. 7). Auch die Zeugin Z. gab an, vom Bf nicht zu Striptease oder Tänzen angewiesen worden zu sein (Protokoll ON 42, S. 2). Ebenso gab der Zeuge C. L. an, dass der Bf derartige Weisungen nicht erteilte, sondern dass dies eine Frage der Vereinbarung zwischen den Prostituierten und den Gästen war und dass jeder Gast selber dafür bezahlen musste, wenn er von einer Prostituierten Striptease verlangte (Protokoll ON 42, S. 6).

 

In Zusammenschau der Aussagen der Zeuginnen  A. und Z. mit der Aussage des Zeugen L. ergibt sich insofern, dass der Aussage der Zeugin Z. diesbezüglich weniger Glaubwürdigkeit zukommt. Bei Abwägung aller Aussagen war daher festzustellen, dass der Bf keine Anweisungen zu Tänzen oder Striptease gab und diese auch nicht bezahlte.

 

 

 

 

IV.       Rechtslage:

 

IV.1.    Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundes­gesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebe­stätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

IV.2.    Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht in den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c), oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ (§ 41a NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 bis zu 50.000 Euro.

 

 

V.        Das Landesverwaltungsgericht hat hierzu erwogen:

 

V.1.     Typische Merkmale wirtschaftlicher Abhängigkeit (Unselbstständigkeit) sind:

1.    die Verrichtung der Tätigkeit nicht in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte des Verpflichteten, sondern in einem Betrieb des Unternehmers;

2.    eine gewisse Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit;

3.    die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung;

4.    Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit des Verpflichteten hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit (Weisungsgebundenheit, „stille“ Autorität);

5.    die Berichterstattungspflicht;

6.    die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers;

7.    das Ausüben der Tätigkeit für einen oder eine geringe Anzahl, nicht aber für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer;

8.    die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Verpflichteten in Bezug auf andere Personen (Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot);

9.    die Entgeltlichkeit und

10.  die Frage, wem die Arbeitsleistung zugutekommt.

(VwGH 18.10.2000, 99/09/0011)

 

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art „beweglichem System“, indem das unterschiedliche Gewicht beim einzelnen Tatbestandsmerkmal zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (VwGH 22.02.2006, 2002/09/0187).

 

V.2.     Im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH) sind insofern die obigen Merkmale gegeneinander abzuwägen. Diesbezüglich waren die Prostituierten zunächst nicht verpflichtet überhaupt im Bordell des Bf anwesend zu sein, sondern konnten sie darüber selbst bestimmen. Lediglich die Öffnungszeiten von 20:00 Uhr bis 06:00 Uhr täglich bildeten einen äußeren Rahmen. Allerdings stand es den Prostituierten frei, innerhalb dieses Zeit­rahmens im Bordell des Bf zu arbeiten oder auch nicht. Eine Regelmäßigkeit oder längere Dauer der Tätigkeit war insofern ebenso wenig gegeben, wie die Verpflichtung zur Arbeitsleistung. Darüber hinaus stand es den Prostituierten auch frei, neben der Tätigkeit im Bordell des Bf auch noch anderswo tätig zu werden.

 

Es gab auch keine Berichterstattungspflicht. Die Arbeit erfolgte zwar in den Arbeitszimmern und mit dem Mobiliar des Bf, welches auch von diesem bzw. seinem Reinigungspersonal gesäubert wurde, allerdings mussten die Prostituier­ten dafür Miete bezahlen.

 

Die unmittelbare Arbeitskleidung, etc. wurden von den Prostituierten jeweils selbst gekauft und gereinigt. Darüber hinaus setzten die Prostituierten auch die Preise für ihre Dienstleistungen mit den Kunden selber fest. Es gab vom Bf keine Preislisten oder Fixpreise; vielmehr lag es jeweils am Geschick der Prostituierten, günstige Preise mit den Kunden auszuhandeln.

 

 

Der Bf erteilte den Prostituierten auch keine Anweisungen zu Striptease oder Tänzen und bezahlte diese nicht; auch dies war eine Vereinbarung zwischen den Prostituierten und den Kunden. Die Prostituierten erhielten auch keine Provisionen für allfällige Getränkeverkäufe, zumal den Getränkekonsum der jeweilige Gast zu bezahlen hatte.

 

Die Verwahrung der Gesundheitspässe erfolgte jeweils durch die Prostituierten selbst und wurde vom Bf nicht überwacht.

 

Zusammengefasst liegen die typischen Merkmale einer wirtschaftlichen Abhängigkeit bzw. Unselbständigkeit nicht vor, sodass schon aus diesem Grund ein Verstoß gegen das AuslBG nicht gegeben ist.

 

V.3.     In diesem Zusammenhang ist auf § 2 Abs. 2 lit.b AuslBG und die zur Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes einzugehen (VwGH 12.02.1986, 84/11/0234; VwGH 02.09.1993, 92/09/0332; VwGH 15.12.1994, 94/09/0085; VwGH 16.12.1997, 96/09/0328; VwGH 21.101998, 96/09/0185; VwGH 18.10.2000, 99/09/0011; VwGH 29.11.2000, 98/09/0153). Demnach ist nicht die Rechtsnatur der Vertrags­beziehung (zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeits­empfänger) entscheidend, sondern die wirtschaftliche Unselbstständigkeit des „Arbeitnehmerähnlichen“, die darin zu erblicken ist, dass eher unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig ist. Maßgebend ist dabei der „organisatorische Aspekt der wirtschaftlichen Unabhängigkeit“. In dieser Hinsicht bedarf es der Prüfung, ob das konkrete Gesamtbild der Tätigkeit des „Arbeitnehmerähnlichen“ so beschaffen ist, dass dieser trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, seine Arbeitskraft - insoweit er durch das konkrete Rechtsverhältnis in der Verfügung über seine Arbeitskraft gehindert ist - anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Bei dieser Beurteilung ist (in methodischer Hinsicht) zu beachten, dass nicht alle Kriterien, die in einem konkreten Einzelfall möglicherweise relevant sein können, als solche aber gar nicht erschöpfend erfassbar sind, verwirklicht sein müssen. Eine Person kann als arbeitnehmerähnlich auch beurteilt werden, hinsichtlich deren Tätigkeit das eine oder andere (relevante) Merkmal fehlt oder nur geringfügig ausgeprägt ist, während andere Merkmale in besonders prägnanter Weise zum Ausdruck kommen. Einzelne Umstände, die für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert voneinander, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl und Stärke (Gewicht) bewertet werden.

 

V.4.     Aus demselben Grund liegt auch Arbeitnehmerähnlichkeit nicht vor und kann auf die Ausführungen zu V.2. verwiesen werden.

 

V.5.     Der Verwaltungsgerichtshof setzte sich bereits in zahlreichen Erkennt­nissen mit der Beschäftigung von Prostituierten auseinander.

 

V.5.1.       In seinem Erkenntnis vom 10.12.2009, 2009/09/0102, hatte sich der VwGH mit der Beschäftigung von Prostituierten und der Frage eines Verstoßes gegen das AuslBG auseinander zu setzen. In diesem Erkenntnis führte der VwGH unter anderem aus,

 

dass die Ungarinnen frei in der Festsetzung des Liebeslohnes mit den Kunden waren, sie keinen „fixen“ Monatslohn durch die dortige Bf erhielten, sie für die Zimmerbenützung zu bezahlen hatten, es keine vorgeschriebenen Arbeitszeiten gab, keine von der Bf angeordneten Öffnungszeiten und keine Anweisungen hinsichtlich Kleidung, Kondombenützung, etc. Schon diese Umstände sprechen für eine selbstbestimmte unternehmerische Tätigkeit der Ungarinnen.

 

 

V.5.2.       Im Erkenntnis vom 16.9.2010, 2010/09/0069, führte der VwGH zu dieser Thematik aus:

 

Im vorliegenden Fall ist die belangte Behörde als Ergebnis ihres Ermittlungsverfahrens im Wesentlichen aufgrund der Angabe der Bf zu den oben wiedergegebenen Feststellungen über die Merkmale der Tätigkeit der Ausländerinnen gelangt. Wenngleich bei dieser Sachlage zweifelsohne die Attraktivität des von der Bf betriebenen Lokals aus der Anwesenheit der Prostituierten resultierte, verkennt die belangte Behörde, dass die Prostituierten demnach insbesondere weder Vorgaben hatten, die Kunden zur Getränkekonsumation zu animieren, noch Provisionen dafür erhalten haben, wie auch – mit Ausnahme der Kontrolle der Gesundheitsbücher der Prostituierten und der Festlegung der abzuführenden Zimmermieten – keine Weisungs-, Zeit- und Arbeitsplatzgebundenheit der Ausländerinnen vorgelegen hat und es eine strikte wirtschaftliche Trennung der Einnahmen der Prostituierten gegenüber den der Bf gab. Der belangten Behörde kann nicht gefolgt werden, wenn sie angesichts der festgestellten Beschäftigungsmerkmale das Vorliegen jener atypischen Umstände, die gegen eine wirtschaftliche und organisatorische Verknüpfung der Tätigkeit der Prostituierten mit dem Betrieb der Bf sprechen, verneint und zum Ergebnis des Vorliegens einer unselbständigen Beschäftigung iSd § 2 Abs. 2 AuslBG gelangt.

 

 

V.5.3.       Auch in seinem Erkenntnis vom 15.12.2011, 2009/09/0228, hat der VwGH diese Thematik eingehend und unter Wiedergabe der bisherigen Rechtsprechung erörtert:

 

Mit den Fällen, in denen Prostituierte im Rahmen eines Bordellbetriebs Zimmer zur Prostitutionsausübung gegen Bezahlung einer Miete zur Verfügung gestellt worden waren, hat sich der Verwaltungsgerichtshof wiederholt beschäftigt. In dem hg. Erkenntnis vom 8.8.2008,
Zl. 2008/09/0002, zugrunde liegenden Fall wurden den Prostituierten wechselnde Zimmer zur Verfügung gestellt, sodass es schon an einem bestimmten Mietobjekt mangelte. Darüber hinaus war das Entgelt für die Ausübung der Prostitution vom Lokalbetreiber vorgegeben, wovon den Frauen ein Anteil gebührte. Die Frauen hatten im Ergebnis lediglich ihre persönliche Arbeitskraft ohne jedes ausgabenseitige Unternehmensrisiko beigestellt. Es waren Anwesenheitszeiten vereinbart worden mit dem Zweck, den reibungslosen Betrieb des Lokals zu gewährleisten. Ihre Tätigkeit war unverzichtbarer Bestandteil des betriebenen Unternehmens. Auch in dem hg. Erkenntnis vom 18.5.2010, Zl. 2009/09/0242, zugrunde liegenden Fall bejahte der Verwaltungsgerichtshof das Vorliegen einer arbeitnehmerähnlichen Beschäftigung. Es war den Prostituierten zwar während der Öffnungszeiten des Betriebs freigestellt, wann und wie lange sie ihrer Tätigkeit nachgehen. Jedoch wurde vom Betreiber des Bordells für die Dienstleistung und die Zimmerbenützung ein Preis pro halbe Stunde bzw. Stunde festgelegt und direkt an die Prostituierte bezahlt, die dann einen Teil des Entgelts an den Bordellbetreiber abzuführen hatte. Überdies waren die Ausländerinnen mit Provisionen am Getränkekonsum ihrer Gäste beteiligt. Die Prostituierten wurden von den Betreibern des Bordells zur wöchentlichen Gesundheitsuntersuchung gebracht. Auch in seinem Erkenntnis vom 20.6.2011, Zl. 2009/09/0056, hat der Verwaltungsgerichtshof das Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bejaht. Hier hatte die Prostituierte in dem vom Bordellbetreiber zur Verfügung gestellten Zimmer gewohnt und die Gemeinschaftsküche benützen können. In den Bordellöffnungszeiten war sie durchgehend anwesend gewesen. Sie hatte eine Hausordnung unterschreiben müssen. Es gab Preisrichtlinien für die Prostitutionsausübung, die der Getränkekarte der Bar zu entnehmen waren. Die Kellnerin der Bar hatte von den Kunden das Geld für die Liebesdienste kassiert und den Mädchen sogleich den ihnen zustehenden Anteil übergeben. Die Prostituierten wurden vom Hausmeister einmal pro Woche zur ärztlichen Untersuchung gebracht. Vor dem Weggehen hatten die Prostituierten den Bordellbetreiber um Erlaubnis zu fragen. Die Prostituierten waren mit Provisionen am Getränkekonsum, zu dem sie die Gäste animierten, beteiligt. In dem hg. Erkenntnis vom 14.1.2010, Zl. 2008/09/0067, zugrunde liegenden Fall war ebenfalls eine Zimmermiete iHv 55 Euro für eine Stunde zu bezahlen gewesen. Der Ablauf der Bezahlung gestaltete sich auch hier so, dass der Kunde den Gesamtpreis für den Liebesdienst, welcher sich aus der Zimmermiete sowie dem Honorar für die Prostituierte zusammensetzte, im Vorhinein beim Kellner bzw. der Kellnerin an der Bar bezahlte. Auch in diesem Fall waren die Prostituierten mit Provisionen am Getränkekonsum beteiligt. Sie waren mit Annoncen in einschlägigen Magazinen zur Tätigkeit im Nachtlokal angeworben worden. Ihnen war eine Wohnmöglichkeit und eine Mitfahrgelegenheit eingeräumt worden. All diesen Fällen war gemeinsam, dass von den Betreibern der Lokalitäten Rahmenbedingungen für die Ausübung der Prostitution geschaffen worden sind, die zu einer wirtschaftlichen Unselbständigkeit der Prostituierten geführt hatten (vgl. allgemein zu den Kriterien eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses etwa das hg. Erkenntnis vom 29.11.2000, Zl. 98/09/0153, mwN).

Hingegen hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem ebenfalls die Tätigkeit von Prostituierten betreffenden Erkenntnis vom 10.12.2009, Zl. 2009/09/0102, ausgeführt, dass zwar die Zimmermiete, die Zurverfügungstellung einer unentgeltlichen Wohnmöglichkeit, die Berichterstattungspflicht, die Reinigung der Bettwäsche und die Einrichtung einer Homepage als Hinweis auf wirtschaftliche Abhängigkeit angesehen werden könnten, jedoch die freie Festsetzung des Liebeslohnes mit den Kunden, das Fehlen eines fixen Monatslohns, von vorgeschriebenen Arbeitszeiten, von angeordneten Öffnungszeiten und von Anweisungen hinsichtlich Kleidung, Kondombenutzung etc. sowie die Vornahme der Raumpflege und die Besorgung der Bettwäsche durch die Prostituierten für deren selbstbestimmte unternehmerische Tätigkeit sprechen. Schließlich verneinte der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 16.9.2010, Zl. 2010/09/0069, das Vorliegen einer unselbständigen Beschäftigung iSd § 2 Abs. 2 AuslBG in einem Fall, in dem die Prostituierten weder Vorgaben hatten, die Kunden zur Getränkekonsumation zu animieren, noch Provisionen dafür erhalten haben, wie auch – mit Ausnahme der Kontrollen der Gesundheitsbücher der Prostituierten und der Festlegung der abzuführenden Zimmermieten – keinerlei Weisungs-, Zeit- und Arbeitsplatzgebundenheit der Ausländerinnen vorgelegen hat und es eine strikte wirtschaftliche Trennung der Einnahmen der Prostituierten gegenüber denjenigen der Bf gab.

Im vorliegenden Fall beschränkte sich die wirtschaftliche Beziehung zwischen der als Prostituierten tätigen ausländischen Staatsangehörigen Andrea P. und der I. GmbH im Wesentlichen darauf, dass eine von der Kundenfrequenz unabhängige monatliche Miete für die Benützung eines Zimmers in dem Bordell zu bezahlen war. Andrea P. ist selbst an die Betreiberin des Bordells herangetreten, um ihrer Tätigkeit nachgehen zu können. Das unternehmerische Risiko eines schlechten Geschäftsganges hat somit die ausländische Staatsangehörige und nicht die Bordellbetreiberin getroffen. Das Bordell war den Feststellungen zufolge nicht am wirtschaftlichen Erfolg der Tätigkeit der Prostituierten beteiligt und nahm auf die Rahmenbedingungen der Prostitutionsausübung, insbesondere auf die Fest­setzung des Entgelts für die Liebesdienste, keinen Einfluss. Die Kosten für die Reinigung der Wäsche waren – gegenteilige Feststellungen wurden nicht getroffen – mit den Mietzahlungen abgedeckt. Die ausländische Staatsangehörige konnte den Liebeslohn zur Gänze behalten und hatte nichts an die Betreiberin des Bordells abzuliefern. In die Bezahlung der Liebesdienste durch die Freier war die Betreiberin des Bordells nicht eingebunden. Die Prostituierte war nicht (z.B. über Provisionen) am Getränkekonsum beteiligt. Es wurde nicht festgestellt, dass es ihre Aufgabe gewesen wäre, durch Animationstätigkeit den Umsatz im Lokal zu erhöhen, oder dass es ihr verwehrt gewesen wäre (auch) in anderen Lokalitäten ihrer Tätigkeit nachzugehen. Dem Umstand, dass die Betreiberin des Bordells die Gesundheitsbücher der Prostituierten kontrollierte, kommt dem gegenüber im Rahmen einer am wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs. 4 AuslBG) orientierten Gesamtbetrachtung keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Es mag schließlich sein, dass die Betreiberin des Bordells ein Interesse daran hat, dass den Kunden genügend Prostituierte wie Andrea P. zur Verfügung stehen. Dies begründet jedoch unter den festgestellten Umständen keine wirtschaftliche Abhängigkeit sondern allenfalls eine Stärkung der wirtschaftlichen Position der Prostituierten in Bezug auf die Höhe der von ihr zu bezahlenden monatlichen Miete (vgl. dazu auch VwGH 24.4.2014, Zl. 2013/09/0041).

 

V.6.     Demgegenüber gelangte der VwGH in seinen Entscheidungen vom 8.8.2008, 2008/09/0002, vom 18.5.2010, 2009/09/0242 und vom 20.6.2011, 2009/09/0056, zu dem Ergebnis, dass die Prostituierten in wirtschaftlicher Abhängigkeit tätig waren und daher ein Verstoß gegen die Bestimmungen des AuslBG vorlag:

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt die Ansicht vertreten, dass die Ausübung der Prostitution von Ausländerinnen in einem Nachtclub oder ähnlichen Lokalitäten (wie hier in einem Bordell) unter Beteiligung am Umsatz aufgrund der wirtschaftlichen Gestaltung des abgeschlossenen Vertrages als Verwendung unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitnehmer zu qualifizieren ist (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 8.8.2008, Zl. 2008/09/0002 mwN). Die Frage, ob ein wie hier vorliegender, durch Zeugenaussagen belegter Sachverhalt als unselbständige Beschäftigung zu qualifizieren ist, ist eine reine Rechtsfrage (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20.11.2008, Zl. 2008/09/0281). Die belangte Behörde durfte – entgegen der konkrete Sachverhaltsbehauptungen nicht aufweisenden Bestreitung der Bf – aufgrund schlüssiger Beweiswürdigung davon ausgehen, dass die nach Zeiteinheiten gestaffelten Preise für die „Zimmerbenützung“ als die Preise anzusehen sind, die von den Freiern für die von den Prostituierten zu erbringenden Leistungen zu zahlen sind und dass diese Preise von der Bf festgesetzt waren. Weiters durfte sie schlüssig feststellen, dass die von den Ausländerinnen abzuliefernde „Zimmermiete“ die anteilige Provision am erzielten Umsatz der Kundenzahlungen darstellte, Betriebszeiten des Lokals festgesetzt waren, von der Bf wesentliche „Betriebsmittel“ stammten (Zurverfügungstellung von Räumlichkeiten zur Anbahnung und Ausübung der Prostitution sowie sonstiger Infrastruktur, sowie Bettwäsche samt Reinigung), eine (unentgeltliche) Wohnmöglichkeit beigestellt wurde, die Ausländerinnen (wenn auch unkontrolliert) dazu angehalten wurden, Kondome zu verwenden und bei Behördenangelegenheiten (amtsärztliche Kontrollen) unterstützt wurden. Daher durfte die belangte Behörde die Tätigkeit der Ausländerinnen in ihrer Gesamtheit im vorliegenden Fall angesichts der wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung aller ihrer Aspekte mit dem Betrieb der Bf zu Recht als Beschäftigung iSd § 2 Abs. 2 lit.b AuslBG werten (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 14.11.2002, Zl. 99/09/0167 und vom 8.8.2008, Zl. 2008/09/0002).

 

 

 

 

V.7.     Bei Gegenüberstellung der zitierten Rechtsprechung zur wirtschaftlichen Selbständigkeit bzw. wirtschaftlichen Unselbständigkeit ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass die sechs r.n Prostituierten wirtschaftlich selbständig tätig waren. Weder wurden ihnen Arbeitsanweisungen erteilt, noch bestand eine Anwesenheitspflicht noch war es den Prostituierten untersagt, auch noch anderswo der Prostitution (oder welcher Tätigkeit auch immer) nachgehen zu können. Vielmehr lag es an den Prostituierten selbst, festzulegen, wann sie im Bordell des Bf anwesend waren. Sie hatten keine Meldepflicht im Hinblick auf Urlaube oder Krankenstände und mussten sich nicht mit den anderen Prostituierten abstimmen.

 

Auch Getränkeprovisionen wurden den Prostituierten nicht bezahlt, ebenso wenig erfolgte eine Bezahlung für Striptease oder Tänze. Der Bf erteilte den Prostituierten auch keine Anweisungen dazu, die Gäste zum Getränkekonsum zu animieren, zumal er ohnehin keine Provisionen dafür bezahlte.

 

Der Bf stellte den Prostituierten zwar Räumlichkeiten und Bettwäsche zur Verfügung, wofür sie allerdings Miete zu bezahlen hatten. Auch die Reinigung des Aufenthaltsraumes erfolgte (mit Ausnahme des verwendeten Geschirrs) durch das Reinigungspersonal des Bf.

 

Ebenso setzte der Bf keine Preise für den Liebeslohn fest, sondern erfolgten die Preisvorgaben durch die Prostituierten selbst und mussten diese auch keinen Anteil des Liebeslohns an den Bf abliefern.

 

Der Bf war in die Bezahlung der Liebesdienste durch die Freier nicht einge­bunden; die Prostituierte war nicht über Provisionen am Getränkekonsum beteiligt. Es war auch nicht Aufgabe der Prostituierten, durch Animationstätigkeit den Umsatz des Lokals zu erhöhen; es war ihnen auch nicht verwehrt in anderen Lokalitäten ihrer Tätigkeit nachzugehen.

 

Das Lokal des Bf hätte auch ohne die Anwesenheit von Prostituierten betrieben werden können. Es mag zwar sein, dass der Bf ein Interesse daran hatte, dass für die Kunden genügend Prostituierte zur Verfügung standen und deshalb ein Kalender über deren Anwesenheit geführt wurde; dies begründet aber keine wirtschaftliche Abhängig­keit der Prostituierten, sondern allenfalls eine Stärkung ihrer wirtschaftlichen Position.

 

V.8.     In rechtlicher Hinsicht liegt daher ein Verstoß gegen das AuslBG nicht vor, sodass der Beschwerde Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

 

 

 

VI.       Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

VI.1.    Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

VI.2.    Im Hinblick auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur unselbständigen bzw. selbständigen Tätigkeit von Prostituierten erfolgte zu
Punkt V. eine ausführliche Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auf welche zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird. Das vorliegende Erkenntnis steht im Hinblick auf den nach Durchführung einer ausführlichen Beweiswürdigung festgestellten Sachverhalt im Einklang mit dieser Rechtsprechung.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Lidauer