LVwG-840076/4/Kl/Rd

Linz, 16.12.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Ilse Klempt über den Antrag der Architekten L & M x-GmbH, x, x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. x, x, x, vom 14. Dezember 2015 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der L S GmbH betreffend das Vorhaben "Generalplanerleistungen für den Umbau x, L – L x",

zu Recht    e r k a n n t :

I.         Dem Antrag wird gemäß § 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 90/2013, stattgegeben und der Lauf der Angebotsfrist für die Dauer des Nach-prüfungsverfahrens, längstens aber bis 14. Februar 2016, ausgesetzt.

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

I. 1. Mit Eingabe vom 14. Dezember 2015 hat die Architekten L & M x-GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Nicht-Zulassung zur zweiten Verfahrensstufe sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Versendung der Ausschreibungs­unterlagen, in eventu die Aussetzung des Laufs der Angebotsfrist, in eventu die Angebots­öffnung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu unter­sagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschal­gebühren in Höhe von  insgesamt 3.000 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass es sich bei der gegenständlichen Vergabe durch die L S GmbH um einen (geistigen) Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich handle. Von der Antragstellerin werde die Nicht-Zulassung zur Teilnahme an der zweiten Verfahrensstufe, welche am 4. Dezember 2015 um 15:45 Uhr mittels E-Mail ohne jegliche elektronische Signatur übermittelt worden sei, bekämpft. Ausdrücklich werden auch alle zuvor getroffenen nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen (mit-)bekämpft. Dies gelte für die Aufforderung zur Nachreichung von Unterlagen und Bestätigungen, die nicht durch die bestandsfesten Teilnahmeunterlagen gedeckt sind.

 

Das Interesse der Antragstellerin ergebe sich daraus, dass die Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen in ihrer zentralen Geschäftstätigkeit liege und aufgrund der Rechtswidrigkeit im Zuge der Auftragsvergabe ein Schaden ent­standen sei bzw. zu entstehen drohe. Die Antragstellerin habe ein massives Interesse an der Erbringung der Leistungen. Zudem seien der Antragstellerin Kosten für die Rechtsverfolgung und sonstige mit der Verfahrensteilnahme verbundene Kosten erwachsen. Weiters drohe der Verlust der Deckung der Geschäftsgemeinkosten und eines angemessenen Gewinnes sowie der Verlust der Chance auf Erlangung eines wichtigen Referenzauftrages für künftige Vergabe­ver­fahren.

 

Die Antragstellerin erachte sich daher in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens, insbesondere in ihrem Recht auf

-           Einhaltung der Festlegungen in den Teilnahmeunterlagen;

-           Durchführung einer rechtskonformen Eignungs- und Auswahlprüfung;

-           rechtskonforme Dokumentation der Eignungs- und Auswahlprüfung;

-           rechtskonforme Anwendung der Auswahlkriterien;

-           Wahrung der Vergabegrundsätze (insbesondere des dem Gleichbehand­lungs­grund­satz innewohnenden Sachlichkeitsgebots) im Rahmen der Eignungs- und Auswahlprüfung;

-           Zulassung zur Teilnahme an der zweiten Verfahrensstufe;

-           Zuschlagserteilung;

-           Widerruf eines Vergabeverfahrens, das bspw. auf mehrdeutigen Teil­nahme­festlegungen beruht, sowie

-           Durchführung eines Vergabeverfahrens im Einklang mit sämtlichen vergaberechtlichen Bestimmungen,

verletzt.

 

Zum Sachverhalt wurde von der Antragstellerin vorgebracht, dass zur Beauftragung von Generalplanerleistungen ein Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb eingeleitet und als Leistungszeitraum in den Teilnahmeunterlagen das vierte Quartal 2015 bis zum Ende des Jahres 2017 angeführt  worden sei.

Gemäß Pkt. 3.3. der Teilnahmeunterlagen (TU) sei die Teilnahmefrist mit
30. September 2015 abgelaufen.

 

Entsprechend Pkt. 7.1. der TU werden die vier bestqualifizierten Bewerber, die die höchste Punkteanzahl in den nachfolgenden Auswahlkriterien erreicht haben, zur Teilnahme am Vergabeverfahren eingeladen.

In Pkt. 7.2. der TU erfolgte die Auflistung der Auswahlkriterien. In Pkt. 7.3. der TU sei festgehalten worden, dass für die Auswahlkriterien in den Pkt. 7.3.1, 7.3.2 und 7.3.3 insgesamt maximal sechs Referenzen benannt werden können. Jede Referenz werde anhand von zwei im Antrag näher dargestellten Faktoren bewertet.

 

Dem Auswahlkriterium in Pkt 7.3.2. der TU komme diesbezüglich Bedeutung zu. Entsprechend den bestandsfesten TU können bei diesem Kriterium maximal 220 Punkte erreicht werden, wobei maximal 2 Referenzen bewertet werden. Weiters erfolgte die Vorgabe der abgestuften Punktevergabe. Im Weiteren sei unter Pkt. 7.3.6. der TU festgelegt worden, dass für das Kriterium Wettbewerbserfolg maximal 50 Punkte vergeben werden und wurde ebenfalls eine abgestufte Punktevergabe festgelegt.

 

Die Antragstellerin habe fristgerecht elektronisch einen Teilnahmeantrag gestellt, wobei beim Auswahlkriterium in Pkt. 7.3.2. der TU die Referenzprojekte 3 "W D" und 4 "L B und W/H-P" benannt worden seien. Das Referenzprojekt 2 "G Um-/Zubau D B" sei im Rahmen des Auswahlkriteriums 7.3.1. der TU angeführt worden. Dabei sei angegeben worden, dass es sich um einen ersten Platz im Rahmen des Wettbewerbs handle. Die vorgegebenen Referenzblätter seien jeweils vollumfänglich ausgefüllt worden.

 

Im Zuge der ersten Aufklärung habe die Antragstellerin ein Schreiben der K der A und I für Oberösterreich und Salzburg vom 8. Oktober 2015 vorgelegt, wonach der EU-weite nicht offene Realisierungswettbewerb "D B G, Um- und Zubau" in Abstimmung und in Kooperation mit ihr abgewickelt worden sei. Es sei ausdrücklich klargestellt worden, dass die Antragstellerin den ersten Preis erlangt habe und dass die Preisgerichtssitzungen am 10. und 11. Juli 2012 stattgefunden haben.

 

Am 20. Oktober 2015 sei von der Auftraggeberin erstmals die Nicht-Zulassung der Antragstellerin ausgesprochen worden. Diese Entscheidung sei mit Schreiben vom 27. Oktober 2015 jedoch wieder zurückgenommen worden.

 

Mit E-Mail vom 23. November 2015 sei die Antragstellerin ua aufgefordert worden, bezüglich der Referenz 3 bekannt zu geben, was unter dem Begriff "Generalplaner in Teilbereichen" verstanden werde, worin sich die Referenz 3 "Generalplaner in Teilbereichen" von der Referenz 1 "Architekturplanung" unterscheide sowie wie hoch bei der Referenz 3 der umgebaute Büroanteil inkl. Nebenflächen sei. Dieser Aufforderung sei die Antragstellerin fristgerecht nachgekommen, in dem zunächst dargelegt wurde, dass das Referenzprojekt "D W" in seiner Funktion in 22.300 m² Wohnbau und 22.300 m² Büroflächen samt Nebenräumen geteilt werde. Der Komplex werde seit 2003 in mehreren Auftragsetappen bearbeitet und würde das beiliegende Schema die geforderten Referenzen erläutern. Auch sei eine Bestätigung der Eigentümer beigelegt worden. In der vom Referenzauftraggeber gefertigten Erklärung zum Referenzprojekt 3 sei angeführt worden, dass diese Fläche
(ca. 6.150 m²) in der beiliegenden BGF-Aufstellung orange gekennzeichnet sei. Aus dem für die verschiedenen Geschosse vorgelegten Schema würden sich die maßgeblichen BGF-Flächen für die Referenz 1 (korrespondierend mit dem ursprünglich ausgefüllten Referenzblatt und der zusätzlich im Zuge der Aufklärung vorgelegten Erklärung ("umgebauter Bürobereich für Referenz 1 betrage ca. 6.500 m²), die maßgeblichen BGF-Flächen für die Referenz 3 (wiederum korrespondierend mit dem ursprünglich ausgefüllten Referenzblatt und der zusätzlich im Zuge der Aufklärung vorgelegten Erklärung) und die gesamte BGF-Flächen (somit samt Wohnnutzung) ergeben. Allein aus der Zusammenschau der vorgelegten Unterlagen und der Bezugnahme auf die Referenz 3 ergebe sich, dass es sich bei den diesbezüglich angegebenen
6.150 m² nur um Büroflächen handeln könne.

 

Mit E-Mail vom 4. Dezember 2015 sei die Antragstellerin neuerlich von ihrer Nicht-Zulassung zur Teilnahme an der zweiten Verfahrensstufe informiert worden. Begründet wurde die Entscheidung damit, dass der viertgereihte (gerade noch geladene) Bewerber 880 Punkte und die Antragstellerin 733 Punkte erhalten habe. Der dabei angeschlossenen Punkteaufstellung war zu entnehmen, dass beim Auswahlkriterium gemäß Pkt. 7.3.2 der TU die Referenz 3 "W D" gänzlich unberücksichtigt geblieben sei, mit der Anmerkung, dass trotz expliziter Nachfrage der umgebaute Büroanteil nicht angegeben wurde. Auch sei der Antragstellerin beim Auswahlkriterium gemäß Pkt. 7.3.6. der TU kein Punkt zugesprochen worden. Die Anmerkung hiezu lautete, dass die für den Wettbewerbserfolg abgegebene Bestätigung der Kammer für A und I vom
8. Oktober 2015 zum entscheidenden Zeitpunkt
(30. September 2015) nicht vorgelegen sei und infolge dessen nicht gewertet werden könne.

 

Bei rechtskonformer Einbeziehung der Referenz 3 hätte die Antragstellerin beim Auswahlkriterium nach Pkt. 7.3.2. der TU zusätzlich 110 Punkte erhalten und hätten ihr angesichts des unbestrittenen Vorliegens des "punkteauslösenden" Ereignisses zum Zeitpunkt des Endes der Teilnahmefrist weitere 50 Punkte für den ersten Preis beim kooperierten Wettbewerb "D B G, Um- und Zubau" zugesprochen werden müssen. Die richtige Punktezahl der Antragstellerin laute somit 893, weshalb der Teilnahmeantrag zumindest an die vierte Stelle zu reihen sei.

 

Zu den Vergabeverstößen wurde von der Antragstellerin angeführt, dass ihr im Zuge der Auswahlprüfung Punkte vorenthalten worden seien. Die TU bilden bei zweistufigen Verfahren den Ausgangspunkt für die Eignungs- und Auswahl­prüfung. Da diese zu keinem Verfahrenszeitpunkt in Zweifel gezogen worden seien, seien diese daher in Bestandskraft erwachsen. Der Auftraggeber sei aufgrund der Grundsätze der Gleichbehandlung und des freien und lauteren Wettbewerbs an seine eigenen Festlegungen gebunden und dürfen die Bewerber auf die Einhaltung des objektiven Erklärungswertes der TU vertrauen. Nach Zitierung einer Vielzahl von Entscheidungen der Vergabekontrollbehörden hinsichtlich der Interpretation der Teilnahme- und Ausschreibungsunterlagen nach ihrem objektiven Erklärungswert, wurde vorgebracht, dass die Auftrag­geberin in ihren TU in den Pkt. 6.6.3 und 7.3 vergleichsweise wenige Anfor­derungen an die Eignungs- und Auswahlreferenzen formuliert habe. Die Bewerber dürfen darauf vertrauen, dass alleine diese Vorgaben für die Bewer­tung herangezogen werden. Keineswegs dürfen nachträglich neue, nicht durch die TU gedeckte Hürden aufgebaut werden. Beispielsweise werde in keiner Stelle der TU eindeutig festgelegt, was unter einem Büro-Hochbau zu verstehen sei. Der Auftraggeber habe diesbezügliche Unklarheiten zu verantworten und muss diese nach der Zweifelsregelung des § 915 ABGB gegen sich gelten lassen. Zudem ergebe sich aus den TU auch nicht eindeutig, dass es sich bei den jeweiligen Bruttogeschossflächen (BGF) ausschließlich um solche mit Büro­nutzung zu handeln habe.

 

Die gegenständlichen Rechtswidrigkeiten bestehen im unzulässigen Versagen von Auswahlpunkten. Diesem Umstand komme insofern wesentlicher Einfluss auf den Verfahrensausgang zu, als die bekannt gegebene Zahl des viertgereihten Bewerbers überschritten werde und somit die Antragstellerin zur Teilnahme an der zweiten Verfahrensstufe einzuladen sei. Überdies werde zu klären sein, inwiefern bei der Eignungs- und Auswahlprüfung seitens der Auftraggeberin entsprechend den Vergabegrundsätzen ein einheitlicher Standard bei allen Teilnahmeanträgen angewendet worden sei.

Gemäß Pkt. 7.3.2. der TU können mit maximal zwei Projekten bis zu 220 Auswahlpunkte mit Referenzen betreffend die Instandsetzung bzw den Umbau von mehrgeschossigen Büro-Hochbauten inkl. der kompletten Gebäudetechnik erlangt werden. Spezifische Anforderungen werden in der Teilnahmebestimmung nicht formuliert. Weitere Anforderungen an Referenzen sind Pkt. 6.6.3 der TU und den Vordrucken der Referenzblätter zu entnehmen. Die von der Antragstellerin benannte Referenz 3 entspreche diesen Festlegungen  in den Pkt. 6.6.3 und 7.3.2. sowie den Referenzblätter-Vordrucken der TU. Eine Nicht-Berücksichtigung dieser Referenz sei somit nicht zulässig.

 

Die Auftraggeberin rechtfertige die Nicht-Berücksichtigung der betreffenden Referenz dahingehend, dass die Referenz 3 nicht gewertet werden konnte, da trotz expliziter Nachfrage  der umgebaute Büroanteil nicht angegeben worden sei. Losgelöst von dem Umstand, dass sich eine Angabe eines umgebauten Büroanteils aus den TU nicht ergebe, treffe diese Aussage nicht zu. Die betreffende Fragestellung im Aufklärungsschreiben vom 23. November 2015 lautete, dass um Mitteilung ersucht werde, wie hoch bei der Referenz 3 der umgebaute Büroanteil inkl. Nebenflächen sei. Die betreffende Antwort habe 6.155 m² gelautet und ergebe sich eindeutig aus dem vorgelegten Konvolut. Dieses setzt sich aus einem Begleitschreiben mit einer allgemeinen Darstellung des Projekts "D in W", jeweils eigenen Erklärungen zu den Referenzen 1 ("W D" [Bereiche mit ausschließlicher Architekturplanung]), 2 ("G Um-/Zubau D B") und 3 ("W D" [Bereiche mit Generalplanung]) sowie einer schematischen Darstellung der vier Geschosse der Referenz "W D", in der die Büroflächen für die Referenzen 1 und 2 mit  unterschiedlichen Farben hervorgehoben und ausdrücklich die "Flächen Ref.1", "Flächen Ref.3" und "BGF Gesamt" angeführt werden, zusammen.

 

Was soll mit dem Satz "Diese Flächen (ca. 6.150 m²) sind in der beiliegenden BGF-Aufstellung orange gekennzeichnet." in der vom Referenzauftraggeber bestätigten Erklärung zur Referenz 3 anderes gemeint sein, als die betreffenden Büroflächen? Dabei sei festzuhalten, dass diese Angabe mit der ebenfalls beiliegenden Erklärung zur Referenz 1 inhaltlich korrespondiert. Was soll anderes mit der Aufstellung "Ref.3" in der schematischen Darstellung gemeint sein, als die gefragten Büroflächen für die Referenz 3, zumal daneben die betreffenden (und von der Auftraggeberin gewerteten) Flächen für die Referenz 1 und die gesamten BGF (somit inkl. Wohnflächen) angeführt werden. Entgegen der Sichtweise der Auftraggeberin habe die Antragstellerin sehr wohl die Büroflächen bei der Referenz 3 eindeutig angeführt. Dabei habe sie sich des – gerade im Hinblick auf den ausgeschriebenen Leistungsgegenstand – eindeutigeren Mittels einer schematischen Darstellung bedient.

 

Zusammenfassend gebühren der Antragstellerin beim Auswahlkriterium "Referenzen Instandsetzung bzw. Umbau von mehrgeschossigen Büro-Hochbauten inkl. der kompletten Gebäudetechnik" für die benannte Referenz 3 zusätzliche 110 Auswahlpunkte. Eine Referenzangabe von Büroflächen sei den bestandsfesten TU nicht zu entnehmen. Zudem sei im Rahmen der Aufklärung eine eindeutige betreffende Aussage getroffen worden.

 

Die Vorgehensweise der Auftraggeberin beim Auswahlkriterium "Wettbewerbs­erfolg" könne absolut nicht nachvollzogen werden und sei als grob vergaberechtswidrig einzustufen. In Pkt. 7.3.6. der TU werde ausgeführt, dass ein Wettbewerbserfolg (von der K für A und I freigegeben) über die Revitalisierung/Neuordnung von bestehender Bausubstanz in eine zeitgemäße Nutzung im Zeitraum der letzten fünf Jahre bewertet werde. An keiner Stelle der bestandsfesten Teilnahmeunterlagen werde jedoch eingefordert, dass eine betreffende Erklärung der K für A und I bereits mit der Abgabe des Teilnahmeantrages abzugeben sei.

 

Bereits im Teilnahmeantrag im Referenzblatt 2 habe die Antragstellerin bekannt gegeben, dass dieser Auftrag im Zuge eines ersten Preises im Rahmen eines Wettbewerbs erlangt worden sei. Es sei auch im Zuge der ersten Aufklärung eine betreffende Erklärung der zuständigen Kfür A und I vom 8. Oktober 2015 vorgelegt worden, in der diese bestätigt habe, dass den Vorgaben in Pkt. 7.3.6. der TU entsprochen werde. Somit gebühren der Antragstellerin angesichts des errungenen ersten Preises die betreffenden 50 Auswahlpunkte.

 

Die Anmerkung der Auftraggeberin  in der Auflistung der Auswahlpunkte, wonach die für den Wettbewerbserfolg abgegebene Bestätigung der K für A und I vom
8. Oktober 2015 zum entscheidenden Zeitpunkt (30. September 2015) nicht vorlag und in Folge dessen nicht gewertet werden könne, werfe wiederum Fragen auf, ob jemandem die Nicht-Vorlage einer Bestätigung zum Vorwurf gemacht werden könne, obwohl man hiervon mangels Festlegung in den TU nichts gewusst habe? Sei von jedem Bewerber eine betreffende Bestätigung der zuständigen K für A und I eingefordert worden? Impliziere die Anmerkung eine Aufforderung an die K für A und I eine "Rückdatierung" vorzunehmen? Abschließend sei noch festzuhalten, dass selbst, wenn bereits in den TU die Vorlage einer Kammerbestätigung mit dem Teilnahmeantrag gefordert worden wäre, gegenständlich jedenfalls ein beheb­barer Mangel vorläge. Durch die betreffende Angabe im Referenzblatt 2 hätte es die Antragstellerin nicht in der Hand gehabt, nachträglich ihre Wettbe­werbsstellung zu verbessern.

 

Zusammenfassend sei das Vorenthalten der 50 Auswahlpunkte für den ersten Preis beim EU-weiten nicht offenen Wettbewerb "D B, G, Um- und Zubau" selbst bei größtmöglicher kreativer Annäherung nicht mit den Teilnahmebestimmungen und den Inhalten des BVergG 2006 in Einklang zu bringen.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde zunächst auf die Ausführungen im Hauptantrag verwiesen. Weiters wurde ausgeführt, dass die Untersagung der Versendung der Ausschreibungsunterlagen beantragt werde, um das Vergabeverfahren für den Fall einer Nichtigerklärung der Nicht-Zulassung zur Teilnahme in einem Stand zu halten, der der Antragstellerin unter Wahrung der Vergabegrundsätze eine weitere Verfahrensbeteiligung ermögliche. Anderen­falls würde den anderen Bietern ein ungleich längerer Zeitraum zur Ange­bots-legung zur Verfügung stehen. In eventu werde die Aussetzung des Laufs der Angebotsfrist beantragt, um sicherzustellen, dass der Antragstellerin im Falle einer Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung eine entsprechende Zeit für ihre Angebotserstellung zur Verfügung stehe. Schließlich werde in eventu die Untersagung der Angebotsöffnung begehrt.

 

Gegenständlich überwiege das Interesse der Antragstellerin auf Beseitigung der von der Auftraggeberin zu verantwortenden Vergabeverstöße bei weitem gegen­über allfälligen nachteiligen Folgen einer derartigen Maßnahme für die Auftraggeberin.

 

Es seien keine besonderen Interessen der Auftraggeberin ersichtlich, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen. Jeder umsichtige Auftraggeber muss bei der Planung der Ausschreibung bereits ausreichende Zeitpolster für allfällige Verzögerungen durch Kontrollverfahren einkalkulieren. Die Auftraggeberin habe im konkreten Beschaffungsprozess keine besondere Dringlichkeit – seit dem Ende der Teilnahmefrist am 30. September 2015 sind beinahe zweieinhalb Monate verstrichen - erkennen lassen. Zudem sei auch zu berück­sichtigen, dass die Aufklärung/Nachreichung zu den Teilnahmeanträgen alles andere als zügig abgewickelt worden sei. Besondere öffentliche Interessen seien ebenfalls nicht ersichtlich.     

 

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat die L S GmbH als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. Hinsichtlich des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde seitens der Auftraggeberin dahingehend Stellung genommen, dass bezüglich des Begehrens der Untersagung der Öffnung der Angebote nichts eingewendet werde. Es werde sich jedoch gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung, mit welcher die Versendung der Ausschreibungsunterlagen (Unterlagen für die zweite Verfahrensstufe) untersagt werde und mit der die Aussetzung der Angebotsfrist beantragt werde, ausgesprochen, zumal diese beiden Punkte überschießend und nicht das gelindeste noch zum Ziel führende Mittel iSd § 11 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 seien, da der Auftraggeberin bei einer Stattgebung ein weiteres Tätigwerden im Vergabeverfahren untersagt werden würde. Da der Antragstellerin allenfalls erst durch den Vertragsschluss mit einem Dritten ein unwiederbringlicher Schaden entstehen könnte, würde die Untersagung der Versendung der Ausschreibungsunterlagen und Aussetzung der Angebotsfrist nicht das gelindeste Mittel darstellen, da eine allenfalls drohende Schädigung nach der ständigen Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden mit gelinderen Maßnahmen abgewendet werden könnte. Die Antragstellerin verlange jedoch mit der Untersagung der Versendung der Ausschreibungsunterlagen und Aussetzung der Angebotsfrist weiter reichende Maßnahmen als dies mit der Untersagung der Angebotsöffnung der Fall wäre. Diese sind jedenfalls nicht die gelindesten Mittel, weil nach der Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden die Einschränkung der Handlungsfreiheit der Auftraggeberin so gering wie möglich sein sollte. Die beantragte Untersagung der Versendung der Ausschreibungsunterlagen und Aussetzung der Angebotsfrist würden demgegenüber nur darauf hinauslaufen, die Interessen der Auftraggeberin zu schädigen, ohne dass ein berechtigtes Interesse der Antragstellerin dem gegenüberstünde.

Vor diesem Hintergrund sei die beantragte einstweilige Verfügung, mit der der Auftraggeberin die Versendung der Ausschreibungsunterlagen untersagt und die Angebotsfrist ausgesetzt werde, nicht erforderlich, um die drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Es werde daher beantragt, den Antrag in diesen Punkten abzuweisen. 

      

3.  Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gesellschafter der L S GmbH für I und K D ist die L x für E, T, V und K D mit einem Anteil von 99,9993% sowie die S L mit einem Anteil von 0,0007%. Erstere steht im 100 %igem Eigentum der S L. Die Vergabe fällt daher in den Vollzugsbereich des Landes iSd Art. 14b Abs. 2 Z 2 lit.c B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des
Oö. VergRSG 2006.  

 

Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2. Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrages sind die Bestim­mungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

 

3.3. Gemäß § 8 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung ent­standene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antrag­stellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs. 1 leg.cit. hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs. 3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4. Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art. 2 Abs. 4 Satz 1 (entspricht nunmehr Art. 2 Abs. 5) der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessens­abwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftrag­geber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlos­sen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen der vorläufigen Aussetzung des Laufs der Angebotsfrist nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die beantragte einstweilige Verfügung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Landesverwal­tungs­gericht Oberösterreich zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berück­sichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsver­fahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrig­keiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen. Da somit nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann, dass die von der Antragstellerin geltend gemachten Rechtswidrigkeiten zutreffen und hierdurch eine erfolgreiche Beteiligung erschwert bzw. verhindert wird, droht der Antragstellerin durch die Fortsetzung des Vergabeverfahrens der Entgang des Auftrags mit allen daraus erwachsenden Nachteilen. Um derartigen Schaden abzuwenden, ist es erforderlich, das Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Landesverwaltungsgericht in einem Stand zu halten, der die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts nicht ins Leere laufen lässt und der die Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren und damit die grund­sätzliche Möglichkeit der Auftragserteilung im Rahmen eines rechtskonformen Vergabeverfahrens über die hier verfahrensgegenständlichen Leistungen an die Antragstellerin wahrt. Dies ist durch die vorläufige Aussetzung des Laufs der Angebotsfrist als gelindestes Mittel noch gewährleistet. Bei der bloßen – von der Auftraggeberin bevorzugten – Untersagung der Angebots-öffnung hingegen könnte die Antragstellerin Gefahr laufen, dass trotz eines Obsiegens in diesem Nachprüfungsverfahren die Antragstellerin wegen Fristablaufs nicht mehr teilnehmen könnte. Dass der Auftraggeberin – wie behauptet -  hiermit ein Tätigwerden zur Gänze untersagt ist, ist nicht mit der Aussetzung der Angebotsfrist im Sinn einer Fortlaufhemmung verbunden.

Die Untersagung der Versendung der Angebotsunterlagen ist hingegen überschießend und abzulehnen, da es nicht erforderlich ist, die Handlungsfreiheit der Auftraggeberin derart einzuschränken, insbesondere auch unter dem Aspekt, dass zum Entscheidungszeitpunkt bereits Angebotsunterlagen versendet sein könnten.   

 

Die Dauer der Aussetzung des Laufs der Angebotsfrist ergibt sich aus § 11 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 20 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für das Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich somit die Möglichkeit besteht, den Lauf der Angebotsfrist für zwei Monate auszusetzen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs. 4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.

 

 

II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art.133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen  durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Ilse Klempt