LVwG-840066/17/KLi/JW LVwG-840068/7/KLi/JW

Linz, 11.12.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Dr. Lidauer über den Antrag vom 27. Oktober 2015 der A x S and S GmbH, x, x, vertreten durch die x Rechtsanwälte GmbH, x, x, auf Nachprüfung betreffend die Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren der X L GmbH, x, L, betreffend das Vorhaben „Erneuter Aufruf zum Wettbewerb zur Rahmenvereinbarung der X B GesmbH für X-D 2012, Los 22, GZ: 3602.01718“, sowie unter Beitritt der mitbeteiligten Partei, X-S A GesmbH, x, x, vertreten durch die x & P Rechtsanwälte OG, x, x, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25. November 2015

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Dem Antrag vom 27. Oktober 2015 wird gemäß §§ 1, 2 und 7
Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl.
Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 90/2013 stattgegeben und die Zuschlagsentscheidung vom 15. Oktober 2015 für nichtig erklärt.

 

II.      Die X L GmbH als Auftraggeberin wird verpflichtet, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 3.000 Euro (Nachprüfungsverfahren und einstweilige Verfügung) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1.       Mit Eingabe vom 27. Oktober 2015 brachte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der X L GmbH (Auftraggeberin/Antragsgegnerin) „EAW – Erneuter Aufruf zum Wettbewerb zur Rahmenvereinbarung der X – B GesmbH für X-D 2012, Los 22, GZ: 3602.01718; Dienstleistungsauftrag; Verständigung über die Zuschlags­entscheidung nach § 131 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006)“ ein, mit welchem beantragt wird, das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich wolle nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin (= Antragsgegnerin) vom 15. Oktober 2015 für nichtig erklären und der Auftraggeberin auftragen, die von der Antragstellerin entrichtete Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu Handen der Rechtsvertretung der Antragstellerin binnen 14 Tagen (§ 19a RAO) zu ersetzen.

 

Im Einzelnen bringt die Antragstellerin dazu Nachfolgendes vor:

Die Auftraggeberin führe folgendes Ausschreibungsverfahren nach dem BVergG 2006 durch: „X L GmbH, EAW – Erneuter Aufruf zum Wettbewerb zur Rahmenvereinbarung der X B GesmbH für X-D 2012, Los 22, GZ: 3602.01718“.

 

Es handle sich um einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich. Mit Fax vom 15. Oktober 2015 habe die Auftraggeberin der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung wie folgt bekannt gegeben:

 

„Wir geben in oa Angelegenheit die Zuschlagsentscheidung bekannt und teilen Ihnen die Gründe für die Nichtberücksichtigung Ihres Angebotes und die Vergabesumme sowie Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes des Bestbieters, der Fa. X-S, A, x, x, mit.“

 

Gegenständlich werde diese Zuschlagsentscheidung angefochten. Es handle sich dabei um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. ii BVergG.

 

Beim gegenständlichen Auftrag handle es sich um einen Dienstleistungsauftrag gemäß § 6 BVergG 2006. Es handle sich um eine Beschaffung im Oberschwellenbereich. Auftraggeberin und zivilrechtlicher Vertragspartner sei die X L GmbH. Gemäß Punkt 2.3 der Ausschreibungsunterlagen sei für die Kontrolle dieses Vergabeverfahrens das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zuständig. Die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens und zur Erlassung der einstweiligen Verfügung ergebe sich aus § 2 Oö. VergRSG.

Die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin sei der Antragstellerin am
15. Oktober 2015 per Fax übermittelt worden. Gemäß § 4 Oö. VergRSG betrage die Frist für die Einbringung eines Antrags auf Nichtigerklärung dieser Entscheidung 10 Tage. Im Übrigen habe die Auftraggeberin erst nach Aufforderung mit Schreiben vom 21. Oktober 2015 eine anonymisierte Bewertungstabelle der Kann-Kriterien der präsumtiven Bestbieterin offen gelegt. Somit sei dieser Nachprüfungsantrag jedenfalls rechtzeitig.

 

Aus der Tatsache, dass sich die Antragstellerin am gegenständlichen Vergabeverfahren beteilige und zeitgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt habe, sei ihr Interesse am Vertragsabschluss evident. Die ausgeschriebenen Leistungen würden in der zentralen Geschäftstätigkeit der Antragstellerin liegen.

 

Wie im Folgenden dargestellt werde, sei die gegenständlich angefochtene Entscheidung der Auftraggeberin rechtswidrig. Bei rechtskonformem Vorgehen hätte die Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Antragstellerin treffen müssen. Die Antragstellerin sei zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung befugt und sie sei in der Lage, die Leistung zu erbringen. Darin liege jedenfalls ein hinreichend begründetes Interesse der Antragstellerin an der Zuschlagserteilung.

 

Die Antragstellerin erleide durch die Entscheidung der Auftraggeberin einen Schaden durch die Nichtabdeckung des projektgegenständlichen Deckungsbeitrages samt entgangenem Gewinn. Bereits angefallen seien Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren und die erforderliche Rechtsberatung sowie die für diesen Antrag entrichteten Pauschalgebühren. Schließlich entgehe der Antragstellerin durch die rechtswidrige Zuschlagsentscheidung die Chance auf die Erlangung eines Referenzprojekts für künftige Vergabeverfahren. Der drohende Schaden sei nur durch die Aufhebung der rechtswidrigen Auftraggeberentscheidung abzuwenden.

 

Die Antragstellerin erachte sich durch die Auftraggeberentscheidung in folgenden Rechten verletzt:

-      im Recht auf Durchführung einer ausschreibungs- und vergabe-rechtskonformen Angebotsprüfung und -bewertung, insbesondere

-      im Recht auf Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung;

-      im Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Aufklärungs-gesprächs ohne nachträglich eingeräumte Verbesserungs-möglichkeit;

-      im Recht auf Einhaltung des Verbots der Verbesserung des Angebots nach Angebotsöffnung;

-      im Recht auf Ausscheiden von Angeboten von Bietern, bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen;

-      im Recht auf Ausscheiden von Angeboten, die eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweisen;

-      im Recht auf Zuschlagserteilung;

-      im Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens;

-      im Recht auf Widerruf bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen.

 

Die angefochtene Entscheidung sei für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss, weil bei Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ausgeschieden und die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Antragstellerin getroffen hätte werden müssen.

 

Die Auftraggeberin führe auf Basis der Rahmenvereinbarung der X
„X-D 2012“ für das Los 22 einen erneuten Aufruf zum Wettbewerb nach dem Bestbieterprinzip durch. An diesem erneuten Aufruf hätten sich von sechs Parteien der Rahmenvereinbarung für das Los 22 nur zwei Unternehmen, nämlich die Antragstellerin und die präsumtive Bestbieterin, beteiligt.

 

Zur Bewertung der Angebote seien die Zuschlagskriterien in Punkt 4.10.1 der Ausschreibungsunterlagen zum erneuten Aufruf zum Wettbewerb wie folgt festgelegt:

 

„Die Bewertung erfolgt nach dem Bestbieterprinzip unter Zugrundelegung der im Leistungsverzeichnis genannten MUSS-Kriterien.

Der Zuschlag selbst wird gesamt über die genannten Rollen des Loses 22 dem Bestbieter jener 6 geeigneten Unternehmen der Rahmenvereinbarung der X erteilt.

 

Angewendete Formel zur Bewertung von Preis und Qualität:

 

Formel für Preisbewertung: (auf zwei Dezimalstellen)

50x (Gesamtpreisangebot mit höchstem Preis – Gesamtpreis Angebot zu bewertender Preis)

      (Gesamtpreis Angebot mit höchstem Preis – Gesamtpreis Angebot mit günstigstem Preis)

 

Formel für die Qualitätsbewertung: (auf zwei Dezimalstellen)

50x (Angebot mit niedrigsten Qualitätspunkten – Angebot zu bewertender Qualität)

      (Angebot mit niedrigsten Qualitätspunkten – Angebot mit höchsten Qualitätspunkten).

 

Bei Punktegleichstand erhält das Angebot mit den höchsten Qualitätspunkten den Zuschlag. Falls auch die Qualitätspunkte den gleichen Wert aufweisen, erhält das Angebot den Zuschlag, welches beim Punkt 2.8. (S C I) den höheren Wert aufweist.

Zur Bewertung der Qualitätspunkte sind entsprechende Nachweise beizulegen (Zertifikate, Projektreferenzen mit Kontakten zur Beurteilung der tatsächlichen Erfahrung.“

 

Die Antragstellerin habe am 18. August 2015 fristgerecht ein Angebot im gegenständlichen Ausschreibungsverfahren gelegt.

 

Mit Schreiben vom 10. September 2015 sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass die Auftraggeberin beabsichtige, der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen. Nähere Informationen über die Bewertung des Bestangebotes seien in dieser Zuschlagsentscheidung nicht enthalten gewesen. Insbesondere habe die Antragstellerin keine Informationen darüber, wie viele Punkte sie bei der Qualität („KANN-Kriterien“) erreicht habe.

 

Offensichtlich auf Druck der nunmehrigen präsumtiven Bestbieterin habe die Auftraggeberin  mit Schreiben vom 15. September 2015 der Antragstellerin mitgeteilt, dass die Zuschlagsentscheidung vom 10. September 2015 zurück-genommen werde:

 

„Am 10.9.2015 wurden die Bieter davon verständigt, dass bei gegenständlichem Vergabeverfahren der Auftrag an die Bestbieterin A x S und S GmbH, x, W, ergehen sollte.

Die Auftraggeberin erklärt nunmehr, diese am 10.9.2015 mitgeteilte Zuschlagsentscheidung zurückzunehmen bzw. zu widerrufen.

Die Vergabe befindet sich nun wieder im Stadium der Angebotsprüfung und Angebotsbewertung. Nach Abschluss der Angebotsbewertung und vor Zuschlagserteilung wird den Bietern von der Auftraggeberin neuerlich eine Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben werden.“

 

In weiterer Folge sei die Antragstellerin telefonisch zu einem Aufklärungsgespräch geladen worden, das am 28. September 2015 stattgefunden habe. Das Thema des Aufklärungsgespräches sei der Antragstellerin vorab nicht bekannt gegeben worden. Im Rahmen des Aufklärungsgespräches seien einzelne von der Antragstellerin genannte Schlüsselpersonen und deren Berufserfahrung besprochen worden. Der Antragstellerin sei auch zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt gewesen, mit wie vielen Qualitätspunkten ihr Angebot bewertet worden sei.

 

Mit Schreiben vom 1. Oktober 2015 sei die Antragstellerin aufgefordert worden, weitere schriftliche Aufklärungen zu den besprochenen Schlüsselpersonen und deren Referenzen zu übermitteln. Dies sei von der Antragstellerin fristgerecht erfüllt worden.

 

Mit Schreiben vom 8. Oktober 2015 sei der Antragstellerin von der Auftraggeberin ihre Qualitätsbewertung bekannt gegeben worden. Dabei sei mitgeteilt worden, dass die Antragstellerin 49 Bewertungspunkte hinsichtlich der Qualität erreicht habe.

 

Am 15. Oktober 2015 sei den Bietern die neuerliche Zuschlagsentscheidung übermittelt worden, die nunmehr nicht nachvollziehbar zu Gunsten der
X-S A laute, die hiermit angefochten werde. Die Zuschlagsentscheidung enthalte nur die Vergabesumme (1.348.699 Euro) sowie die Information, dass X-S und A nunmehr Punktegleichstand bei den Qualitätspunkten haben würden, sowie die Information, dass es

„jeweils einen Qualitätspunkt Abzug bei dem Bieter X-S für das in Punkt 3.2. im Angebot genannte Personal bzw. A für das bei Punkt 3.9. im Angebot genannte Personal gab“.

 

Aufgrund der Tatsache, dass die Zuschlagsentscheidung nicht die in § 131 BVergG geforderten inhaltlichen Angaben gebe und aufgrund des Verdachts, dass X-S ihr Angebot nach Abgabe im Zuge des/nach dem Aufklärungsgespräch in unzulässiger Weise geändert habe, sei die Auftraggeberin von der Antragstellerin mit Schreiben vom 19. Oktober 2015 aufgefordert worden, die Bewertung der Angebote nochmals zu überprüfen und den Bietern eine neue Zuschlagsentscheidung unter Berücksichtigung der gesetzlichen Anforderungen mitzuteilen. Die Auftraggeberin sei weder der einen noch der anderen Aufforderung der Antragstellerin nachgekommen.

 

Vielmehr habe die Auftraggeberin von der Antragstellerin die Zustimmung zur Offenlegung ihrer Angebotsbewertung gegenüber der Bestbieterin angefordert, was von der Antragstellerin verweigert worden sei, weil in der Zuschlagsentscheidung gemäß § 131 Abs. 1 und § 132 Abs. 2 BVergG nur die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots bekanntgegeben werden müssten.

 

Mit Schreiben vom 21. Oktober 2015 habe die Auftraggeberin – gestützt auf die Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse – der Antragstellerin eine anonymisierte Bewertungsmatrix der X-S übermittelt, aus der sich lediglich die Qualitätspunkte ableiten lassen würden.

 

Die Punktevergabe könne aber immer noch nicht nachvollzogen werden. Außerdem habe die Auftraggeberin bis heute keine Erklärung dazu abgegeben, in welchem Ausmaß und mit welcher Begründung die ursprüngliche Bewertung von A verändert worden sei, sodass X-S nunmehr als Bestbieterin im Vergabe-verfahren hervorgehe.

 

Aufgrund des dargestellten Sachverhaltes lasse sich die Bewertung des Angebots von X-S und insbesondere die geänderte Qualitätsbewertung von der ersten zur zweiten Zuschlagsentscheidung nicht nachvollziehen. Vielmehr liege hier der Verdacht nahe, dass die nunmehr ermittelte präsumtive Bestbieterin
X-S entweder im Zuge der Aufklärung unrichtige Angaben zum Schlüsselpersonal gemacht habe und die Auftraggeberin die Angaben der Bieterin in unzulässiger Weise nicht überprüft oder die präsumtive Bestbieterin ihr Angebot in unzulässiger Weise nachträglich abgeändert habe. Anders sei die vorgenommene geänderte Qualitätsbewertung nicht erklärbar.

 

Dies zeige sich für die Antragstellerin schon aus folgenden Umständen:

 

 

1.           O K wurde in Punkt 3.6. der „KANN-Kriterien“ sowohl von der Antragstellerin als auch von der präsumtiven Bestbieterin als Schlüsselperson genannt. Aus diesem Grund sei O K auch von der Auftraggeberin im Aufklärungsgespräch als „nicht entscheidungsrelevant“ bezeichnet worden, weil er logischerweise in beiden Angeboten die gleichen Punkte erhalten müsste. Die Antragstellerin habe daher im Schreiben vom 6. Oktober 2015 dazu keine weiteren Ausführungen gemacht. Anders hingegen offensichtlich die präsumtive Bestbieterin. Dies zeige die der Antragstellerin vorliegende Bewertung ihres eigenen Angebots, wo für O K – in unberechtigter Weise – zwei Punkte vergeben worden seien. Nach dem der Antragstellerin bekannten Lebenslauf wäre die praktische Berufserfahrung von O K richtigerweise nur mit einem Punkt zu bewerten gewesen. Schon aus diesem Grund liege die Vermutung nahe, dass auch andere Schlüsselpersonen der präsumtiven Bestbieterin unrichtig bewertet worden seien.

 

2.           Weiters lasse die mit der Zuschlagsentscheidung übermittelte Bewertungstabelle zum Angebot der Antragstellerin auch noch einen weiteren Schluss zu, der ein vergaberechtswidriges Vorgehen der Auftraggeberin indiziere: Die Auftraggeberin spreche hier beispielsweise bei der Projektmanagerin und auch bei anderen Schlüsselpersonen der Antragstellerin davon, dass „weitere Referenzen nachgereicht wurden, daher konnte die volle Punktanzahl angerechnet werden“. Dies sei unrichtig. Im Rahmen der Aufklärung habe die Antragstellerin die Tätigkeiten der genannten Schlüsselpersonen nur präzisierend aufgeklärt, jedoch keine neuen Referenzen genannt. Aufgrund dieser Formulierung in der Bewertungstabelle des Angebots der Antragstellerin liege jedoch der Schluss nahe, dass die Auftraggeberin sehr wohl neue Referenzen oder auch neue Schlüsselpersonen bei der präsumtiven Bestbieterin zugelassen habe. Ein solches Vorgehen sei aber jedenfalls vergaberechtswidrig, weil nach der ständigen Rechtsprechung der Vergabenachprüfungsbehörden eine nachträgliche Änderung der bewertungs-relevanten Personalzusammensetzung oder auch das Nachnominieren oder der Austausch von bewertungsrelevanten Referenzprojekten nicht zulässig sei.

 

Die Zuschlagsentscheidung sei daher schon aus diesen Gründen für nichtig zu erklären.

 

Gemäß § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG seien Angebote auszuscheiden, die eine – durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweisen würden. Das Angebot der Antragstellerin betrage netto 1.627.000 Euro. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin betrage netto 1.348.699 Euro und liege somit 17,11 % (!) unter dem Angebot der Antragstellerin.

 

Unter Bezugnahme auf Meinungen aus der Literatur verlange die höchstgerichtliche Rechtsprechung des VwGH, dass der Auftraggeber die Plausibilität der Angebotspreise durch einen Vergleich untereinander zu überprüfen habe.

 

So der VwGH wörtlich: „Ob ein derart ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis vorliegen kann, ergibt sich aus dem Vergleich mit der Kostenermittlung des Auftraggebers sowie aus dem Vergleich der Gesamtpreise aller Angebote.“

 

Dabei würden folgende Fälle unterschieden:

geringfügige Abweichung bis etwa 5%;

tolerierbare Abweichung bis etwa 15%;

grobe Abweichung ab etwa 15%.

 

Gegenständlich liege schon im Vergleich zum einzigen weiteren Angebot der Antragstellerin eine grobe Abweichung von 17,11 % des Gesamtpreises der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vor. Aufgrund dieser Preisdifferenzen wäre die Auftraggeberin daher verpflichtet gewesen, eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen.

 

Der Antragstellerin würden keine Informationen darüber vorliegen, dass eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt worden wäre. Die Antragstellerin, die neben der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als einzige noch ein Angebot abgegeben habe, sei auch nie zur Preisaufklärung aufgefordert worden, sodass die Antragstellerin davon ausgehen müsse, dass auch die präsumtive Bestbieterin zu keinem Zeitpunkt zur Aufklärung ihrer Preise aufgefordert worden sei.

 

Nach ständiger Rechtsprechung sei eine Zuschlagsentscheidung schon dann für nichtig zu erklären, wenn ein Auftraggeber das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers nicht vertieft prüfe, obwohl er dazu verpflichtet gewesen wäre. Der Auftraggeber habe mit der Preisprüfung sachkundige Personen zu betrauen. Sofern der Auftraggeber über entsprechend sachkundiges Personal nicht verfüge, habe er mit der Preisprüfung einen entsprechend sachkundigen externen Prüfer zu beauftragen.

 

Aufgrund der dargestellten Preisdifferenzen sei auch von einem nicht angemessenen Gesamtpreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszugehen. Ein derart niedriger Gesamtpreis könne nach Ansicht der Antragstellerin nicht betriebswirtschaftlich erklärbar und nachvollziehbar sein. Dies zeige sich schon aus dem Vergleich des im gegenständlichen Vergabeverfahrenen angebotenen Gesamtpreises der präsumtiven Bestbieterin zu dem im Rahmen des Verfahrens zum Abschluss der Rahmenvereinbarung angebotenen und bekannten Preis für die gegenständlichen Rollen (SAP Senior Entwickler, SAP Senior Consultant und SAP Projektmanager). Setzt man nämlich die aus der Rahmenvereinbarung bekannten Tagessätze von X-S – die über den Tagessätzen der Antragstellerin liegen würden – bei den für das X anzubietenden Mengen ein, müsse sich mindestens ein Gesamtpreis von rund 1,73 Mio. Euro und nicht von 1.348.699 Euro ergeben.

 

Vergleiche man die Rahmenvereinbarung des Vergabeverfahrens zum Abschluss der Rahmenvereinbarung angebotenen Preise zu den genannten Rollen der Antragstellerin mit ihrem Angebot im gegenständlichen Verfahren, ergebe dies eine nicht nachvollziehbare Preisreduktion von 18 % bzw. 22 % (ohne den in der Rahmenvereinbarung angebotenen Rabatt).

 

Eine derartige Preisreduktion sei betriebswirtschaftlich nicht erklärbar! Zum einen sei hier zu berücksichtigen, dass die Rahmenvereinbarung bereits im Jahr 2012 abgeschlossen worden sei und hier offensichtlich eine entsprechende Valorisierung der Preise nicht vorgenommen worden sei. Zum anderen seien beim gegenständlichen Abruf spezielle Experten gefordert, die ihre Leistungen überdies zum Großteil vor Ort in Linz zu erbringen hätten und die keinesfalls zu einem derart reduzierten Preis die geforderte Leistung erbringen könnten.

 

Hätte die Auftraggeberin ihrer Verpflichtung zur vertieften Angebotsprüfung entsprochen, hätte sie festgestellt, dass der angebotene Gesamtpreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin betriebswirtschaftlich nicht erklärbar und nicht nachvollziehbar sei. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei daher auch aufgrund seiner nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises auszuscheiden gewesen. Die Zuschlagsentscheidung sei somit auch aus diesem Grund für nichtig zu erklären.

 

 

I.2.       Mit Eingabe vom 6. November 2015 hat die Auftrag-geberin/Antragsgegnerin eine Stellungnahme zu diesem Nachprüfungsantrag abgegeben, verbunden mit den Anträgen, das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich wolle den Nachprüfungsantrag der A x S and S GmbH als unbegründet abweisen; feststellen, dass keine Verstöße gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht vorliegen und daher die Geltendmachung der Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung als unbegründet abweisen und die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin nicht für nichtig erklären; sowie den Gebührenersatzanspruch abweisen.

 

Im Einzelnen führt die Auftraggeberin/Antragsgegnerin dazu Nachfolgendes aus: Die X L GmbH sei Provider der K GmbH (X). Für die erforderliche Zusammenführung der bestehenden unterschiedlichen klinischen Informationssysteme (samt Schnittstellen) der drei eigenständigen Krankenhäuser (A K der Stadt L, L- und K L und L-N W-J) zu einem gemein-samen klinischen System – Krankenhausinformationssystem (i.s.h.med) sowie für den Aufbau eines gemeinsamen SAP-ERP Systems (Einkaufs- und Rechnungs-system) und einer Vereinheitlichung der Patientenstämme (Administration und Abrechnung unter IS-H) sei der Zukauf von X-D erforderlich.

 

Die X sei eine zentrale Beschaffungsstelle nach § 2 Z 48 BVergG 2006. Die Republik Österreich (Bund), die X und alle öffentlichen Auftraggeber gemäß §§ 3 Abs. 1 Z 2 und 3 sowie 164 und 165 BVergG 2006 im Bundesgebiet der Republik Österreich – alle vertreten durch die B GmbH, kurz „X“ hätten mit den im Vergabeverfahren GZ: 3602.01718 ermittelten Bestbietern eine Rahmenvereinbarung für die Erbringung von X-D in insgesamt 32 Leistungskategorien (= Lose) für eine Dauer von 3 Jahren mit einer Verlängerungsoption über ein weiteres Jahr abgeschlossen. Vertragsbeginn dieser Rahmenvereinbarung (X D 2012) sei der 19.4.2013, Vertragsende sei Juli 2016.

 

Die X L GmbH sei aufgrund der Registrierung als Drittkunde bei der X, mit der Partnernummer x, bei der X grundsätzlich berechtigt, an Ausschreibungen bzw. Rahmenvereinbarungen der X zu partizipieren. Nach Punkt 5.1. der Rahmenvereinbarung werde der X L GmbH als öffentliche Auftraggeberin nach § 3 Abs. 1 Z 2 und 3 BVergG 2006 das Recht eingeräumt, zu den in dieser Rahmenvereinbarung der X festgelegten Bedingungen konkrete Einzelaufträge im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu erteilen. Die Vergabe von konkreten Aufträgen erfolge entweder nach Variante 1 – Kaskadenprinzip oder nach Variante 2 – erneuter Wettbewerb – Zuschlag des jeweils einzelnen Auftrags nach Durchführung eines erneuten Aufrufs zum Wettbewerb.

 

Die Durchführung eines erneuten Aufrufes zum erneuten Wettbewerb nach Punkt 5.2. der Rahmenvereinbarung sei zwingend nötig, wenn

 

„der Auftraggeber zusätzliche Anforderungen im Vergleich zu den Definitionen der ersten Stufe hat oder wenn der Auftrag als Werkvertrag zu einem Festpreis abgewickelt werden soll, kann aber auch in anderen Fällen sinnvoll sein, beispielsweise bei der Vergabe größerer Kontingente. Dabei vervollständigt der Auftraggeber die Bedingungen der Rahmenvereinbarung für den konkreten Auftrag und kann dabei zusätzliche Mindestanforderungen oder abweichende vertragliche und/oder kommerzielle Bedingungen festlegen, solange die Leistung nicht substanziell verändert wird.

Jene Partner der Rahmenvereinbarung in der entsprechenden Leistungskategorie, welche die nunmehr konkret nachgefragte Leistung erbringen können, werden daraufhin im Rahmen eines Aufrufs zum erneuten Wettbewerb schriftlich zur Legung eines neuerlichen Angebotes (2. Stufe) für den konkretisierten Einzelauftrag innerhalb einer angemessenen Frist eingeladen. Für Aufrufe zum erneuten Wettbewerb (zweite Stufe) auf Basis der Rahmenvereinbarung X-D 2012 sei vorgesehen, dass die Zuschlagskriterien mit 50 % Preis und 50 % Qualität definiert würden. Bei der Durchführung eines Aufrufs zum erneuten Wettbewerb in Losen mit Modulen würden nur jene Partner der Rahmenvereinbarung zur Angebotslegung eingeladen, die ihre Leistungsfähigkeit hinsichtlich dem vom konkreten Ausschreibungsgegenstand umfassten Modul bereits in der ersten Stufe nachgewiesen hätten.

Sollten hinsichtlich eines benötigten Moduls weniger als 3 Partner in der ersten Stufe ihre jeweilige Leistungsfähigkeit nachgewiesen haben, so sei es zulässig, alle Partner eines Loses zur Angebotslegung einzuladen. Der Zuschlag werde dem gemäß den auf der Grundlage der Ausschreibungsunterlagen der Rahmenvereinbarung festgelegten und vervollständigten Bedingungen am besten bewerteten Angebot erteilt.“

 

In Abstimmung mit dem damals zuständigen Einkäufer zur Rahmenvereinbarung der X seien die erforderlichen X-D für Los 22 (SAP Beratung, Entwicklung und Customizing) zugeordnet worden. Die seitens der X L GmbH zu vergebenden X-D seien nach Angabe der X betragsmäßig jedenfalls ausreichend in der diesbezüglichen Rahmenvereinbarung gedeckt.

 

Der geschätzte Auftragswert ohne USt. betrage für diesen Ausschreibungs-gegenstand 1.700.000 Euro und basiere auf einer Marktanalyse und auf Basis der Rahmenvereinbarung „X-D 2012“, Los 22 (SAP Beratung, Entwicklung und Customizing) GZ: 3602.01718“.

 

Die Vergabe der ausgeschriebenen Leistung erfolge nach den Bestimmungen des BVergG 2006 für den Oberschwellenbereich und den dazu ergangenen Verordnungen. Da zusätzliche Anforderungen im Vergleich zu den Definitionen der ersten Stufe von der Auftraggeberin festgelegt würden und ein größeres Kontingent vergeben werden solle, sei entsprechend der Variante 2 ein erneuter Aufruf zum Wettbewerb zur Rahmenvereinbarung der X-B GesmbH für X-D 2012, Los 22 durchgeführt worden. Der Zuschlag solle auf der Grundlage der ursprünglichen und nunmehr vervollständigten Bedingungen der Rahmenvereinbarung für die Vergabe der Aufträge mit Auftragsschreiben erteilt werden, da nicht alle Bedingungen für die Vergabe der Aufträge im Rahmen der Vereinbarung der X selbst festgelegt seien (§ 152 Abs. 5 Z 1 BVergG 2006).

 

Die X L GmbH fungiere im Vergabeverfahren zum erneuten Aufruf zum Wettbewerb sowohl als Auftraggeberin als auch als Vergabestelle.

 

Als Zuschlagsprinzip sei – wie in der Rahmenvereinbarung der X in Punkt 5.2 gefordert – das „Bestbieterprinzip“ gewählt. Für Aufrufe zum erneuten Wettbewerb (2. Stufe) sei zu berücksichtigen gewesen, dass die Zuschlags-kriterien mit 50 % Preis und 50 % Qualität definiert worden seien.

 

Am 4. August 2015 habe die Auftraggeberin allen sechs Partnern der Rahmen-vereinbarung der X zum Los 22 die Unterlagen zum EAV – Erneuter Aufruf zum Wettbewerb der X L GmbH für „X-D 2012“ auf Basis der Rahmenvereinbarung der X, GZ: 3602.01718 mit Abgabetermin 19. August 2015, 9 Uhr übermittelt. Die Ausschreibungsunterlagen seien bestandsfest geworden, weil es keine Anfechtung durch potentielle Bieter gegeben habe.

Aufgrund von Anfragen von Bietern zur Ausschreibung sei alle Firmen, die die Ausschreibungsunterlagen behoben hätten, die Fragenbeantwortung vom
12. August 2015 und die Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen vom
6. August 2015 und 12. August 2015 übermittelt worden. Nach der Berichtigung vom 6. August 2015 lauteten die Zuschlagskriterien:

 

„Bei Punktegleichstand erhält das Angebot mit den höheren Qualitätspunkten den Zuschlag. Falls auch die Qualitätspunkte den gleichen Wert aufweisen, erhält das Angebot den Zuschlag, welches beim Punkt 2.8. – nach Korrektur aufgrund Nummerierungsfehler am 5.8.2015 Punkt 3.10. (S C i) den höheren Wert aufweist.“

 

Der Abgabeschluss für die Angebote sei nach der Ausschreibungsunterlage der 19. August 2015, 9 Uhr gewesen. Von den sechs Partnern der Rahmenvereinbarung der X zu Los 22 hätten zeitgerecht die Antragstellerin, A x S and S GmbH, und die präsumtive Zuschlagsempfängerin/mitbeteilige Partei, X-S A GesmbH, ein Angebot bei der Einreichungsstelle gelegt. Das Ergebnis der Angebotsöffnung sei der Niederschrift über die Angebotsöffnung zu entnehmen.

 

Nach der Angebotsöffnung am 19. August 2015 sei die Angebotsprüfung durchgeführt worden. Die Prüfung der Angebote und ihr Ergebnis sei in der Niederschrift über die Angebotsprüfung nach § 128 BVergG 2006 und im darin integrierten Vergabevermerk vom 8. September 2015 (Prüfprotokoll) doku-mentiert.

 

Aufgrund des Ergebnisses der Angebotsprüfung und des Vergabevermerks sei den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern die Zuschlagsentscheidung mit Datum 10. September 2015 bekannt gegeben worden und sei den Bietern per Fax nachweislich mitgeteilt worden, dass der Antragstellerin der Zuschlag erteilt werden solle.

 

Mit E-Mail vom 14. September 2015 habe die Vertreterin der X-S A GesmbH zur übermittelten Zuschlagsentscheidung Stellung genommen. Nach Prüfung der Rechts- und Sachlage sei festgestellt worden, dass in der Qualitätsbewertung sowohl der Firma X-S A GesmbH als auch der Firma A x S and S GmbH Übertragungsfehler vorgelegen seien bzw. die Punktevergabe nicht nachvollziehbar erfolgt sei.

 

Weiters sei festgestellt worden, dass seitens der Auftraggeberin bei der an die Firma A x S and S GmbH übermittelten Zuschlagsentscheidung die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes nicht enthalten gewesen seien bzw. hinsichtlich der teilweise bestehenden Unklarheiten bei den Bieterangaben hinsichtlich Personal/Projektreferenzen, welche für die Bewertung des zweiten Zuschlagskriteriums relevant gewesen seien, keine Aufklärungsgespräche geführt worden seien.

 

Mit Schreiben vom 15. September 2015 an die Bieterinnen habe die Auftraggeberin daher erklärt, die am 10. September 2015 mitgeteilte Zuschlags-entscheidung zurückzunehmen bzw. zu widerrufen und habe mitgeteilt, dass sich das Vergabeverfahren nun wieder im Stadium der Angebotsprüfung und der Angebotsbewertung befinde. Nach Abschluss der Angebotsbewertung und vor Zuschlagserteilung werde den Bietern von der Auftraggeberin neuerlich eine Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben.

 

Die Auftraggeberin habe am 22. September 2015 mit Vertretern der präsumtiven Zuschlagsempfängerin/mitbeteiligten Partei ein Aufklärungsgespräch zu den Punkten „Preis, optionales Personalblatt, Erklärung der Bewertungen, insbesondere 3.1., 3.2., 3.4., 3.6., 3.9., ERP/Instandhaltung/Fl/CO, geführt.

 

Die Auftraggeberin habe am 28. September 2015 mit Vertretern der Antragstellerin ein Aufklärungsgespräch insbesondere zu dem angegebenen, in den Formblättern angeführten Personal, insbesondere 3.2., 3.4., 3.6., 3.7., 3.8., 3.9. geführt.

 

Zur Verifizierung der anrechenbaren Monate seien die Bieterinnen schriftlich aufgefordert worden, für die in der Bewertungs-Excel-Tabelle genannten Punkte und den darin angeführten Personen sowie mit den im Aufklärungsgespräch genannten Referenzen, die diesbezüglichen Nachweise bzw. Bestätigungen vorzulegen. Zur Prüfung und Verifizierung der in den Aufklärungsgesprächen diskutierten Referenzen seien den Bieterinnen am 8. Oktober 2015 die ermittelten Bewertungspunkte zur Stellungnahme übermittelt worden. Bewertet worden seien bei den angeführten Rollen die entsprechenden Erfahrungen bzw. die entsprechenden Einsatzzeiten.

 

Die Überprüfung sei aufgrund der in den Formblättern Personal in den Lebensläufen angegebenen Referenzen in Monaten erfolgt. Sowohl die Antragstellerin als auch die mitbeteiligte Partei hätten jeweils 49 Punkte bei der Qualität (Bewertung) der SOLL-Kriterien Personal erreicht.

 

Zur Qualitätsbewertung der Antragstellerin sei festgestellt und mitgeteilt worden, dass lediglich bei der Pos. 3.9. zwei statt den maximal drei Möglichkeiten vergeben worden seien. Dies decke sich auch mit den Unterlagen, sodass hinsichtlich der Qualität insgesamt 49 Bewertungspunkte erreicht worden seien. Im Schreiben sei auch mitgeteilt worden, dass auf Basis dieser Bewertung die Zuschlagsentscheidung erfolgen werde.

 

Zur Qualitätsbewertung der mitbeteiligten Partei/präsumtiven Zuschlags-empfängerin sei festgestellt und mitgeteilt worden, dass sich zu den übermittelten Unterlagen zwei Abweichungen ergeben würden. Hinsichtlich Punkt 3.2. sei keine Anrechnung der Tätigkeiten (48 Monate) für die Projektentwicklung i.s.h.med (als Leiter eines Migrationsprojektes), da keine Migration im ausschreibungsrelevanten Sinne erfolgte, sodass statt drei Punkten lediglich zwei Punkte vergeben werden könnten. Hinsichtlich Punkt 3.4. seien aber im Gegensatz zu den Unterlagen statt zwei Punkten drei Punkte zu vergeben, da die Person 124 anrechenbare Monate erreiche, dies seien mehr als 10 Jahre und daher drei Bewertungspunkte. Somit würden hinsichtlich der Qualität insgesamt 49 Punkte erreicht. Auf Basis dieser Bewertung werde die Zuschlagsentscheidung erfolgen.

 

Aufgrund des Ergebnisses der Angebotsprüfung und der ergänzenden Niederschrift über die Angebotsprüfung nach § 128 BVergG 2006 und dem darin integrierten Vergabevermerk vom 15. Oktober 2015 sei den Bietern die nunmehr angefochtene Zuschlagsentscheidung vom 15. Oktober 2015 bekannt gegeben worden und sei den Bietern per Fax nachweislich mitgeteilt worden, dass der mitbeteiligten Partei der Zuschlag erteilt werden solle.

 

Mit Schreiben vom 19. Oktober 2015 habe die Antragstellerin zur übermittelten Zuschlagsentscheidung Stellung genommen und die Auftraggeberin aufgefordert, die Zuschlagsentscheidung zurückzuziehen, die Bewertung der Angebote nochmals zu überprüfen und den Bietern eine neue Zuschlagsentscheidung unter Berücksichtigung der gesetzlichen Anforderungen mitzuteilen. Der Auftraggeberin sei zudem entgegen gehalten worden, dass in der Zuschlagsentscheidung keinerlei Informationen hinsichtlich der Bewertung ihres Angebotes, insbesondere wodurch dieser Punkteabzug zustande käme und hinsichtlich der Unterschiede des Angebotes der Antragstellerin zum Angebot der mitbeteiligten Partei enthalten seien.

 

Die Auftraggeberin habe aufgrund des Schreibens der Antragstellerin und insbesondere sowohl zur Wahrung der Vergabegrundsätze als auch zur Wahrung von berechtigten Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen die Bieterinnen schriftlich um Zustimmung zur Offenlegung ihrer Angebotsbewertung gegenüber dem Mitbewerb ersucht. Sowohl die Antragstellerin als auch die mitbeteiligte Partei hätten einer Offenlegung ihrer Angebotsbewertungen gegenüber dem Mitbewerb nicht zugestimmt.

 

Mit Schreiben vom 21. Oktober 2015 habe die Auftraggeberin der Antragstellerin eine anonymisierte Bewertungsmatrix der mitbeteiligten Partei übermittelt und mitgeteilt, dass die Zuschlagsentscheidung vom 15. Oktober 2015 die gesetzlich geforderte Begründungsziffer enthalte, sodass diese seitens der Auftraggeberin aufrecht bleibe.

Ferner führt die Antragsgegnerin aus, die geltend gemachten Rechtswidrigkeiten würden dezidiert zurückgewiesen werden. Das Vergabeverfahren sei durch die Vergabestelle der Auftraggeberin vergaberechtskonform durchgeführt worden.

 

Die vorgenommene Bestbieterermittlung entspreche in allen Punkten den Bestimmungen der Ausschreibung, in welchem ein Bewertungssystem angeführt worden sei, welches eine hohe und besondere Rücksichtnahme auf qualitative Gesichtspunkte des eingesetzten fachlichen Personals nehme.

 

Speziell für diese Qualitätsbeurteilungen sei das Zuschlagskriterium Qualität mit 50 % angesetzt (auch entsprechend der Vorgaben der X in ihrer Rahmen-vereinbarung) und in den Ausschreibungsunterlagen entsprechende geeignete SOLL-Kriterien für das eingesetzte Schlüsselpersonal festgelegt worden. Der Antragstellerin seien diese Bedingungen bekannt gewesen; durch die Legung ihres Angebotes seien diese definierten Bedingungen somit akzeptiert worden, andererseits hätte bereits während der Angebotsfrist eine Anfechtung derselben erfolgen müssen. Die Ausschreibung sei aber bestandsfest geworden; damit seien sowohl der Auftraggeber als auch die Bieter an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden.

 

In der Begründung sei auch dargelegt worden, dass die Zuschlagsentscheidung vom 15. Oktober 2015 nicht die im § 131 BVergG geforderten inhaltlichen Angaben gebe. Die Auftraggeberin habe in der übermittelten Zuschlagsentscheidung vom 15. Oktober 2015 im Hinblick auf § 132 Abs. 2 BVergG den Gesamtpreis und die erhaltende Punktezahl bekannt gegeben, sowie die Information, dass es jeweils einen Punkt Abzug gegeben habe.

 

Aus der Judikatur ergebe sich, dass die inhaltliche Intensität der Begründungspflicht unter den Anforderungen des Zwecks stehe, dem Bieter die Möglichkeit zu geben, einzuschätzen, ob die Zuschlagsentscheidung rechtens getroffen worden sei. Dafür sei es ausreichend, dass dem Zweitgereihten die Gründe für die unterschiedliche Punktevergabe kurz erläutert würden; eine individualisierte Mitteilung sei nicht erforderlich.

 

Jedenfalls liege eine formal rechtmäßige Zuschlagsentscheidung vor, weil zum einen die Angebotspreise bei der Angebotsöffnung verlesen worden seien und daher die Preise der beiden Angebote den Bietern, so auch der Antragstellerin, bekannt gewesen seien. Damit könne sich jeder Bieter bei diesem Zuschlagskriterium die Punkteanzahl nach dem bestandsfest gewordenen Zuschlagskriterium errechnen; eine weitere Begründung zu diesem Zuschlags-kriterium sei daher nicht erforderlich.

 

Beim zweiten Zuschlagskriterium „Qualitätsbewertung“ sei dessen Bewertung mit den im Angebot zu legenden Angaben zu Personal/Projektreferenzen in der Ausschreibungsunterlage transparent dargestellt. Sohin wäre jedem Bieter die Bewertung der eigenen Personal-/Projektreferenzen bekannt und seien den Bieterinnen am 8. Oktober 2015 die ermittelten Bewertungspunkte für das zweite Zuschlagskriterium zur Stellungnahme übermittelt worden. Jedenfalls sei es aber nicht notwendig, dem zweitgereihten Bewerber die Lebensläufe und die gesamte Bewertung des Bestbieters zu übermitteln. Es sei völlig ausreichend, lediglich die Gründe für die erreichte Punkteanzahl des zweitgereihten Bewerbers zu nennen und auszuführen, wie viele Punkte der Bestbieter in derselben Kategorie (für die jeweilige Rolle) erhalten hat bzw. wie viele Punkte und aus welchen Gründen abgezogen wurden.

 

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sei die Auftraggeberin nach der ständigen Rechtsprechung auch nicht verpflichtet, die Merkmale und Vorteile des erforderlichen Angebotes „umfassend“ darzustellen. Das bedeute, dass nicht jedes vom Bieter vermisste Begründungselement zur objektiven Rechtwidrigkeit der Entscheidung führe. Abgesehen davon, dass dies auf eine unzulässige Überspannung der Begründungspflicht hinaus laufen würde, weil sich die Forderung nach der Präzisierung einer Begründung ad infinitum fortsetzen ließe, komme es vielmehr darauf an, ob dem Bieter auch ohne Kenntnis zusätzlicher, detaillierterer Begründungselemente unschwer möglich sei, gegen die Auftraggeberentscheidung einen begründeten Nachprüfungsantrag einzubringen, welcher von der Antragstellerin am 27. Oktober 2015 eingebracht worden sei.

 

Eine weitere Begründung sei auch nicht erforderlich gewesen, da die Offenlegung bzw. namentliche Benennung von Schlüsselpersonen, deren Lebenslauf Informationen etc. für diesen Zweck aufgrund der zu schützenden Geschäfts-geheimnisse der Bieter jedoch nicht möglich gewesen sei.

 

Die Information nach § 131 Abs. 1 BVergG 2006 müsse dann nicht übermittelt werden, wenn berechtigte Geschäftsinteressen des präsumtiven Zuschlagsempfängers beeinträchtigt werden könnten oder wenn die Bekanntgabe dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. Da die präsumtive Zuschlagsempfängerin den begründeten Verdacht anzunehmen hatte, dass das von ihr im Zuge des gegenständlichen Vergabeverfahrens genannte und bewertete Schlüsselpersonal vom Mitbewerb abgeworben werde, habe sie in deren Bekanntgabe eine massive Gefährdung ihrer Geschäftsinteressen gesehen und der Offenlegung der Bewertungsunterlagen aus diesem Grund nicht zugestimmt. Die Auftraggeberin habe der Antragstellerin in der Folge eine anonymisierte Bewertungsmatrix der präsumtiven Zuschlagsempfängerin übermittelt.

 

Zum Vorbringen der Antragstellerin, dass die Auftraggeberin bis heute keine Erklärung dazu abgegeben habe, in welchem Ausmaß und mit welcher Begründung die ursprüngliche Bewertung der Antragstellerin verändert worden sei, sodass die mitbeteiligte Partei nunmehr als Bestbieterin im Vergabeverfahren hervor gehe und die Punktevergabe aber immer noch nicht nachvollzogen werden könne, sei auszuführen, dass es sich gemäß § 2 Z 49 BVergG bei der Zuschlagsentscheidung um die an den Bieter abgegebene nicht verbindliche Absichtserklärung handle, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden solle.

 

Die Auftraggeberin könne diese Erklärung daher – bis zur Zuschlagserteilung – jeder Zeit ändern oder zurücknehmen, etwa wenn sie erkenne, dass sie den falschen Bieter als Bestbieter ermittelt habe. Die Zurücknahme einer Zuschlagsentscheidung könne auch durch die Erlassung einer weiteren Zuschlagsentscheidung im selben Vergabeverfahren erfolgen, weil die Auftraggeberin damit klar zum Ausdruck bringe, an der früheren Zuschlagsentscheidung nicht mehr festzuhalten. Die Auftraggeberin habe somit entsprechend der bestandsfesten Zuschlagskriterien die Bewertung der Angebote richtig und korrekt vorgenommen.

 

Im Hinblick auf die behauptete, nicht nachvollziehbare Bewertung der Qualitätskriterien des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei festzustellen, dass die Antragstellerin im gesamten Vergabeverfahren weder von ihrem Recht auf Einsicht in den ihr Angebot betreffenden Teil der Niederschrift im Sinn des § 128 Abs. 3 BVergG Gebrauch gemacht noch der Auftraggeberin die im Nachprüfungsantrag vorgebrachten angeblichen Mängel bei der Angebotsbewertung bereits anlässlich der nachweislichen Bekanntgabe der endgültigen Qualitätsbewertung durch die Auftraggeberin eingeräumten Stellungnahmefrist bis 20. Oktober 2015 zur vorgenommene Bewertung Gebrauch gemacht habe. Durch die Wahrnehmung ihrer Parteienrechte hätten die geäußerten Verdachtsmomente ausgeräumt werden können.

 

Beide Bieterinnen hätten zur Bewertung der Qualitätspunkte die Formblätter Personal ausgefüllt und dem Angebot unter Anführung entsprechender Nachweise angeschlossen.

 

Nach § 126 Abs. 1 BVergG sei, wenn sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot einschließlich etwaiger Varianten-, Alternativ- oder Abänderungsangebote, oder über die geplante Art der Durchführung ergeben würden, oder wenn Mängel festgestellt würden, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung seien, vom Bieter eine verbindliche, schriftliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter erteilten schriftlichen Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise seien der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen. Die durch die erteilten Aufklärungen allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise dürfe die Grundsätze der §§ 19 Abs. 1, 101 Abs. 4, 104 Abs. 2 und 127 nicht verletzen (Abs. 2). Nach § 127 Abs. 1 BVergG seien während eines offenen oder eines nicht offenen Verfahrens nur Aufklärungsgespräche zum Einholen von Auskünften über die finanzielle und wirtschaftliche oder die technische Leistungsfähigkeit sowie Auskünfte, die zur Prüfung der Preisangemessenheit, der Erfüllung der Mindestanforderungen und der Gleichwertigkeit von Alternativ- oder Abänderungsangeboten erforderlich seien, zulässig. Aufklärungsgespräche und Erörterungen seien K ell zu führen. Gründe und Ergebnisse seien in einer Niederschrift festzuhalten (Abs. 3).

 

Zweck der Aufklärungen durch die Auftraggeberin sei gewesen, die von den Bieterinnen in den Angeboten angegebene bewertungsrelevanten Ausführungen über die Erfahrungen und Einsatzzeiten in den Formblättern Personal für die jeweils angegebene Rolle bei einem Teil des Schlüsselpersonals zu überprüfen bzw. zu verifizieren. Insbesondere seien keine Mängelbehebungen durch die Bieterinnen vorgelegen, die zu einer Änderung/Verbesserung der materiellen Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinem Mitbewerber geführt hätten. Der Terminus „Nachreichen“ anstelle richtigerweise „Nachweisen“ bzw. „Verifizieren/Präzisieren“ sei vielleicht in den Bewertungsblättern etwas unglücklich im technischen und nicht im juristischen/vergaberechtlichen Sinn gewählt worden. Ein Schlüsselpersonal habe aufgrund des jeweiligen Lebenslaufes und anhand der während der beruflichen Tätigkeit abgewickelten Projekte die erforderlichen Erfahrungen je ausgeschriebener Rolle oder nicht.

 

Durch die Verifizierung/Präzisierung bzw. Nachweiserbringung des in den jeweiligen Angeboten in den Formblättern Personal bereits angeführten praktischen Berufserfahrungen zwingend zu nominierenden Schlüsselpersonals könne die Wettbewerbsstellung des präsumtiven Bestbieters nicht verbessert werden. Auch die Antragstellerin habe die in ihrem Angebot im Formblatt Personal angeführten praktischen Berufserfahrungen sowohl im Aufklärungsgespräch als auch mit Schreiben vom 31. August 2015 und
6. Oktober 2015 nachgewiesen bzw. verifiziert.

 

Die Verifizierung/Präzisierung bzw. Nachweiserbringung der in den jeweiligen Angeboten in den Formblättern Personal bereits angeführten praktischen Berufserfahrungen des zwingend zu nominierenden Schlüsselpersonals sei sohin kein „Nachreichen/Nachnominieren“ im Sinne des Vorbringens im Nach-prüfungsantrag. Präzisierend sei festzustellen, dass die Auftraggeberin keine neuen Schlüsselpersonen bzw. neuen Referenzen zugelassen habe.

 

Die Auftraggeberin habe in diesem Vergabeverfahren alle Bieter gleich behandelt und die Zuschlagsentscheidung objektiv unter Berücksichtigung aller in der Ausschreibung diesbezüglich zu berücksichtigenden Parameter durchgeführt. Sowohl die Antragstellerin als auch die mitbeteiligte Partei hätten jeweils
49 Bewertungspunkte bei der Qualität (Bewertung der SOLL-Kriterien Personal) erreicht. Bei beiden Bietern hätten sich die Bewertungsergebnisse aus den in den Angeboten im Formblatt Personal angeführten Einsatzzeiten/Erfahrungen je Rolle in Jahren ergeben.

 

Sehe die Auftraggeberin bei einer Rahmenvereinbarung, so wie im vorliegenden Vergabeverfahren – vor, dass ein erneuter Aufruf zum Wettbewerb stattfinden werde und sohin keine Bindung an die ursprünglichen Angebote bestehe, dann müssten die Bieter in ihren Angeboten zum Abschluss der Rahmenvereinbarung keine unkalkulierbaren Risiken übernehmen, da erst die im Rahmen des erneuten Wettbewerbs gelegten Angebote schlagend werden könnten. Der erneute Aufruf zum Wettbewerb werde im § 152 Abs. 6 BVergG näher geregelt. Es handle sich dabei um ein Verfahren sui generis, für das schriftliche Angebot bestehe jedenfalls eine Geheimhaltungspflicht. Eine Partei der Rahmenvereinbarung habe keinen Anspruch auf einen bestimmten Teil des Gesamtauftrages, da unklar sei, welcher Unternehmer nach Durchführung einer zweiten Wettbewerbsrunde den Zuschlag erhalten werde. Ein Anspruch ergebe sich erst nach Vergabe des konkreten Auftrages, nach dem im § 152 Abs. 3 und 6 BVergG beschriebenen Verfahren an den jeweiligen Partner der Rahmenvereinbarung.

 

Es sei für die Auftraggeberin daher unverständlich, wie die Antragstellerin auf die Idee komme, dass eine „Preisbindung“ an die in der Rahmenvereinbarung der X festgelegten Preise bestehe. Auch die EB zur RV 1171 BlgNR 22.GP 98 würden von einer weiten Auslegung und keiner Fixierung des Preises bereits in der Rahmenvereinbarung ausgehen. Vielmehr werde der Bestbieter aufgrund des erneuten Wettbewerbs für die konkret nachgefragte Leistung ermittelt und der Zuschlag diesfalls nicht aufgrund des ersten Angebotes für die Rahmen-vereinbarung, sondern aufgrund eines neuerlichen zweiten Angebotes für den konkreten Einzelauftrag erteilt. Insofern könne sich die im Verfahren zum Abschluss der Rahmenvereinbarung allenfalls vorgenommene Reihung der Unternehmen auch ändern.

 

Zur nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei anzumerken, dass die Antragstellerin bereits durch Einsicht in die Niederschrift über die Angebotsprüfung die von ihr im Nachprüfungsantrag hinsichtlich der Angemessenheit der Preise der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorgebrachten Bedenken ausräumen hätte können.

 

Nach § 125 Abs. 1 BVergG sei die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zur erbringen sein werde, zu prüfen. Bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise sei von vergleichbaren Erfahrungs-werten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen. Als Instrumente stünden dabei der Vergleich mit dem geschätzten Auftragswert, der Angebotspreisvergleich, der Vergleich der Einzelpreise der Bieter (Preisspiegel), der Vergleich mit Preisen aus einer Preisdatenbank, der Vergleich mit Richtpreisen, der Vergleich mit Preisen aus Preislisten und der Vergleich mit eigenen Preisüberlegungen (Kalkulation der Auftraggeberin) zur Verfügung.

 

Zur Preisangemessenheit bzw. Plausibilität des gegenständlichen Preises sei auszuführen, dass eine detaillierte Prüfung der Einzelpreise bei derartigen SAP-Dienstleistungen nicht möglich sei, da es dafür keine offiziellen Preislisten bzw. Preisdatenbanken und Richtwerte etc. gebe, fast jede Dienstleistung eine individuelle Lösung darstelle und der Preis von unterschiedlichsten, von externen nicht kalkulierbaren Faktoren abhänge. Zur Gestaltung der Angebotspreise werde festgestellt, dass im Laufe der zweiten Stufe der Rahmenvereinbarung nach dem erneuten Aufruf zum Wettbewerb die Preise von den Bietern zulässiger Weise aufgrund der jeweiligen Marktsituation geändert bzw. herabgesetzt worden seien.

 

In diesem Zusammenhang dürfe auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin 75 % des ausgeschriebenen Leistungs-anteils mit eigenen Mitarbeitern erbracht werde. Nur bei den restlichen 25 % greife die mitbeteiligte Partei auf die Expertise externer Partner zurück. Im Gegensatz vergebe die Antragstellerin laut ihren Ausführungen im Angebot 90 % der ausgeschriebenen Leistungen an Subunternehmen.

 

Was genau unter nicht plausibler Zusammensetzung des Preises zu verstehen sei, sei der Literatur nicht exakt zu entnehmen. Einigkeit bestehe zwar darüber, dass die Lohnkosten an sich im Preis vollständig enthalten sein müssten, doch lasse sie selbst Angebote, die diese Kosten nicht decken würden, dann zu, wenn sie betriebswirtschaftlich erklärbar seien. Das bedeute also, dass die Lohnkosten grundsätzlich vom angebotenen Preis abgedeckt sein müssten, eine Ausscheidung aber nur dann gerechtfertigt sei, wenn der Bieter keine betriebswirtschaftliche Erklärung für diese Unterdeckung habe. Genau diese Fälle würden in der gegenständlichen Auftragsvergabe nicht vorliegen.

 

Die Auftraggeberin habe im Rahmen der Angebotsprüfung einen Preisspiegel zur Preisübersicht erstellt und die Angebotspreise hinsichtlich ihrer Kostendeckung und Angemessenheit aufgrund von Erfahrungswerten, sonstigen Unterlagen (Preise der Rahmenvereinbarung der X auf der ersten Stufe) und relevanten Marktverhältnissen überprüft. Es sei davon auszugehen, dass das gegenständliche Projekt einen interessanten langfristigen Auftrag darstelle, welcher als Referenzprojekt bei anderen Ausschreibungen herangezogen werden könne. So habe die Antragstellerin selbst bzw. der Mitbewerb bei der ersten Stufe bei der gegenständlichen Rahmenvereinbarung vorher zu einem wesentlich geringeren Preis angeboten. Die veränderte Marktsituation und Preissituation könne daher auch die präsumtive Zuschlagsempfängerin für sich in Anspruch nehmen bzw. würde von der X bei Abschluss der Rahmenvereinbarung auch aus wirtschaftlichen Gründen der Passus festgelegt, dass bei Abruf größerer Kontingente zB. aus Los 22 ein erneuter Aufruf zum Wettbewerb durchzuführen sei, um die aktuelle Marktsituation und Preissituation aufgrund des größeren Abrufvolumens und der einmaligen Situation solch eines bedeutenden Referenzprojektes zu berücksichtigen.

 

Als ein vergleichbarer Erfahrungswert könne jedenfalls das im Rahmen der ersten Stufe der gegenständlichen Rahmenvereinbarung erzielte Preisgefüge herangezogen werden. Hier habe es mehrere Bieter gegeben, die günstigere Tagsätze für die Personentage angeboten hätten. Für die X als Auftraggeberin der Rahmenvereinbarung seien die Angebotspreise der Rahmenvereinbarung den Erfahrungswerten und der Marktsituation entsprechend. Da sich der Angebots-preis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in diesem Preisgefüge der ersten Stufe der Rahmenvereinbarung der X wiedergefunden habe bzw. auch den Erfahrungswerten der Auftraggeberin über die Preise in der IT-Branche entsprechend entsprochen habe, sei kein ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis des Angebotes vorgelegen, der eine vertiefte Angebotsprüfung im Sinn des § 125 Abs. 4 und 5 BVergG verlangt hätte.

 

Zum Vorbringen im Nachprüfungsantrag, wonach zu berücksichtigen sei, dass die Rahmenvereinbarung bereits im Jahr 2012 abgeschlossen worden sei und hier offensichtlich eine entsprechende Valorisierung der Preise nicht vorgenommen worden sei, sei auszuführen, dass nach Punkt 18.1.2 der X-Rahmenvereinbarung alle angebotenen Preise für ein Jahr ab Abschluss der Rahmenvereinbarung (April 2013) bzw. ab Legung eines Angebotes im Rahmen eines Aufrufes zum erneuten Wettbewerbs als Festpreise gelten würden; danach gelte die Wertbeständigkeit des Preises (wobei eine Preisanpassung erst bei Schwankungen ab 5 % begehrt werden könne), als vereinbart. Da keine Überschreitung der 5%-Schwelle seit April 2013 stattgefunden habe, gehe dieses Vorbringen ins Leere.

 

Zum Vorbringen der mangelnden vertieften Preisprüfung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei auszuführen, dass der Auftraggeber nach § 125 Abs. 3 BVergG Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß
Abs. 4 und 5 vertieft prüfen müsse, wenn 1. Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen; 2. Angebote zu hohe oder niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen gemäß § 79 Abs. 4 aufweisen, oder 3. nach Prüfung gemäß Abs. 2 begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen. Das heiße, dass nach der Systematik des BVergG nur in Ausnahmefällen in den in § 125 Abs. 3 BVergG definierten Fällen nach der allgemeinen Preisangemessenheitsprüfung eine vertiefte Angebots-prüfung folge.

 

Im vorliegenden Fall seien keine der gesetzlich normierten Gründe für eine solche Entscheidung der Auftraggeberin zur Vornahme einer vertieften Angebotsprüfung vorgelegen, weshalb sie auch nicht durchzuführen gewesen sei. Der Vollständigkeit halber sei festzustellen, dass die Antragstellerin bei der Darlegung der Voraussetzungen der ihrer Ansicht nach erforderlichen vertieften Angebotsprüfung nur einen Teil der dazu bestehenden Judikatur vorbringe.

 

Zum Antrag auf Auferlegung des Gebührenersatzes sei auszuführen, dass über den Gebührenersatz nach § 22 Oö. VergRSG hinausgehende Ersatzansprüche (wie zB. Rechtsanwaltskosten etc.) seitens der Auftraggeberin gänzlich abgelehnt würden. Nach § 74 Abs. 1 AVG habe jeder Beteiligte die ihm erwachsenen Kosten (zunächst) selbst zu bestreiten, das heißt zu bezahlen. Inwiefern einem Beteiligten ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zustehe, richte sich gemäß § 74 Abs. 2 AVG nach den Verwaltungsvorschriften; das AVG sehe also keinen generellen Ersatz der Kosten der Beteiligten vor, sondern verweise diesbezüglich auf die Verwaltungsvorschriften. Für vorliegenden Fall gelte daher ausschließlich die Regelung in § 23 Oö. VergRSG, die nur einen Kostenersatz für bestimmte Gebühren, nämlich den Pauschalgebühren, die dem Unternehmer erwachsen seien, vorsehe. Festgestellt werde, dass kein Anwaltszwang für Nachprüfungsverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht bestünde und daher nach § 74 AVG solche allenfalls anfallenden Kosten von den Unternehmen selbst zu tragen seien.

 

Abschließend werde festgehalten, dass das Vergabeverfahren bis zur Einleitung des Nachprüfungsverfahrens entsprechend den einschlägigen Rechtsvorschriften ordnungsgemäß abgewickelt worden sei. Welches Zuschlagsprinzip gewählt werde, habe der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben
(§ 100 BVergG). Die Auftraggeberin habe nach den Ausschreibungsunterlagen das Bestbieterprinzip gewählt und die Zuschlagskriterien gesetzeskonform definiert. Das Vorliegen der behaupteten Verstöße sei für die Auftraggeberin nicht nachvollziehbar. Gleiches gelte für die daraus resultierende Behauptung der Rechtswidrigkeiten.

 

 

I.3.       Die präsumtive Zuschlagsempfängerin/mitbeteiligte Partei hat sich am gegenständlichen Verfahren durch die Erhebung begründeter Einwendungen mittels Schriftsatz vom 6. November 2015 beteiligt. In ihren Einwendungen beantragt die mitbeteiligte Partei den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unbegründet abzuweisen.

 

Die mitbeteiligte Partei bringt dazu vor, dass die Antragstellerin offenbar primär nur aus dem Umstand, dass die Qualitätsbewertung von jener der ersten Zuschlagsentscheidung vom 10. September 2015 abweiche, ableite, dass die Qualitätsbewertung falsch sein müsste. Dieser Schluss sei unrichtig.

 

Richtig sei, dass der ersten Zuschlagsentscheidung vom 10. September 2015 noch eine andere Qualitätsbewertung zugrunde gelegen sei. Faktum sei aber, dass die mitbeteiligte Partei gegenüber der Auftraggeberin nachweisen habe können, dass der Auftraggeberin bei der ersten Zuschlagsentscheidung evidenter Maßen Fehler unterlaufen seien.

 

Abgesehen von der formalen Mangelhaftigkeit der ersten Zuschlagsentscheidung hätten sich bei der zugrunde liegenden Qualitätsbewertung des Angebotes der mitbeteiligten Partei insbesondere Rechenfehler (zB. Additionsfehler) und irrtümliche Schlechtbewertungen (zB. nicht Berücksichtigung von Qualifikationen zB. durch Projekte) gefunden. Ob derartige Bewertungsfehler auch beim Angebot der Antragstellerin enthalten gewesen seien, sei der mitbeteiligten Partei nicht bekannt. Jedenfalls habe die Auftraggeberin die von der mitbeteiligten Partei aufgezeigten Fehler selbst erkannt und deshalb auch mit Schreiben vom
15. September 2015 die am 10. September 2015 bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung zurück genommen.

 

Nach Zurücknahme der ersten Zuschlagsentscheidung habe die Auftraggeberin – nach dem sie offenbar sowohl mit der Antragstellerin als auch mit der mitbeteiligten Partei zuvor jeweils ein Aufklärungsgespräch durchgeführt habe – eine neuerliche Angebotsprüfung samt Qualitätsbewertung vorgenommen und auf Basis dieser Prüfung und Bewertung die nunmehr angefochtene Zuschlagsentscheidung vom 15. Oktober 2015 bekannt gegeben. Gegenstand des nunmehrigen Nachprüfungsverfahrens sei einzig und alleine die zweite Zuschlagsentscheidung vom 15. Oktober 2015 und die dieser zugrunde liegende Angebotsbewertung; die erste nachweislich falsche Qualitätsbewertung sei im gegenständlichen Kontrollverfahren irrelevant.

 

Beim besten Willen nicht nachvollziehbar seien die Ausführungen der Antragstellerin, wonach ihr für die Schlüsselperson O K zwei Punkte, der mitbeteiligten Partei jedoch nur ein Punkt zuzugestehen wäre. Wie die Antragstellerin selbst zugesteht, handelt es sich um ein und dieselbe Schlüssel-person, die nachweislich über entsprechende Qualifikationen verfügt.

 

Wenn die Auftraggeberin die Qualifikation dieser Schlüsselperson – und zwar zutreffend – bei der Antragstellerin mit zwei Punkten anerkenne, müsse das selbstverständlich auch für die mitbeteiligte Partei gelten. Das gar nicht näher begründete Ansinnen der Antragstellerin, ein und dieselbe Schlüsselperson bei ihr besser und bei der mitbeteiligten Partei schlechter zu bewerten, könne schon im Lichte des vergaberechtlichen Grundsatzes der Bietergleichbehandlung nicht ernst gemeint sein.

 

Die Antragstellerin ziehe offenbar einzig aus der eigenen Qualitätsbewertung den Schluss, dass die Auftraggeberin bei der mitbeteiligten Partei neue Referenzen oder auch neue Schlüsselpersonen zugelassen habe. Auch dabei handle es sich um einen Trugschluss. Die mitbeteiligte Partei habe im Rahmen des Aufklärungsgespräches vom 22. September 2015 keine neuen Schlüsselpersonen und auch keine neuen Referenzen genannt, sondern reine Aufklärungen zu den im Angebot bereits enthaltenen Angaben erteilt.

 

Bei Aufklärungen handle es sich wesensgemäß um Klarstellungen bzw. Erläuterungen und keine Angebotsänderungen. Schon auf Basis der Angaben im Angebot seien der mitbeteiligten Partei im Lichte der bestandsfesten Punktevorgaben der Ausschreibungsunterlagen (zumindest) die erreichten 49 Qualitätspunkte zugestanden; dies habe sich einmal mehr durch das Aufklärungsgespräch bestätigt.

 

Offenbar habe die Antragstellerin – wie das Vorbringen im Nachprüfungsantrag nahe lege – selbst das eigene Angebot nachgebessert und nur deshalb gleich viele Qualitätsprodukte wie die mitbeteiligte Partei erhalten. Bei richtiger Bewertung wären dem Angebot der Antragstellerin jedenfalls (deutlich) weniger Qualitätsprodukte als der mitbeteiligten Partei zuzuerkennen gewesen. Schon aus diesem Grund hätte die Antragstellerin niemals Aussicht auf den Zuschlag haben können.

 

Die Antragstellerin behaupte, dass im gegenständlichen Fall eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen gewesen sei, eine solche jedoch unterblieben wäre. Außerdem behauptet die Antragstellerin, dass das Angebot der mitbeteiligten Partei eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweise. Beide – offenbar auf reine Mutmaßungen basierenden – Behauptungen seien falsch.

 

Die Antragstellerin leite aus dem Umstand, dass das im Rahmen des erneuten Aufrufs zum Wettbewerb gelegte Angebot der mitbeteiligten Partei von jenem der Antragstellerin um etwa 17 % abweiche, ab, dass verpflichtend eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen gewesen wäre. Diese Ansicht der Antragstellerin sei von vornherein verfehlt. Die Antragstellerin blende bewusst aus, dass insgesamt sechs Unternehmer in die Rahmenvereinbarung aufgenommen worden seien. Sämtliche sechs Unternehmer der Rahmenvereinbarung – darunter auch die Antragstellerin und die mitbeteiligte Partei – hätten bereits in der „ersten Stufe“ Tagessätze angeboten.

 

Diese Preise der „ersten Stufe“ dürften bei der Beurteilung der Frage, ob eine vertiefte Angebotsprüfung stattzufinden habe, gerade nicht außer Betracht bleiben; im Gegenteil: Von ihnen sei gemäß § 125 Abs. 2 BVergG auszugehen. Vergleiche man nun die von der mitbeteiligten Partei im Rahmen des erneuten Aufrufs zum Wettbewerb angebotenen Tagessätze mit jenen der preislich günstigsten Unternehmer der Rahmenvereinbarung aus der „ersten Stufe“, so zeige sich, dass die Tagessätze der mitbeteiligten Partei noch immer teurer seien, als die von der X geprüften und als Preis angemessen befundenen Preise der preislich günstigsten Unternehmer der Rahmenvereinbarung aus der „ersten Stufe“.

 

Die Preise der mitbeteiligten Partei würden eindeutig darüber liegen und seien auch in keinster Weise auffallend im Vergleich zum Mitbewerb; schon gar nicht würden sie „grob“ vom Mitbewerb abweichen. Schon aus diesem Grund bestünde für die Auftraggeberin schon von vornherein keine Verpflichtung, eine vertiefte Angebotsprüfung gemäß § 125 Abs. 3 BVergG durchzuführen.

 

Abgesehen davon, dass gar keine Pflicht zur Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung bestehe, seien im Rahmen des Aufklärungsgespräches vom
22. September 2015 sehr wohl die Preise und deren Angemessenheit von der Auftraggeberin hinterfragt worden. Die mitbeteiligte Partei habe der Auftraggeberin bestätigen können, dass die angebotenen Preise auskömmlich seien. Somit sei selbst bei – wohl gemerkt verfehlter – Unterstellung der Notwendigkeit einer vertieften Angebotsprüfung den Forderungen der Antragstellerin jedenfalls entsprochen.

 

Dass die mitbeteiligte Partei beim erneuten Aufruf zum Wettbewerb im Vergleich zu den Preisen der „ersten Stufe“ günstiger angeboten habe, dürfe nicht verwundern. Sämtlichen sechs Unternehmern der Rahmenvereinbarung sei vor Abschluss der Rahmenvereinbarung die Mitteilung mit den Preisen sämtlicher Bewerber zugegangen. Damit sei auch jedem Unternehmen bekannt, zu welchen Preisen die Mitbewerber in die Rahmenvereinbarung gelangt seien und wo das Preisniveau des günstigsten Mitbewerbers liege.

 

Im Rahmen des erneuten Aufrufes zum Wettbewerb konnte und musste die mitbeteiligte Partei davon ausgehen, dass alle sechs Unternehmer der Rahmenvereinbarung ein Angebot legen würden und das Preisniveau in etwa bei jenem des günstigsten Mitbewerbers der „ersten Stufe“ liegen würde.

 

Schon aus diesem Grund habe die mitbeteiligte Partei die Preise der „ersten Stufe“ auch nachkalkulieren und im Rahmen der wirtschaftlichen Möglichkeiten entsprechend reduzieren müssen. Eine Preisreduktion gegenüber der „ersten Stufe“ sei auch deshalb angebracht gewesen, um das dem erneuten Aufruf zum Wettbewerb zugrunde liegende Projekt zu gewinnen; es handle sich – wie auch die Antragstellerin zugestehen muss – um ein österreichweit einzigartiges aber auch europaweit gesehen enorm wichtiges Referenzprojekt.

 

Hinzu komme, dass die mitbeteiligte Partei (bzw. deren Rechtsvorgänger) seit 1998 in einer ständigen Vertragsbeziehung zur Auftraggeberin (bzw. deren Rechtsvorgänger) stehen würde und ein besonderes Interesse daran habe, dass diese Leistungsbeziehung auch andauere. Aus all diesen Gründen habe sich die mitbeteiligte Partei bewusst entschlossen, im Vergleich zu den Preisen der „ersten Stufe“ reduzierte Tagessätze anzubieten. Selbstverständlich würde mit den angebotenen Preisen nicht bloß sämtliche arbeits- und sozialrechtlichen Vorgaben eingehalten; es würden noch immer Gewinne erzielt werden.

 

 

I.4.       Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat sämtlichen Parteien sämtliche Schriftsätze zur Stellungnahme übermittelt.

 

I.4.1.    Die Antragstellerin hat mit Stellungnahme vom 23. November 2015 zunächst ausgeführt, dass die mitbeteiligte Partei unzulässiger Weise Referenzen bzw. Angaben des Schlüsselpersonals nachgereicht bzw. ausgetauscht habe.

 

Die Auftraggeberin habe diesbezüglich ausgeführt, dass zur Verifizierung der anrechenbaren Monate die Bieterinnen schriftlich aufgefordert worden seien, für die in der Bewertungs-Excel-Tabelle genannten Punkte und den darin angeführten Personen sowie mit den im Aufklärungsgespräch genannten Referenzen, die diesbezüglichen Nachweise bzw. Bestätigungen vorzulegen.

 

Darüber hinaus habe die Auftraggeberin weiters ausgeführt, dass zur Qualitätsbewertung der mitbeteiligten Partei festgestellt worden sei, dass sich zu den übermittelten Unterlagen zwei Abweichungen ergeben hätten. Hinsichtlich Punkt 3.4. würden im Gegensatz zu den oa. Unterlagen statt zwei Punkten drei Punkte vergeben, da 124 anrechenbare Monate erreicht wurden.

 

Wie im Nachprüfungsantrag bereits ausgeführt, habe die Antragstellerin im Rahmen der Aufklärung keine neuen Referenzen genannt und somit ihr Angebot auch nicht nachgebessert. Die Aufklärungen der Antragstellerin hätten lediglich die bereits im Angebot bei den einzelnen Schlüsselpersonen genannten Tätigkeiten bzw. Referenzen betroffen.

 

Aufgrund der obigen Ausführungen der Auftraggeberin liege jedoch der Schluss nahe, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin im Rahmen der Aufklärung neue Referenzen – „mit den im Aufklärungsgespräch genannten Referenzen“ – genannt habe und die Auftraggeberin diese vergaberechtswidrig in ihre Bewertung einbezogen habe. Nur so lasse sich erklären, dass die präsumtive Bestbieterin nach erfolgter „Aufklärung“ ihre Qualitätspunkte erhöht habe, sodass die zweite Zuschlagsentscheidung an sie ergangen sei.

 

Die nunmehrige Behauptung der Auftraggeberin, es wären keine neuen Referenzen von der präsumtiven Bestbieterin nachgereicht worden, widerspreche nicht nur ihren eigenen Ausführungen in ihrer Stellungnahme, sondern auch dem Schreiben vom 8. Oktober 2015, in dem zur Bewertung ausgeführt werde:

 

„Ein weiterer Bieter hat weitere Projekte nachgereicht; da die Schlüsselperson nicht entscheidungsrelevant ist (beide Angebote betreffen das gleiche zu bewertende Kriterium), wurde keine der Firmen beauftragt, die Referenzen zu spezifizieren. Die weiteren Angaben wurden in diese Bewertung übernommen.“

 

Eine Schlüsselperson sei in Punkt 3.6. der „KANN-Kriterien“ sowohl von der Antragstellerin als auch von der präsumtiven Bestbieterin als Schlüsselperson genannt worden. Wie bereits im Nachprüfungsantrag ausgeführt, wäre entsprechend dem der Antragstellerin bekannten Lebenslauf die praktische Berufserfahrung bei beiden Bietern mit nur einem Punkt zu bewerten gewesen. Wie sich aus der nunmehr vorliegenden Bewertung ergebe, seien jedoch unrichtiger Weise jeweils zwei Punkte vergeben worden. Aus Sicht der Antragstellerin könne dies nur bedeuten, dass die präsumtive Bestbieterin – als einzige weitere Bieterin neben der Antragstellerin – hier noch Referenzen nachgereicht habe, die von der Auftraggeberin offensichtlich ungeprüft übernommen worden seien.

 

Wenn die Auftraggeberin in diesem Zusammenhang ausführe, dass eine Schlüsselperson anhand der „während der beruflichen Tätigkeit abgewickelten Projekte die erforderlichen Erfahrungen je ausgeschriebener Rolle [hat] oder nicht“, so verkenne sie dabei, dass es nach ständiger Judikatur bei bewertungsrelevanten Aspekten immer darauf ankomme, ob diese bereits mit dem Angebot genannt bzw. die erforderlichen Unterlagen festgelegt worden seien. In diesem Sinn habe auch das x festgestellt, dass der Austausch von Referenzprojekten des Unternehmers im Rahmen des Auswahlverfahrens nicht zulässig seien, unabhängig davon, ob dieses Unternehmen vielleicht die richtigen Referenzen habe. Nichts anderes könne aber für Referenzen von Schlüsselpersonen gelten, die bewertungs- und damit zuschlagsrelevant seien.

 

Dies entspreche auch der ständigen Judikatur der Vergabenachprüfungs-behörden, wonach eine Behebung von Mängeln immer dann unzulässig sei, wenn dadurch die Wettbewerbsstellung des Bieters verbessert würde.

 

Gegenständlich sei die Wettbewerbsstellung der präsumtiven Zuschlags-empfängerin bereits dadurch verbessert, dass ihr in Kenntnis der Qualitätspunkte der Antragstellerin die Möglichkeit eröffnet worden sei, ihre eigenen Schlüsselpersonen nachzubessern. Damit habe sie auch gleichzeitig mehr Zeit gehabt, ihr Angebot auszuarbeiten.

 

Ferner sei die Überprüfung der Referenzen bzw. Angaben zur Erfahrung des Schlüsselpersonals mangelhaft. In Punkt 4.10.2 der Ausschreibungsunterlagen zum erneuten Aufruf zum Wettbewerb werde zur Bewertung der Angebote ua. Folgendes festgelegt: „Zur Bewertung der Qualitätspunkte sind entsprechende Nachweise beizulegen (Zertifikate, Projektreferenzen mit Kontakten zur Beurteilung der tatsächlichen Erfahrung).“

 

In „Punkt 1. Vorbemerkungen der X-Beschreibung der Lose und ggf. Rollen“, der gemäß Punkt 4.2 der Ausschreibungsunterlagen zum erneuten Aufruf zum Wettbewerb Bestandteil der gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen sei, werde Folgendes bestimmt:

„Es wird darauf hingewiesen, dass im Rahmen der Angebotsprüfung die genannten Mitarbeiterqualifikationen jedenfalls stichprobenartig überprüft werden.“

 

Die Auftraggeberin habe somit in der Ausschreibung angekündigt, dass sie die angegebenen Mitarbeiterqualifikationen überprüfen werde. Wie nachfolgend dargelegt, habe sie jedoch eine entsprechende Überprüfung nicht durchgeführt. Die Antragstellerin habe aufgrund des doch gegenständlich überschaubaren Marktes einen sehr guten Überblick über die am Markt tätigen qualifizierten Personen und ihre Referenzen. Die Antragstellerin wisse aus diesem Grund, dass eine der Schlüsselpersonen weder den geforderten Einsatz als Projektleiter im einschlägigen Bereich von mehr als 12 Jahren, noch die Erfahrung mit Migrationsprojekten im SAP ish/i.s.h.med-Umfeld in leitender Aufgabe im Umfang von mehr als 6 Jahren vorweisen könne.

 

Da die präsumtive Zuschlagsempfängerin entsprechend der übermittelten Bewertungstabelle für diese Schlüsselperson in Summe 5 Punkte erhalten habe, liege der Schluss nahe, dass die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gemachten Angaben nicht richtig seien. Aufgrund der vorliegenden Bewertung sei davon auszugehen, dass die Auftraggeberin die Angaben der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bei den entsprechenden Kontaktpersonen nicht überprüft habe.

 

Hätte die Auftraggeberin ihren eigenen Festlegungen folgend eine Überprüfung der Angaben durchgeführt, hätte sie festgestellt, dass die genannte Schlüsselperson die offensichtlich von der Antragstellerin angegebene Erfahrung bzw. den geforderten Einsatz als Projektleiter nicht vorweisen könne. Vor diesem Hintergrund könne nicht ausgeschlossen werden, dass auch andere Angaben der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht überprüft worden seien.

 

Darüber hinaus habe eine vertiefte Preisprüfung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht stattgefunden. Gemäß den Ausführungen der Auftraggeberin betrage der geschätzte Auftragswert ohne USt. für den gegenständlichen Ausschreibungsgegenstand 1.700.000 Euro und „basiere auf einer Marktanalyse und auf Basis der Rahmenvereinbarung“.

 

Weiters führe die Auftraggeberin aus, dass eine vertiefte Preisprüfung des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht durchgeführt worden sei, weil kein ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis in Hinblick auf die Preise der „Rahmenvereinbarung und die Erfahrungswerte der Auftraggeberin aus der IT-Branche“ vorgelegen hätten.

 

Mit diesen Ausführungen würde sich die Auftraggeberin selbst widersprechen. Zunächst behaupte die Auftraggeberin, sie hätte basierend „auf einer Marktanalyse und auf Basis der Rahmenvereinbarung“ den geschätzten Auftragswert ermittelt. Gleichzeitig behaupte sie, dass der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Preis von netto 1.348.699 Euro – also ein Preis, der 20,66 % unter dem geschätzten Auftragswert liege – in Hinblick auf die gleichen Vergleichsmaßstäbe, nämlich „Rahmenvereinbarung und Marktkenntnis“, nicht ungewöhnlich sei.

 

Tatsache sei, dass gegenständlich sowohl im Vergleich zum Angebot der Antragstellerin als auch im Vergleich zur eigenen Kostenschätzung der Auftraggeberin eine im Sinn der Judikatur grobe Abweichung vorliege. Die Auftraggeberin wäre daher zu einer vertieften Angebotsprüfung verpflichtet gewesen, die sie vergaberechtswidrig nicht durchgeführt habe. Bereits aus diesem Grund sei die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären.

 

Letztendlich bestehe eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Dies werde durch die vorliegende Kostenschätzung der Auftraggeberin sowie die angebotenen Preise der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zum Abschluss der Rahmenvereinbarung nochmals bekräftigt. Bei der Beurteilung der Preisangemessenheit des Angebotspreises der präsumtiven Zuschlagsempfängerin seien die im Rahmen des Verfahrens zum Abschluss der Rahmenvereinbarung angebotenen Preise jedenfalls zu berücksichtigen.

 

Wie die Veränderung des last and best offer zum Erstangebot, müsse auch die Veränderung des Angebotspreises aufgrund eines erneuten Aufrufs zum Wettbewerb zum Preis der Rahmenvereinbarung im Hinblick auf die vervollständigten Bedingungen der Rahmenvereinbarung betriebswirtschaftlich erklärbar und nachvollziehbar sein.

 

Entgegen der Ansicht der Auftraggeberin gehe die Antragstellerin jedoch nicht von einer „Preisbindung“ an die in der Rahmenvereinbarung abgegebenen Preise aus. Wenn jedoch noch zusätzliche Anforderungen im Vergleich zur Rahmenvereinbarung gefordert würden, sei ein derart reduzierter Preis der Antragstellerin im Vergleich zur Rahmenvereinbarung betriebswirtschaftlich nicht erklärbar und nicht nachvollziehbar.

 

Die Behauptungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, sie habe sich nunmehr an den Preisen der übrigen Mitbewerber der Rahmenvereinbarung orientiert, sei vor dem Hintergrund, dass gegenständlich ein vielfach qualifizierteres Schlüsselpersonal als ursprünglich im Verfahren zum Abschluss der Rahmenvereinbarung gefordert worden sei, nicht nachvollziehbar. Jeder Bieter mit Branchenkenntnis wisse, dass die gegenständlich geforderten i.s.h.med-erfahrenen Schlüsselpersonen am Markt teurer seien, als normale
SAP-Entwickler oder -Berater.

 

Hätte die Auftraggeberin ihrer Verpflichtung zur vertieften Angebotsprüfung entsprochen, hätte sie festgestellt, dass der angebotene Gesamtpreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin betriebswirtschaftlich nicht erklärbar und nicht nachvollziehbar sei.

 

I.4.2.    Die präsumtive Zuschlagsempfängerin führt in ihrer Stellungnahme vom 23. November 2015 aus, dass die Zuschlagsentscheidung formal richtig sei. Die Antragstellerin behaupte in ihrem verfahrenseinleitenden Schriftsatz, dass die angefochtene Zuschlagsentscheidung nicht sämtliche in § 131 BVergG geforderten inhaltlichen Angaben enthalte. Dass diese Behauptung unrichtig sei, habe die Auftraggeberin bereits dargelegt.

 

Gemäß § 131 Abs. 1 BVergG habe der Auftraggeber den in Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung seien den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist gemäß § 132 Abs. 1 BVergG, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben; dies allerdings nur dann, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widerspreche oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.

 

Wie die Auftraggeberin zutreffend ausführe, dürfe nach ständiger Rechtsprechung und der Literatur die Begründungspflicht nicht überspannt werden. Wie der VwGH klarstelle, führe nicht jedes vermisste Begründungselement zur objektiven Rechtswidrigkeit der Zuschlags-entscheidung. Für die Frage, ob die Begründung ausreiche oder nicht, komme es einzig darauf an, ob es dem Bieter auch ohne Kenntnis zusätzlicher, detaillierter Begründungselemente unschwer möglich sei, gegen die Zuschlagsentscheidung einen begründeten Nachprüfungsantrag einzubringen. Gerade der verfahrens-einleitende Antrag zeige, dass es auch ohne Kenntnis zusätzlicher Informationen problemlos möglich gewesen sei, einen begründeten Nachprüfungsantrag einzubringen. Schon aus diesem Grund erweise sich die angefochtene Zuschlagsentscheidung als ausreichend.

 

Abgesehen davon zeige auch bereits ein kurzer Blick in die angefochtene Zuschlagsentscheidung, dass sämtliche benötigten Informationen enthalten seien. Die erreichten Punkte seien sowohl beim Zuschlagskriterium „Preis“ als auch beim Zuschlagskriterium „Qualität“ in der angefochtenen Zuschlags-entscheidung ausreichend angeführt und begründet.

 

Beim Zuschlagskriterium „Preis“ müsse darauf hingewiesen werden, dass der bewertungsrelevante Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ebenso bekannt gegeben worden sei, wie die Punktebewertung für beide Angebote; im Übrigen kenne die Antragstellerin den eigenen Angebotspreis bzw. könne diesen auch aufgrund der in der bestandsfesten Ausschreibungsunterlage angegebenen Formel rückrechnen. Somit verfüge die Antragstellerin über sämtliche Informationen zum Zuschlagskriterium „Preis“.

 

Doch auch zum Zuschlagskriterium „Qualität“ verfüge sie über sämtliche erforderlichen Informationen, um die eigene Qualitätsbewertung nachvollziehen bzw. überprüfen zu können. Der Antragstellerin sei in der angefochtenen Zuschlagsentscheidung mitgeteilt worden, dass sie 49 Qualitätspunkte erreicht habe und es lediglich einen Punkteabzug beim Personal gemäß Punkt 3.9 gegeben habe. Ferner sei mitgeteilt worden, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin ebenfalls 49 Qualitätspunkte erreicht habe und es lediglich einen Punkteabzug beim Personal gemäß Punkt 3.2 gegeben habe.

 

Somit wisse die Antragstellerin aber, wie viele Qualitätspunkte die beiden Bieterinnen sowohl bei den einzelnen Qualitätskriterien als auch insgesamt erhalten hätten. Schon zur Wahrung der berechtigten Geheimhaltungsinteressen sei es nicht erlaubt gewesen, nähere Informationen zu den Schlüsselpersonen und deren Referenzprojekten zu geben; dies schon deshalb nicht, weil in der Vergangenheit Abwerbungsversuche stattgefunden hätten.

 

Auch die Antragstellerin habe sich gegen eine Bekanntgabe ihrer eigenen Qualitätsbewertung ausgesprochen und habe dies selbst mit der Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen begründet. Der Antragstellerin sei außerdem eine anonymisierte Bewertungsmatrix des Angebotes der mitbeteiligten Partei übermittelt worden.

 

Zur Nachvollziehbarkeit der Qualitätsbewertung führt die mitbeteiligte Partei aus, dass diese ausschließlich anhand der Angaben der Bieterinnen erfolgt sei. Bewertet worden seien lediglich jene Angaben, die bereits im Angebot enthalten gewesen seien. Das Aufklärungsgespräch habe lediglich dazu gedient, die bereits im Angebot enthaltenen Bieterangaben zu überprüfen bzw. zu verifizieren. Es seien im Zuge des Aufklärungsgespräches keine neuen Schlüsselpersonen genannt worden; ebenso wenig seien neuen Referenzen gefordert oder bewertet worden.

 

Bei Aufklärungen handle es sich wesensgemäß ausschließlich um Klarstellungrn bzw. Erläuterungen und gerade keine Angebotsänderungen. Der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wären schon auf Basis der Angaben im Angebot unter Berücksichtigung des bestandsfesten Punktesystems der Ausschreibungs-unterlagen zumindest die erreichten 49 Qualitätspunkte zugestanden. Bei richtiger Bewertung wären sogar die maximal möglichen 50 Qualitätspunkte zugestanden.

 

Die mitbeteiligte Partei sei der Überzeugung, dass bereits aufgrund der Angaben im Angebot jeweils die Maximalpunktezahl zuzusprechen gewesen wäre. Aus diesem Grund habe die mitbeteiligte Partei nicht auch noch weitere verwertbare Referenzprojekte in den Lebensläufen der Schlüsselpersonen angeführt.

 

Zum mangelnden Erfordernis einer vertieften Angebotsprüfung bzw. zur Angemessenheit des Angebotspreises führt die mitbeteiligte Partei aus, die Antragstellerin gehe offenbar von einer Bindung der Preise an die in der „ersten Stufe“ der Rahmenvereinbarung zu Los 22 angebotenen und bekanntgegebenen Preise aus. Hier irre die Antragstellerin, weil bei einem erneuten Aufruf zum Wettbewerb nach herrschender Meinung und Rechtsprechung gerade keine Bindung an die ursprünglichen Angebote bestehen würde. Richtig verweise auch die Auftraggeberin darauf, dass sich beim erneuten Aufruf zum Wettbewerb die Reihung der Unternehmen ändern könne und dürfe, anderenfalls ein erneuter Aufruf zum Wettbewerb keinen Sinn hätte.

 

Es dürfe nicht verwundern, dass die mitbeteiligte Partei beim erneuten Aufruf zum Wettbewerb im Vergleich zu den Preisen der „ersten Stufe“ günstiger angeboten habe. Da jedem Unternehmer der Rahmenvereinbarung die Preise der Mitbewerber bekannt seien, müsse das bekannte Preisniveau der Mitbewerber bei der Preisgestaltung mitberücksichtigt werden. Wolle ein Unternehmer beim erneuten Aufruf zum Wettbewerb seine Chancen auf den Zuschlag erhöhen, müsse er sich – abgesehen von der Qualität des angebotenen Schlüsselpersonals – auch preislich an das Preisniveau der Mitbewerber annähern. Schon aus diesem Grund habe die mitbeteiligte Partei die Preise der „ersten Stufe“ nachkalkulieren und im Rahmen der wirtschaftlichen Möglichkeiten entsprechend reduzieren müssen. Dies auch vor dem Hintergrund, dass das verfahrensgegenständliche Projekt ein österreichweit einzigartiges, aber auch europaweit gesehen enorm wichtiges strategisches Referenzprojekt sei, das auch für künftige Beauftragungen von besonderem Interesse sei.

 

Auch wenn der Gewinn des verfahrensgegenständlichen Projektes besonders wichtig sei, habe die mitbeteiligte Partei keineswegs unbedacht die Preise reduziert. Selbstverständlich sei der Angebotspreis so kalkuliert, dass sämtliche anfallenden Kosten abgedeckt würden und noch mehr eine – wenngleich geringe – Gewinnmarge vorhanden sei.

 

Die Antragstellerin habe selbst keine Expertise im Bereich der ausschreibungs-gegenständlichen Leistungen und müsse daher bei zumindest 90 % des ausgeschriebenen Leistungsgegenstandes auf Subunternehmer zurückgreifen. Demgegenüber könne die mitbeteiligte Partei den Leistungsgegenstand im Wesentlichen durch Eigenpersonal abdecken. Wenn aber die Antragstellerin zu zumindest 90 % auf Subunternehmer zurückgreifen müsse, dürfe es auch nicht verwundern, dass sie nur teurer anbieten könne. Sie müsse nicht bloß die anfallenden Drittkosten der Subunternehmer – die regelmäßig teurer sind als Eigenpersonal – einkalkulieren, sondern müsse darauf auch noch Geschäfts-gemeinkosten, Wagnis und Gewinn aufschlagen. Damit sei die Kalkulationsbasis schon von vornherein um zirka 20 % höher.

 

Zutreffend führe die Auftraggeberin aus, dass im gegenständlichen Fall keine vertiefte Angebotsprüfung erforderlich gewesen sei. Die Auftraggeberin habe auf die bereits in der „ersten Stufe“ angebotenen Tagessätze als Erfahrungswerte zurückgreifen können. Die von der mitbeteiligten Partei angebotenen Tagessätze hätten sich im Preisgefüge der „ersten Stufe“ der Rahmenvereinbarung wiedergefunden. Damit habe die Auftraggeberin schon von vornherein keinen Anhaltspunkt für einen ungewöhnlich niedrigen Preis gefunden. Eine vertiefte Angebotsprüfung habe daher unterbleiben können. Nur der Ordnung halber sei darauf hingewiesen, dass die Preise und deren Angemessenheit im Aufklärungsgespräch hinterfragt worden seien und die mitbeteiligte Partei darlegen habe können, dass sämtliche anfallenden Kosten abgedeckt würden und noch immer Gewinne erzielt würden.

 

Insofern sei die angefochtene Zuschlagsentscheidung sowohl formell den Vorgaben des BVergG entsprechend, als auch inhaltlich richtig.

 

I.4.3.    Die Auftraggeberin hat keine weitere (schriftliche) Stellungnahme erstattet.

 

I.5.       Am 25. November 2015 hat vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Erörterung der Sach- und Rechtslage eine öffentliche mündliche Verhandlung unter Anwesenheit sämtlicher Verfahrensparteien stattgefunden.

 

 

II.         Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

 

II.1.      Zur Auftraggeberin:

 

Die X L GmbH (Auftraggeberin/Antragsgegnerin) ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Sitz in L, x. Sie ist im Firmenbuch des Landesgerichtes Linz zu FN x z eingetragen. Gesellschafter sind zu 90 % die Stadt L, zu 5 % die M S L GmbH und zu jeweils 1 % die x A K der Stadt L GmbH, die A E L GmbH, die I L GmbH, die L V mbH und die x S L GmbH.

 

Die B GmbH (X) ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in W, x. Sie ist im Firmenbuch des Handelsgerichtes Wien zu FN x y eingetragen.

 

Bei beiden Unternehmungen handelt es sich um öffentliche Auftraggeber im Sinn des Art. 14 b B-VG, wobei die X L GmbH unter Art. 14 b Abs. 2 Z 2
lit. c B-VG und die X unter Art. 14 b Abs. 2 Z 1 lit. c B-VG zu subsumieren ist.

 

Die X ist eine zentrale Beschaffungsstelle nach § 2 Z 48 BVergG 2006.

 

Die X L GmbH ist Provider der K U GmbH (X). Für die erforderliche Zusammenführung der bestehenden unterschiedlichen klinischen Informations-systeme (samt Schnittstellen) der drei eigenständigen Krankenhäuser – A K der Stadt L, L- und K L und L-N W-J) – zu einem gemeinsamen klinischen System – Krankenhausinformationssystem (i.s.h.med) sowie für den Aufbau eines gemeinsamen SAP-ERP Systems (Einkaufs- und Rechnungs-system) und einer Vereinheitlichung der Patientenstämme (Administration und Abrechnung unter IS-H) ist der Zukauf von X-D erforderlich.

 

 

II.2.      Zur Rahmenvereinbarung:

 

Die R Ö (B), die X und alle öffentlichen Auftraggeber gemäß §§ 3 Abs. 1 Z 2 und 3 sowie 164 und 165 BVergG 2006 im Bundesgebiet der Republik Österreich – alle vertreten durch die X – haben mit den im Vergabeverfahren, GZ: 3602.01718, ermittelten Bestbietern eine Rahmenvereinbarung für die Erbringung von X-D in insgesamt 32 Leistungskategorien (= Losen) für die Dauer von drei Jahren mit einer Verlängerungsoption um ein weiteres Jahr abgeschlossen.

 

Vertragsbeginn dieser Rahmenvereinbarung (X-D 2012) ist der 19. April 2013, Vertragsende ist Juli 2016.

 

Die Antragsgegnerin ist aufgrund der Registrierung als Drittkunde bei der X, mit der Partnernummer x, bei der X grundsätzlich berechtigt, an Ausschreibungen bzw. Rahmenvereinbarungen der X zu partizipieren. Nach Punkt 5.1 der Rahmenvereinbarung (X-D 2012) wird der Antragsgegnerin als öffentliche Auftraggeberin nach § 3 Abs. 1 Z 2 und 3 BVergG 2006 das Recht eingeräumt, zu den in dieser Rahmenvereinbarung der X (X-D 2012) festgelegten Bedingungen konkrete Einzelaufträge im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu erteilen.

 

Die Vergabe von konkreten Aufträgen erfolgt entweder nach Variante 1 – Kaskadenprinzip oder nach Variante 2 – erneuter Wettbewerb.

 

 

II.3.      Zu den Vertragspartnern:

 

Die Vertragspartner dieser Rahmenvereinbarung (X-D 2012) wurden im Zuge eines von der X durchgeführten Vergabeverfahrens ermittelt. Vertragspartner der Rahmenvereinbarung sind die Antragstellerin, A x S and S GmbH, die präsumtive Zuschlagsempfängerin,
X-S A GmbH sowie vier weitere IT-Unternehmen, nämlich die
x AG, die c AG, die A GmbH und die C C Ö AG.

 

 

II.4.      Zum Inhalt der Rahmenvereinbarung:

 

Die X hat im Jahr 2012 ein Vergabeverfahren durchgeführt, im Zuge dessen die Rahmenvereinbarung, X-D 2012, internes Geschäftszeichen der X: GZ-Nr. 3602.01718, abgeschlossen wurde, wobei Auftraggeber die R Ö (B), die X und alle öffentlichen Auftraggeber gemäß §§ 3 Abs. 1 Z 2 und 3 sowie 164 und 165 BVergG 2006 im Bundesgebiet der R Ö sowie die Partner der Rahmen-vereinbarung sind.

 

II.4.1. Das Ziel der Rahmenvereinbarung wird unter Punkt 4.1 der Rahmenvereinbarung beschrieben:

 

„Gegenstand der Rahmenvereinbarung ist die Erbringung von X-D in insgesamt 32 Leistungskategorien (= Lose) für eine Dauer von drei Jahren mit einer Verlängerungsoption um ein weiteres Jahr.

 

Der mit der jeweiligen Leistungskategorie verbundene Aufgabenumfang sowie die Kenntnisse, Fähigkeiten und das Ausbildungsniveau, welche die Mitarbeiter des Bieters mindestens aufweisen müssen, die für die Erbringung von Einzelleistungen eingesetzt werden sollen, sind im Dokument „Beschreibung Lose Rollen“ genau definiert. Die Lose dieser Rahmenvereinbarung sind in Themenblöcke unterteilt (Projekt, Beratung, Entwicklung, ...), welche ausschließlich eine Gruppierung der Lose und keine Definition der vorgesehen Leistungsinhalte darstellt.

 

In allen Losen ist vorgesehen, dass vom Auftragnehmer

Projektsteuerungsleistungen,

Beratungsleistungen,

Entwicklungsleistungen und

Betriebs- und Supportleistungen bzw.

andere verwandte Tätigkeiten

im Umfeld des jeweiligen IT-Themas durchgeführt werden können.

 

Der Bezug von Softwarelizenzen aus der gegenständlichen Rahmenvereinbarung ist hingegen nicht vorgesehen. Falls nötig, ist vorgesehen, dass etwaige Lizenzen vom Auftraggeber beigestellt werden.

 

Die Unterteilung der Lose in Überkategorien („Beratung“, „Entwicklung“ etc.) stellt nur eine thematische Einteilung dar. Leistungen können in allen Losen sowohl aus Beratungs-, Entwicklungs- als auch Betreuungs-/Supporttätigkeiten bestehen. Die Rahmenvereinbarung begründet keine Abnahmeverpflichtung für den Auftraggeber.

 

Die konkrete Leistungserbringung auf Grundlage dieser Ausschreibungsunterlagen wird über das in den kommerziellen Bedingungen der Rahmenvereinbarung näher beschriebene elektronische Katalogsystem (e-shop) abgewickelt, wobei die Durchführung von Aufrufen zum erneuten Wettbewerb in der Regel nicht über das Katalogsystem abgewickelt wird. Entsprechende Ausschreibungsunterlagen werden per E-Mail an die angegeben Zustelladressen der Vertragspartner übermittelt.“.

 

II.4.2. Das Mengengerüst wird in Punkt 4.2 der Rahmenvereinbarung dargestellt:

 

„Das Dokument „Übersicht Lose“ enthält für jedes Los eine Schätzung des jeweiligen zu erwartenden Gesamtauftragswertes auf drei Jahre.

 

Es handelt sich dabei um eine unverbindliche Schätzung des Bedarfs.“

 

II.4.3. Zur Auftragserteilung und Abwicklung sowie zum Auftraggeber und Vertragspartner der X wird in Punkt 5.1 der Rahmenvereinbarung Nachfolgendes festgehalten:

 

„Die Rechte und Pflichten, die mit der Beauftragung und Durchführung der konkreten Einzelleistung auf Grundlage der Bedingungen dieser Rahmenvereinbarung zusammenhängen, einschließlich der Kontrolle der Leistungen, der Prüfung, Begleichung oder Beanstandung der Rechnungen und der Geltendmachung allfälliger damit zusammenhängender Ansprüche des jeweiligen Auftraggebers, werden von den Abrufberechtigten wahrgenommen. Unter dem Begriff „Abrufberechtigte“ sind die einzelnen Dienststellen des jeweiligen Auftraggebers zu verstehen.

 

Dem Bund, Ländern, Gemeinden, Gemeindeverbänden und öffentlichen Auftraggebern gemäß § 3
Abs. 1 Z 2 und 3 sowie gemäß §§ 164 und 165 BVerG 2006 die Vertragspartner der X sind, wird sohin das Recht eingeräumt, zu den in dieser Rahmenvereinbarung festgelegten Bedingungen konkrete Einzelaufträge in eigenem Namen und auf eigene Rechnung zu erteilen.

 

Der Auftragnehmer stimmt ausdrücklich einer konkreten Auftragserteilung im Einzelfall durch die genannten öffentlichen Auftraggeber zu.

 

Der Auftragnehmer hat sich im Hinblick auf alle einzelfallbezogenen Geschäftsvorfälle direkt an den betroffenen Abrufberechtigten zu wenden. Behauptet der Abrufberechtigte Mängel in der Leistungserbringung des Auftragnehmers, so hat der Auftragnehmer jedoch die X unverzüglich darüber zu informieren.

 

Die Rechte und Pflichten, die grundsätzliche Fragen der gesamtvertraglichen Gestaltung bzw. des gesamtvertraglichen Verhältnisses betreffen, werden von der X wahrgenommen. Dies betrifft insbesondere die Ausübung der Kündigungs- und Rücktrittsrechte sowie die Vornahme allfälliger Abänderungen dieser Rahmenvereinbarung.“

 

II.4.4. Im Hinblick auf den Zuschlag konkreter Leistungen auf Basis dieser Rahmenvereinbarung regelt Punkt 5.2 der Rahmenvereinbarung
X-D 2012 Nachfolgendes:

 

„5.2. Zuschlag konkreter Leistungen auf Basis dieser Rahmenvereinbarung

Die vorliegende Rahmenvereinbarung wurde je Los (= Leistungskategorie) mit mehreren Unternehmen geschlossen.

Der Auftragnehmer darf nur nach Erteilung konkreter Einzelaufträge tätig werden; widrigenfalls steht dem Auftragnehmer kein wie immer geartetes Entgelt oder Aufwandersatz zu.

Die Vergabe von konkreten Aufträgen kann auf folgende Arten erfolgen:

 

1. Variante – Kaskadenprinzip: Zuschlag des einzelnen Auftrags unmittelbar auf Grund der Bedingungen der Rahmenvereinbarung, OHNE erneuten Aufruf zum Wettbewerb:

 

Die jeweiligen konkreten Zuschläge hinsichtlich der auf dieser Rahmenvereinbarung beruhenden Aufträge werden unmittelbar dem aufgrund der Bedingungen der Rahmenvereinbarung am besten bewerteten Angebot nach den in diesen Ausschreibungsunterlagen genannten konkreten Bedingungen ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb erteilt.

 

Eine solche Auftragsvergabe ist dann möglich, wenn die zur Beurteilung der Angebote benötigten Informationen bereits im Rahmen der Angebote der ersten Stufe beigebracht wurden und der Auftraggeber keine über die Mindestanforderungen der ersten Stufe hinausgehenden Zusatzanforderungen für die zweite Stufe hat und der Auftrag in Form eines Dienstleistungsauftrags und nicht in Form eines Werkvertrags abgewickelt werden soll.

 

Zur Vergabe konkreter Aufträge kommt ggf. das „Kaskadenprinzip“ zur Anwendung. Dabei wird ermittelt, welches Angebot hinsichtlich des konkreten Leistungsbedarfs am besten bewertet wurde. Zuerst wird dann jener Unternehmer konsultiert, der das gemäß Kaskadenprinzip am besten bewertete Angebot gelegt hat. Bei einer Ablehnung des Auftrags durch den erstplatzierten Unternehmer kann der Auftraggeber die Leistungen vom nächstplatzierten Unternehmer abrufen usw.

 

Eine Kaskadenvergabe ist prinzipiell in allen Losen zulässig.

[...]

 

2. Variante – erneuter Wettbewerb: Zuschlag des jeweils einzelnen Auftrags NACH Durchführung eines erneuten Aufrufs zum Wettbewerb:

 

Alternativ zum unmittelbaren Zuschlag konkreter Leistungen kann zur Auftragsvergabe ein Aufruf zum erneuten Wettbewerb durchgeführt werden.

 

Dies ist zwingend nötig, wenn der Auftraggeber zusätzliche Anforderungen im Vergleich zu den Definitionen der ersten Stufe hat oder wenn der Auftrag als Werkvertrag zu einem Festpreis abgewickelt werden soll, kann aber auch in anderen Fällen sinnvoll sein, beispielsweise bei der Vergabe größerer Kontingente.

 

Dabei vervollständigt der Auftraggeber die Bedingungen der Rahmenvereinbarung für den konkreten Auftrag und kann dabei zusätzliche Mindestanforderungen oder abweichende vertragliche und/oder kommerzielle Bedingungen festlegen, solange die Leistung nicht substantiell verändert wird.

 

Jene Partner der Rahmenvereinbarung in der entsprechenden Leistungskategorie, welche die nunmehr konkret nachgefragte Leistung erbringen können, werden daraufhin im Rahmen eines Aufrufs zum erneuten Wettbewerb schriftlich zur Legung eines neuerlichen Angebotes (zweite Stufe) für den konkretisierten Einzelauftrag innerhalb einer angemessenen Frist eingeladen.

 

Für Aufrufe zum erneuten Wettbewerb (2. Stufe) auf Basis dieser Rahmenvereinbarung ist vorgesehen, dass die Zuschlagskriterien mit 50 % Preis und 50 % Qualität definiert werden.

 

Bei der Durchführung eines Aufrufs zum erneuten Wettbewerb in Losen mit Modulen werden nur jene Partner der Rahmenvereinbarung zur Angebotslegung eingeladen, die ihre Leistungsfähigkeit hinsichtlich dem vom konkreten Ausschreibungsgegenstand umfassten Modul bereits in der ersten Stufe nachgewiesen haben. Sollten hinsichtlich eines benötigten Moduls weniger als 3 Partner in der ersten Stufe ihre jeweilige Leistungsfähigkeit nachgewiesen haben, so ist es zulässig alle Partner eines Loses zur Angebotslegung einzuladen.

 

Der Zuschlag wird demgemäß den auf der Grundlage der Ausschreibungsunterlagen der Rahmenvereinbarung festgelegten und vervollständigten Bedingungen am besten bewerteten Angebot erteilt werden.“

 

[...]

 

II.4.5. Ferner wird in der Rahmenvereinbarung X-D 2012 unter „8.1.2 Wertbeständigkeit“ Nachfolgendes geregelt:

 

„Alle angebotenen Preise sind für ein Jahr ab Abschluss der Rahmenvereinbarung bzw. ab Legung eines Angebotes im Rahmen eines Aufrufs zum erneuten Wettbewerb Festpreise. Danach gilt Wertbeständigkeit des Preises als vereinbart.

 

Als Maß zur Wertbeständigkeit dient der von Statistik Austria monatlich verlautbarte Verbraucherpreisindex 2010 oder eine an seine Stelle tretender Index. Als Bezugsgröße dient die für den Monat, in dem das jeweilige Ende der Angebotsfrist lag, verlautbarte Indexzahl.

 

Hinweis: Bei der unmittelbaren Auftragsvergaben auf Basis dieser Rahmenvereinbarung ist die relevante Angebotsfrist jene für den Abschluss der Rahmenvereinbarung; bei einem erneuten Aufruf zum Wettbewerb (2. Stufe) ist die relevante Angebotsfrist jene für die Abgabe neuer Angebote.

 

Schwankungen der Indexzahl nach oben oder unten bis einschließlich 5% bleiben unberücksichtigt. Betragen die Schwankungen jedoch mehr als 5% wird die gesamte Änderung berücksichtigt, sobald ein Partner der Rahmenvereinbarungen eines spezifischen Loses eine entsprechende Preisanpassung begehrt.

 

Hinweis: Es werden also alle Preise der Partner der Rahmenvereinbarungen eines spezifischen Loses angepasst, sobald ein einzelner Partner eine Preisanpassung begehrt. Dies geschieht vor dem Hintergrund, dass verhindert werden soll, dass die aus der ersten Stufe resultierende Kaskadenreihenfolge durch eine selektive Preisanpassung einzelner Unternehmer verändert wird.

 

Die zum Zeitpunkt einer Preisänderung geltende Indexzahl bildet die Bezugsgröße für eine nachfolgende Preisänderung.

 

Verrechnet wird dafür maximal der indexbereinigte Preis, welcher für den Monat errechnet wird, in dem die konkrete Leistung erbracht wurde.“

 

II.4.6. Zusätzlich zur Rahmenvereinbarung „X-D 2012“ wurde eine „Beschreibung der Lose und ggf. Rollen“ für das offene Verfahren zum Abschluss von Rahmenvereinbarungen gem. BVergG 2006 betreffend „X-D 2012“ abgeschlossen. In diesem Dokument werden die einzelnen Lose (Leistungskategorien) der benötigten X-D beschrieben:

 

„Pro Leistungskategorie beschreibt das vorliegende Dokument die jeweiligen Aufgaben, die mit den unterschiedlichen Einzelleistungen verbunden sind und nennt die Mindestanforderungen an die Qualifikation des Personals. Bei jenen Losen bzw. Rollen, bei denen anerkannte Zertifizierungen angegeben sind, ist der Nachweis der Zertifizierung eines Mitarbeiters ausreichend. Allerdings können auch andere Zertifizierung oder praktische Erfahrung zum Nachweis der Qualifikation verwendet werden, solange die geforderten Inhalte abgedeckt sind.

 

Während einige Lose nur eine einzelne Rolle umfassen, setzen sich viele Lose aus mehreren Einzelrollen zusammen. Bieter haben zwingend qualifizierte Mitarbeiter für alle genannten Rollen zu benennen. Die Anforderungen an die einzelnen Rollen sind bei den einzelnen Losdefinitionen in diesem Dokument angegeben. Die jeweilige Mindestanzahl an qualifizierten Mitarbeitern ist dem Dokument „x_ÜbersichtLose“ zu entnehmen.

 

Im Formblatt „Personal“ sind alle jene Personen namhaft zu machen, welche die nötigen Qualifikationen einer spezifischen Rolle mitbringen. Während eine einzelne Person in mehreren Losen als qualifizierter Mitarbeiter benannt werden kann, darf bei Losen mit mehreren Rollen eine einzelne Person nur für eine einzelne Rolle dieses Loses benannt werden (keine Doppelbenennung/Personalunion). Einzelne Ausnahmen zu dieser Festlegung sind in der „ÜbersichtLose“ geregelt.

 

Zum Nachweis der entsprechenden Qualifikation der benannten Personen ist im Formblatt „Personal“ ein Verweis auf den Qualifikationsnachweis anzuführen. Es wird diesbezüglich kein konkretes Format oder Formblatt vorgegeben, die aufgabenspezifische Qualifikation kann in einer vom Bieter gewählten Struktur dargestellt werden, welche die Ausbildung und Berufserfahrung der Person darstellt. Alle Lebensläufe sind in einem eigenen Ordner „Personalqualifikation“, abzulegen.

 

Es wird darauf hingewiesen, dass im Rahmen der Angebotsprüfung die benannten Mitarbeiterqualifikationen jeweils stichprobenartig geprüft werden.

 

Die hier genannten Kriterien sind Mindestanforderungen und sind bei unmittelbaren Auftragsvergaben auf Basis der geschlossenen Rahmenvereinbarungen jedenfalls einzuhalten bzw. können im Rahmen des Aufrufes zum erneuten Wettbewerb konkretisiert und erweitert werden, sofern nicht dadurch der Charakter der ausgeschriebenen Dienstleistung gänzlich verändert wird.

 

Neben den los- bzw. rollenspezifischen Anforderungen und der nötigen Kenntnis der deutschen Sprache werden folgende allgemeine Fähigkeiten („Soft-Skills“) bei allen qualifizierten Mitarbeitern vorausgesetzt:

Teamfähigkeit

Genauigkeit

Belastbarkeit

selbstständiges und eigenverantwortliches Arbeiten“

 

II.4.7. Sodann erfolgt eine Beschreibung der einzelnen Lose. Das hier verfahrensgegenständliche Los 22 stellt sich wie folgt dar:

 

„5.6  SAP Beratung, Entwicklung und Customizing (Los 22)

Bei den Rollen SAP Senior Entwickler und Senior Consultant sind dabei Spezialkenntnisse bei zumindest einem der folgenden SAP Module (diese stellen keine Module in Sinne der gegenständlichen Ausschreibung sondern lediglich technisch/funktionale Abgrenzungen dar) notwendig:

•      SAP ERP (Enterprise Resource Planning), inkl. HCM (Human Capital Management)

•      SAP SCM / SRM (Supplier Relationship Management / Supply Chain Management)

•      SAP CRM (Customer Relationship Management)

•      SAP Bl / BW (SAP NetWeaver Business Intelligence / Business Information Warehouse)

 

Rolle SAP Betreuer und Administrator

 

Aufgaben

•      Installation und Upgrade von SAP-Produkten und SAP-Systemen

•      Installation und Upgrade von AlX-Systemen und Oracle-Datenbanken

•      Einbringen von Patches und Vorabkorrekturen

•      Erstellen von Konzepten (Backup/Restore, etc.),

•      Überwachung des Betriebs

•      2nd Level Support in SAP-Basis

•      Fehlerbehebung

•      Durchführung von Umstellungen

•      Dokumentation der Abläufe

Kenntnisse und Fähigkeiten

•      Zumindest 2 Jahre Erfahrung in der Betreuung von SAP-Systemen bzw. der Einführung von SAP-Systemlandschaften

•      Gute Betriebssystemkenntnisse

•      Gute Datenbankkenntnisse

•      TCP/IP Grundkenntnisse

 

Ausbildung

•      EDV- oder technisch orientierte Ausbildung an einer HTL oder Universität bzw. Fachhochschule (bzw. eine vergleichbare abgeschlossene Ausbildung) und mindestens 2-jährige Berufserfahrung in der EDV-Branche oder

•      mindestens 4-jährige Berufserfahrung in der EDV-Branche

 

Rolle SAP Entwickler

 

Aufgaben

•      Entwicklung von ABAP-Programmen

•      Durchführung von Design- und Code-Reviews

•      Eigenverantwortliche Aufnahme, Analyse und Umsetzung benutzerspezifischer Anforderungen

•      Realisierung von Systemerweiterungen

•      Schnittstellenprogrammierung

•      Formulargestaltung

•      Unterstützung beim Customizing in verschiedenen SAP-Modulen

•      Unterstützung bei der Erstellung von DV-Konzepten

•      Durchführung von Modultests

•      Erstellung von Programmdokumentationen

 

Kenntnisse und Fähigkeiten

•      Mindestens 4 Jahre Erfahrung im Bereich SAP Basis

•      Mindestens 2 Jahre Erfahrung in der SAP-Entwicklung

•      Gute Kenntnisse in der SAP R/3-Dialogprogrammierung

•      Fundierte Kenntnisse in ABAP/4

•      Projekterfahrung bei der Konzeption und Implementierung von SAP Entwicklungen

 

Ausbildung

 

•      EDV- oder technisch orientierte Ausbildung an einer HTL oder Universität bzw. Fachhochschule (bzw. eine vergleichbare abgeschlossene Ausbildung) und mindestens 3-jährige Berufserfahrung in der EDV-Branche oder

•      mindestens 5-jährige Berufserfahrung in der EDV-Branche

 

Rolle SAP Senior Entwickler

 

Aufgaben

•      Alle Aufgaben des SAP Entwicklers plus

•      Leitung von Entwicklungsteams

•      Realisierung von komplexen Systemerweiterungen

•      Realisierung komplexer Schnittstellen

•      Unterstützung beim Customizing in verschiedenen SAP-Modulen

•      Erstellung von DV-Konzepten

 

Kenntnisse und Fähigkeiten

•      Mindestens 5 Jahre Erfahrung im Bereich SAP Basis

•      Mindestens 3 Jahre Berufserfahrung in der SAP-Entwicklung im Umfeld eines der SAP Module

o  SAP ERP (Enterprise Resource Planning), inkl. HCM (Human Capital Management)

o  SAP SCM / SRM (Supplier Relationship Management / Supply Chain

Management)

o  SAP CRM (Customer Relationship Management)

o  SAP Bl / BW (SAP NetWeaver Business Intelligence / Business Information Warehouse)

•      Ausgezeichnete Kenntnisse in der SAP R/3-Dialogprogrammierung

•      Fundierte Kenntnisse in ABAP/4

 

Ausbildung

•      EDV- oder technisch orientierte Ausbildung an einer HTL oder Universität bzw. Fachhochschule (bzw. eine vergleichbare abgeschlossene Ausbildung) und mindestens 5-jährige Berufserfahrung in der EDV-Branche oder

•      mindestens 7-jährige Berufserfahrung in der EDV-Branche

 

Rolle SAP Senior Consultant

 

Aufgaben

•      Abbilden der Geschäftsprozesse in IT-technische Lösungen auf Basis von SAP-Technologien

•      Analyse, Design, Planung und Implementierung von IT-Konzepten für die Realisierung von kundenspezifischen SAP Lösungen

•      Beratung des Kunden bei Management- und Technologieentscheidungen

•      Betreuung komplexer SAP-Implementierungen

•      Durchführung von Prozessverbesserungen, Entwicklung neuer Prozesse und Funktionen im SAP

•      Eigenverantwortliches "Customizing" von SAP-Modulen

•      Durchführung von Tests

•      Beteiligung an der Leitung und Koordination von Rollout - Projekten

Kenntnisse und Fähigkeiten

•      Sehr gutes SAP-Überblickswissen

•      Sehr gute Kenntnis und Projektmitarbeit im Ausmaß von zumindest jeweils 2 Jahren im Umfeld von zumindest zwei der SAP Module

o  SAP ERP (Enterprise Resource Planning), inkl. HCM (Human Capital Management)

o  SAP SCM / SRM (Supplier Relationship Management / Supply Chain

Management)

o  SAP CRM (Customer Relationship Management)

o  SAP Bl / BW (SAP NetWeaver Business Intelligence / Business Information Warehouse)

•      Hohes betriebswirtschaftliches Verständnis

•      Mindestens 3-jährige Erfahrung im Projektmanagement

•      Mindestens 5-jährige Erfahrung in SAP Umfeld

•      Führungskompetenz

•      Ausgeprägte Team- und Kundenorientierung

•      Präsentations- und Moderationsfähigkeiten

•      Analytisches Denken

 

 

Ausbildung

•      EDV- oder technisch orientierte Ausbildung an einer HTL oder Universität bzw. Fachhochschule (bzw. eine vergleichbare abgeschlossene Ausbildung) und mindestens 5-jährige Berufserfahrung in der EDV-Branche oder

•      mindestens 7-jährige Berufserfahrung in der EDV-Branche

 

Rolle SAP Architekt

 

Aufgaben

Alle Aufgaben des SAP Senior Consultant und des SAP Senior Entwicklers plus

•      Strategische Beratung des Auftraggebers hinsichtlich des Einsatzes von verschiedenen SAP Modulen

•      SAP-Modul-übergreifende Betreuung von Geschäftsprozesse

•      Analyse komplexer Fragestellungen im Umfeld von SAP Systemen, insbesondere    hinsichtlich Architekturentscheidungen, Performanceverbesserungen und kompler   Fehlerbilder

•      Steuerung von stätigen Analyse und Verbesserungsprozessen (Continual Service    Improvement)

•      Abstimmung systemübergreifender Prozesse

•      Durchführung von Anwendungsanalysen

•      KPI- Weiterentwicklung und Überwachung

•      Schulung von Key-Usern

 

Kenntnisse und Fähigkeiten

•   Ausgezeichnetes SAP-Überblickswissen und Expertenkenntnisse in zumindest drei der SAP Module

o  SAP ERP (Enterprise Resource Planning), inkl. HCM (Human Capital Management)

o  SAP SCM / SRM (Supplier Relationship Management / Supply Chain

Management)

o  SAP CRM (Customer Relationship Management)

o  SAP Bl / BW (SAP NetWeaver Business Intelligence / Business Information Warehouse)

•      Gute Kenntnis von ITIL

•      Mindestens 3 Jahre Erfahrung in der Architektur- oder Prozessberatung

•      Mindestens 6-jährige Erfahrung in SAP Umfeld

•      Führungskompetenz

•      Ausgeprägte Team- und Kundenorientierung

•      Präsentations- und Moderationsfähigkeiten

•      Analytisches Denken

 

Ausbildung

•      EDV- oder technisch orientierte Ausbildung an einer HTL oder Universität bzw. Fachhochschule (bzw. eine vergleichbare abgeschlossene Ausbildung) und mindestens 7-jährige Berufserfahrung in der EDV-Branche oder

•      mindestens 10-jährige Berufserfahrung in der EDV-Branche

Rolle SAP Proiektmanaqer und -koordinator

 

Aufgaben

•      Planung, Steuerung und Controlling von SAP-Entwicklungs- bzw. SAP Implementierungsprojekten

•      Erstellung des Projekthandbuches unter Berücksichtung des ASAP Einführungsleitfadens

•      Führung von Projektteams

•      Durchführung des Change Managements im Projekt

•      Führung der Projektdokumentation

•      Berichterstattung an den Auftraggeber

•      Moderation der Lenkungsausschuss-Sitzungen

 

Kenntnisse und Fähigkeiten

•      Ausgezeichnetes SAP-Überblickswissen

•      Hohes betriebswirtschaftliches Verständnis“

 

 

 

II.5.      Zum erneuten Aufruf zum Wettbewerb – vervollständigte Bedingungen:

 

II.5.1. Die Zuschlagskriterien werden nach dem erneuten Aufruf zum Wettbewerb wie folgt bewertet:

 

„Die Bewertung erfolgt nach dem Bestbieterprinzip unter Zugrundelegung der im Leistungsverzeichnis genannten MUSS-Kriterien.

Der Zuschlag selbst wir gesamt über die genannten Rollen des Loses 22 dem Bestbieter jener 6 geeigneten Unternehmen der Rahmenvereinbarung der X erteilt.

 

Angewendete Formeln zur Bewertung von Preis und Qualität:

 

Formel für Preisbewertung: (auf zwei Dezimalstellen)

50x (Gesamtpreisangebot mit höchstem Preis- Gesamtpreis Angebot zu bewertender Preis)

      (Gesamtpreis Angebot mit höchstem Preis – Gesamtpreis Angebot mit günstigstem Preis)

 

Formel für die Qualitätsbewertung: (auf zwei Dezimalstellen)

50x (Angebot mit niedrigsten Qualitätspunkten minus Angebot zu bewertende Qualität)

      (Angebot mit niedrigsten Qualitätspunkten – Angebot mit höchsten Qualitätspunkten).

 

Bei Punktegleichstand erhält das Angebot mit den höchsten Qualitätspunkten den Zuschlag. Falls auch die Qualitätspunkte den gleichen Wert aufweisen, erhält das Angebot den Zuschlag, welches beim Punkt 2.8.  – nach Korrektur aufgrund Nummerierungsfehler am 5.8.2015 Pkt. 3.10. (S C I) den höheren Wert aufweist.

Zur Bewertung der Qualitätspunkte sind entsprechende Nachweise beizulegen (Zertifikate, Projektreferenzen mit Kontakten zur Beurteilung der tatsächlichen Erfahrung.“

 

II.5.2. Mengengerüst

 

Das Mengengerüst bzw. der voraussichtliche Bedarf (Personaltag = PT á 8 Stunden) wurde in den Ausschreibungsunterlagen zum erneuten Aufruf zum Wettbewerb der Antragsgegnerin wie folgt festgesetzt:

 

„Voraussichtlicher Bedarf (Personentag = PT á 8 Std)

Rolle:                                      Bereich                        Anzahl MitarbeiterInnen

SAP Senior Entw.                   ERP (FI CO A S DMM)         1-2

                                               SAP IS-H                                1-2

                                               SAP i.s.h.med             2-3

SAP Senior Cons.                    ERP (FI CO A S DMM)         5-6

                                               SAP GHT                               1-2

                                               SAP IS-H                                2-3

                                               SAP i.s.h.med             4-7

SAP Projektmanager - / Koordinator                          1“

 

II.5.3. MUSS- und SOLL-Kriterien

 

In den Ausschreibungsunterlagen wurden auch die Voraussetzungen festgehalten, welche das jeweils angebotene Schlüsselpersonal erfüllen musste, insbesondere allgemeine Anforderungen, Mindestqualifikationen der jeweiligen Rollen und weiterführende Qualifikationen. Diese wurden als MUSS- bzw. SOLL-Kriterien definiert und wurde festgelegt, wie viele Punkte im Hinblick auf die Qualitätsbewertung jeweils vergeben werden. Diesbezüglich wurden die Erfahrungen nach Jahren gestaffelt mit ein, zwei oder drei Punkten bewertet.

 

 

Diese SOLL- und MUSS-Kriterien stellen sich wie folgt dar:

 

 

 

 

 

 

 

II.5.4.        In den Ausschreibungsunterlagen war außerdem vorgesehen, dass der Lebenslauf der jeweils angebotenen Schlüsselpersonen in einem sogenannten „Formblatt Personal“ darzustellen war. Diesbezüglich wurde sowohl bei der Ausbildung als auch bei der ausschreibungsrelevanten beruflichen Tätigkeit gefordert, dass die Jahre (von – bis) einzusetzen sind.

 

Dieses „Formblatt Personal“ stellte sich wie folgt dar:

 

Formblatt Personal

GZ x

 

 

x

x

 

 

 

 

 

II.5.5.        Die Ausschreibungsunterlagen – insbesondere auch die Zuschlagskriterien – wurden von keiner Bieterin angefochten. Diese sind daher bestandsfest.

 

 

II.6.      Zum Verfahrensgang:

 

II.6.1. Im Sommer 2015 hat die Auftraggeberin den „EAW – Erneuter Aufruf zum Wettbewerb, GZ: 38450/2015, zur Rahmenvereinbarung der X – Bges.m.b.H für X-D 2012; Los 22, GZ: 3602.01718 Dienstleistungsauftrag Rahmenvereinbarung im Oberschwellenbereich“ beschlossen. Die Auftragsvergabe erfolgte im Rahmen eines erneuten Aufrufes zum Wettbewerb im Sinne des Punkt 5.2 der Rahmenvereinbarung X-D 2012 (siehe oben).

 

In Abstimmung mit dem damals zuständigen Einkäufer zur Rahmenvereinbarung X-D 2012 der X wurden die erforderlichen X-D dem Los 22 (SAP Beratung, Entwicklung und Customizing) zugeordnet. Die seitens der Auftraggeberin zu vergebenden X-D sind nach Angabe der X betragsmäßig jedenfalls ausreichend in der diesbezüglichen Rahmenvereinbarung gedeckt.

 

Der geschätzte Auftragswert ohne USt. beträgt für diesen Ausschreibungs-gegenstand 1.700.000 Euro und basiert auf einer Marktanalyse und auf Basis der Rahmenvereinbarung „X-D 2012“, Los 22 (SAP Beratung, Entwicklung und Customizing), GZ: 3602.01718.

 

Die Vergabe der ausgeschriebenen Leistung erfolgt nach den Bestimmungen des BVergG 2006 für den Oberschwellenbereich und den dazu ergangenen Verordnungen. Da zusätzliche Anforderungen im Vergleich zu den Definitionen der ersten Stufe von der Auftraggeberin (Antragsgegnerin) festgelegt werden und ein größeres Kontingent vergeben werden soll, wurde entsprechend der Variante 2 ein erneuter Aufruf zum Wettbewerb zur Rahmenvereinbarung der X – B ges.m.b.H für X-D 2012, Los 22, durchgeführt. Der Zuschlag soll auf der Grundlage der ursprünglichen und nunmehr vervollständigten Bedingungen der Rahmenvereinbarung für die Vergabe der Aufträge mit Auftragsschreiben erteilt werden, da nicht alle Bedingungen für die Vergabe der Aufträge in der Rahmenvereinbarung der X selbst festgelegt sind (§ 152 Abs. 5 Z 1 BVergG 2006).

 

Die X L GmbH fungierte im Vergabeverfahren zum erneuten Aufruf zum Wettbewerb sowohl als Auftraggeberin als auch als Vergabestelle.

 

 

Als Zuschlagsprinzip wurde – wie in der Rahmenvereinbarung der X in Punkt 5.2 gefordert – das „Bestbieterprinzip gewählt. Für den Aufruf zum erneuten Wettbewerb (2. Stufe) wurden daher die Zuschlagskriterien mit 50 % Preis und 50 % Qualität definiert.

 

II.6.2. Am 4. August 2015 hat die Auftraggeberin allen sechs Partnern der Rahmenvereinbarung der X zum Los 22 die Unterlagen zum „EAW – Erneuter Aufruf zum Wettbewerb der X L GmbH für X-D 2012“ auf Basis der Rahmenvereinbarung der X, GZ: 3602.01718 mit Abgabetermin
19. August 2015, 9.00 Uhr, übermittelt.

 

Aus den Sendebestätigungen der Auftraggeberin ergibt sich nachfolgender Text:

 

„Sehr geehrte Damen und Herren,

im Anhang übermitteln wir Ihnen die Unterlagen zum EAW – Erneuter Aufruf zum Wettbewerb der X L GmbH, GZ: 38450/2015 für „X-D 2015“ auf Basis der Rahmenvereinbarung der X, GZ: 3602.01718.

Spätester Abgabetermin ist Mittwoch, 19. August 2015, 9.00 Uhr, in der X L GmbH, x, L, Zi 124.

Wir ersuchen den Erhalt und die LESBARKEIT DER UNTERLAGEN im Word-, Excel- bzw. PDF-Format per Re-Mail zu bestätigen (sh. ua. bzw. o. beigefügte Dokumente).

Mit freundlichen Grüßen“

 

Die Ausschreibungsunterlagen (Rahmenvereinbarung), Beschreibung der Lose, Abrufinfo, Preisblätter (Personal), Formblätter (Personal), Subunternehmerlisten, Verpflichtungserklärungen, Geheimhaltungsvereinbarungen wurden diesem Aufforderungsschreiben jeweils angeschlossen.

 

II.6.3. Am 6. August 2015 erfolgte eine Korrektur der Ausschreibungs-unterlagen:

 

„Im Anhang übermitteln wir Ihnen die erste Korrektur der Unterlagen zum EAW der X L X-D 2012 der X-Rahmenvereinbarung. 1). Im Leistungsverzeichnis Dokument 05 hat sich nach Pkt. 3 ein Nummerierungsfehler eingeschlichen, der auf die Unterlagen Dokument 01 Auswirkung hat.

Unter 4.10.1. Zuschlagskriterien auf Seite 12 dieser Unterlagen muss nun der Pkt. 2.8. im letzten Absatz 3.10. (Senior Consultant ishmed lauten.

2) Im Dokument 06 „Formblatt Personal“ wurde in der Rubrik „Einsatz Rolle(n)“ das Pulldown-Menü ohne Auswahlmöglichkeit gelöscht – der diesbezügl. Eintrag hat wie in den anderen Feldern dieses Dokuments zu erfolgen.

Wir ersuchen den Erhalt und die Lesbarkeit der E-Mail samt 6 Anhängen, sowie die Korrekturen per Re-Mail zu bestätigen.

Evtl. weitere Fragen mögen in Schriftform bis spätestens 11.8.2015 erfolgen.

Mit freundlichen Grüßen“

 

Mit E-Mail vom 12. August 2015 erfolgte eine Beantwortung von Bieterfragen bzw. weitere Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen.

 

 

II.6.4. Von den sechs Partnern der Rahmenvereinbarung der X zu Los 22 haben zeitgerecht die Bieterin und nunmehrige Antragstellerin sowie die mitbeteiligte Partei und präsumtive Zuschlagsempfängerin ein Angebot bei der Einreichstelle gelegt.

 

Das Ergebnis der Angebotsöffnung ist der Niederschrift über die Angebotsöffnung zu entnehmen. Die Angebote sind in der Reihenfolge ihres Einlangens sortiert, mit fortlaufenden Nummern versehen und hinsichtlich Unversehrtheit des Umschlages und Verschlusses K ell überprüft worden. Die Firmenvertreter waren anwesend.

 

In der Niederschrift über die Angebotsöffnung wurde unter Lfd. Nr. 1 die präsumtive Zuschlagsempfängerin mit einem Gesamtpreis ohne USt. von 1.348.699 Euro und unter Lfd. Nr. 2 die Antragstellerin mit einem Gesamtpreis ohne USt von 1.627.000 Euro vermerkt.

 

Die Anwesenheit bei der Angebotsöffnung wurde sowohl von mehreren Mitarbeitern der Antragsgegnerin sowie von einem Vertreter der Antragstellerin und der mitbeteiligten Partei bestätigt.

 

II.6.5. Nach der Angebotsöffnung am 19. August 2015 wurde die Angebotsprüfung durchgeführt. Die Prüfung der Angebote und ihr Ergebnis wurde in der Niederschrift über die Angebotsprüfung nach § 128 BVergG 2006 und im darin integrierten Vergabevermerk vom 8. September 2015 dokumentiert.

 

Dieser Vergabevermerk hatte nachfolgenden Inhalt:

 

„1. Durchgeführtes Verfahren:

Auftraggeber und Vergabestelle:    X L GmbH, x, L

Der Zuschlag für die Dienstleistungen wird aufgrund der X-Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmen beruhenden Aufträgen nach § 152 Abs. 5 Z. 1 BvergG 2006 nach erneutem Aufruf der Parteien zum Wettbewerb auf der Grundlage der ursprünglichen und nunmehr vervollständigten Bedingungen der Rahmenvereinbarung für die Vergabe der Aufträge mit Auftragsschreiben erteilt, da nicht alle Bedingungen für die Vergabe der Aufträge in der Rahmenvereinbarung selbst festgelegt sind.

Zum Angebotstermin am 19.8.2015 wurden zwei Angebote abgegeben (siehe auch die dem Vergabeakt angeschlossene Niederschrift über die Angebotsöffnung).

 

 

2. Angebotsreihung nach rechnerischer Prüfung:

 

Reihung	Bieter/Unternehmen	Geprüfter Gesamtpreis (exkl. USt)
1.             2.	X-S A, x, W   A x S and S GmbH, x, W	€ 1.348.699,-     € 1.627.000,-

 

3. Ausscheidung von Angeboten:

Es waren keine Angebote nach § 129 BVergG 2006 auszuscheiden.

 

4. Fachliche Prüfung und Beurteilung:

Die Ergebnisse der Prüfung, insbesondere die für die Beurteilung wesentlichen Umstände, sind für jedes Angebot festgehalten (§ 128 Abs. 3 BVergG 2006).

In den technischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten entsprechen sowohl die Firma T-S als auch die Fa. A.

Die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Bieter ist sowohl mit der Erteilung der Rahmenvereinbarung durch die X gegeben und hat sich nach Prüfung der Angebote im Rahmen dieses erneuten Aufrufs zum Wettbewerb erneut bestätigt.

Beide Firmen liegen mit ihren Angeboten unter der Auftragswertschätzung von € 1,7 Mio. Die Preisangemessenheit der Angebote ist daher sowohl bei der Fa. X-S mit dem Angebotspreis von € 1,348.699,- als auch bei der Fa. A gegeben. Bei Letztgenannter mit einem Angebotspreis von
€ 1.627.000,- allerdings etwas geringer.

Während die Fa. A 45 Qualitätspunkte (Bewertung der SOLL-Kriterien Personal etc.) erreichte, waren dies bei der Fa. X-S x (sh. auch blgd. Excel-Tabelle). Die Anteile der Subunternehmerleistungen betragen bei der Fa. A 90 %, bei der Fa. X-S 25 %.

Aufgrund der in den Wettbewerbsunterlagen festgelegten Bestbieterformel und der Tatsache, dass nur zwei Angebote einlangten, erhielt die Fa. X-S für das preislich günstigere Angebot die Höchstpunkteanzahl von fünfzig Preispunkten und null Qualitätspunkte (42 Bewertungspkt.), während die Fa. A aufgrund der höheren Qualität hiefür 45 Bewertungspunkte und somit die Höchstpunkteanzahl von 50 Qualitätspunkten, aber null Preispunkte erhielt. Somit ist Punktegleichstand gegeben.

Aufgrund der in den Wettbewerbsunterlagen im Pkt. 4.10.1 festgelegten Zuschlagskriterien, wonach bei Punktegleichstand das Angebot mit den höheren Qualitätspunkten den Zuschlag erhält, ist das Angebot der Fa. A als Bestbieterangebot hervorgegangen.

 

5. Vergabevorschlag

Das Angebot des Unternehmens, A x S and S GmbH, x, W, vom 18.8.2015, ist als das wirtschaftlich UND technisch günstigste Angebot (Bestbieterangebot) nach § 130 Abs. 1 BvergG 2006 zu bewerten.

Die Vergabe an das Unternehmen A x S and S GmbH, x, W, mit einem geprüften Gesamtpreis (exkl. USt.) von € 1,627.000,- wird vorgeschlagen.

Die Verrechnung der Kosten in Höhe von € 1.627.000,- erfolgt an die X - K U (Projektcode 1P-510-X ff.).

 

Sachbearbeiter

 

Beilagen:

Niederschrift über Angebotsöffnung (Beilage 1), Excel-Gesamtübersicht (Beilage 2), Preis- u. Qualitätsübersicht (Beilage 3), Muss-Kriterien (Beilage 4), Soll-Kriterien (Beilage 5), Wirtschaftlichkeit (Beilage 6), Tagsätze (Beilage 7), Subunternehmer (Beilage 8), Personal (Beilage 9)“

 

II.6.6. Aufgrund des Ergebnisses der Angebotsprüfung und des Vergabevermerks wurde den im Vergabeverfahren teilnehmenden Bietern (der Antragstellerin und der mitbeteiligten Partei) die Zuschlagsentscheidung mit Datum vom 10. September 2015 bekannt gegeben und per Fax nachweislich mitgeteilt, dass der nunmehrigen Antragstellerin der Zuschlag erteilt werden solle.

 

Dieses Verständigungsschreiben hatte unter anderem nachfolgenden Inhalt:

 

„Aufgrund der Zuschlagsentscheidung der X L ist Ihr Angebot für die Erteilung des Auftrages vorgesehen.

Die Auswahl des erfolgreichen Bieters erfolgte nach dem Bestbieterprinzip. Maßgebend für die Zuschlagsentscheidung war die Erfüllung und die Bewertung der Wettbewerbsbedingungen (Muss- und Sollkriterien – weiterführende Qualifikationen der Rollen – fachliche Unterstützung) bzw. der geprüfte Gesamtpreis (exkl. USt.) von € 1.627.000.

Der Zuschlag über die auf der Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmen beruhenden Aufträge wird nach erneutem Aufruf der Parteien zum Wettbewerb (EAW) auf der Grundlage der ursprünglichen und nunmehr vervollständigten Bedingungen der Rahmenvereinbarung der X für
X-D 2012, GZ: 3602.01718, für die Vergabe der Aufträge mit Auftragsschreiben erteilt, da nicht alle Bedingungen für die Vergabe der Aufträge in der Rahmenvereinbarung der X selbst festgelegt sind
(§ 125 Abs. 5 Z 1 BVergG 2006).

Aufgrund der Rahmenvereinbarung der X für X-D aus 2012, GZ: 3602.01718 (Pkt. 4.1.) ist vorgesehen, diese Rahmenvereinbarung auf drei Jahre mit einer Verlängerungsoption um ein weiteres Jahr abzuschließen.

Diese Verständigung ist eine bloße Wissenserklärung und berechtigt den in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger noch zu keinerlei Handlungen im Vertrauen auf das Zustandekommen des Vertrages.

Die Zuschlagserteilung ist in der Zeit zwischen Absendung der Zuschlagsentscheidung und dem Ende der Stillhaltefrist nach § 132 BVergG 2006 unzulässig und daher bis zum Ablauf dieser Frist gehemmt.

Die Stillhaltefrist endet am 21.9.2015.

Die Zuschlagserteilung erfolgt mit gesonderter Post.“

 

II.6.7. Mit E-Mail vom 14. September 2015 nahm die nunmehrige mitbeteiligte Partei zur übermittelten Zuschlagsentscheidung Stellung. Die mitbeteiligte Partei führte dazu aus:

 

„Wir bestätigten den Erhalt der Verständigung über die Zuschlagsentscheidung vom 10.9.2015. Wir mussten leider feststellen, dass die Verständigung überhaupt keine Begründung betreffend die Qualitätsbewertung – und damit die für das Ergebnis der Bestbieterermittlung relevante Bewertung – enthält und daher in keinster Weise den Inhaltsanforderungen des § 131 Abs. 1 BVergG 2006 entspricht.

Nach der ständigen Rechtsprechung muss die Verständigung gemäß § 131
Abs. 1 BVergG 2006 dem Auftragnehmer ermöglichen, jene Informationen über die Beurteilung des eigenen Angebotes und über die Beurteilung des erfolgreichen Angebotes zu erhalten, die ihm eine Einschätzung dahingehend ermöglichen, ob die Zuschlagsentscheidung rechtens getroffen wurde. Das setzt einen nachvollziehbaren Vergleich der Beurteilungen der nicht zum Zuge kommenden Angebote mit dem erfolgreichen Angebot voraus. Es ist jedenfalls nicht ausreichend, wenn der Auftraggeber als Begründung nur die erreichten Bewertungspunkte der Zuschlagsentscheidung mitteilt, ohne die Gründe für die unterschiedliche Punktvergabe nachvollziehbar zu erläutern. Aus diesem Grund müssen wir Sie auffordern, die Zuschlagsentscheidung vom 10.9.2015 bis spätestens Mittwoch, den 16.9.2015, 12.00 Uhr, zurückzuziehen; ein bloßes Nachreichen von Begründungselementen ist nach der ständigen Rechtsprechung nicht ausreichend, weil dadurch die Anfechtungsfrist verkürzt wird. Nach Zurückziehung der Zuschlagsentscheidung steht es dem Auftraggeber selbstverständlich frei, eine den Anforderungen des § 131 Abs. 1 BVergG 2006 genügende Zuschlagsentscheidung inklusive detaillierter Begründung bekannt zu geben, worin die Gründe unter anderem für die Qualitätsbewertung erörtert und ein objektiver Vergleich der beiden Angebote ermöglicht wird. Sollte bis 16.9.2015, 12.00 Uhr, keine Verständigung über die Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung vom 10.9.2015 erfolgen, dürfen wir Ihnen schon jetzt bekannt geben, dass wir unseren Rechtsanwalt mit der Einleitung eines Vergabekontrollverfahrens beauftragt haben.“

 

II.6.8. Daraufhin erklärte die Antragsgegnerin mit Schreiben (per Fax) vom
15. September 2015, die Zuschlagsentscheidung vom 10. September 2015, zurückzunehmen:

 

„Am 10.9.2015 wurden die Bieter davon verständigt, dass ggstl. Vergabeverfahren der Auftrag an die Bestbieterin A x S und S GmbH, x, W, ergehen sollte.

Die Auftraggeberin erklärt nunmehr, diese am 10. September 2015 mitgeteilte Zuschlagsentscheidung zurückzunehmen bzw. zu widerrufen.

Das Vergabeverfahren befindet sich nun wieder im Stadium der Angebotsprüfung und Angebotsbewertung. Nach Abschluss der Angebotsbewertung und vor Zuschlagserteilung wird den Bietern von der Auftraggeberin neuerlich eine Zuschlagsentscheidung bekanntgegeben werden.“

 

II.6.9. In weiterer Folge führt die Antragsgegnerin am 22. September 2015 mit Vertretern der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ein Aufklärungsgespräch zu den Punkten „Preis, optionales Personalblatt, Erklärung der Bewertungen, insbesondere 3.1., 3.2., 3.4., 3.6., 3.9., ERP/Instandhaltungen/FI/CO“. Hierüber wurde eine Niederschrift nach § 127 BVergG 2006 errichtet.

 

Ferner führte die Auftraggeberin am 28. September 2015 mit Vertretern der Antragstellerin ein Aufklärungsgespräch einerseits zum Preis und andererseits insbesondere zum angegebenen, in den Formblättern angeführten Personal, insbesondere 3.2., 3.4., 3.6., 3.7., 3.8., 3.9. Auch hierüber wurde eine Niederschrift nach § 127 BVergG 2006 errichtet.

 

Zur Verifizierung der anrechenbaren Monate wurden beide Bieterinnen schriftlich aufgefordert, für die in der Bewertungs-Excel-Tabelle genannten Punkte und die darin angeführten Personen sowie mit den im Aufklärungsgespräch genannten Referenzen, die diesbezüglichen Nachweise bzw. Bestätigungen vorzulegen. Diesbezüglich wurde jeder Bieterin ein Aufforderungsschreiben vom
1. Oktober 2015 zugesendet und wurden auch die geforderten Nachweise/Aufklärungen fristgerecht übermittelt.

 

II.6.10. Nach Prüfung und Verifizierung der in den Aufklärungsgesprächen diskutierten Referenzen wurden den Bieterinnen am 8. Oktober 2015 jeweils die ermittelten Bewertungspunkte zur Stellungnahme übermittelt.

 

Die Antragsgegnerin gelangte im Zuge der Überprüfung zu dem Ergebnis, dass sowohl die Antragstellerin als auch die mitbeteiligte Partei jeweils 49 Bewertungspunkte bei der Qualität (Bewertung der SOLL-Kriterien Personal) erreicht hat.

 

II.6.11. Nach dem Ergebnis der Angebotsprüfung und der ergänzenden Niederschrift über die Angebotsprüfung nach § 128 BVergG 2006 und im darin integrierten Vergabevermerk vom 15. Oktober 2015 wurde beiden Bieterinnen die nunmehr angefochtene Zuschlagsentscheidung vom 15. Oktober 2015 bekanntgegeben und wurde beiden Bieterinnen per Fax nachweislich mitgeteilt, dass nunmehr der mitbeteiligten Partei der Zuschlag erteilt werden soll.

 

„Wir geben in oa. Angelegenheit die Zuschlagsentscheidung bekannt und teilen Ihnen die Gründe für die Berücksichtigung Ihres Angebotes und die Vergabesumme sowie Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots des Bestbieters, der Fa. X-S A. x, W, mit; bzw. teilen Ihnen die Gründe für die Nichtberücksichtigung Ihres Angebotes (...) mit.

Die Auswahl des erfolgreichen Bieters erfolgte nach dem Bestbieterprinzip. Maßgebend für die Zuschlagsentscheidung war die Erfüllung der Wettbewerbsbedingungen (Muss- und Soll-Kriterien – weiterführende Qualifikationen der Rollen – fachliche Unterstützung) und der geprüfte Gesamtpreis (exkl. USt) von € 1.348.699,--.

Aufgrund der in den Unterlagen zum erneuten Aufruf zum Wettbewerb festgelegten Bestbieterformel, erhielt die Fa. X-S für das preislich günstigere Angebot die Höchstpunktezahl von 50 Punkten.

Aufgrund von Aufklärungsgesprächen am 22.9. und 28.9.2015 erhielten beide Anbieter (...) 49 qualitative Bewertungspunkte, da beide Firmen hochqualitatives Personal anboten. Jeweils einen Qualitätspunkt Abzug gab es beim Bieter X-S für das bei Punkt 3.2 im Angebot genannte Personal bzw. bei A für das bei Punkt 3.9 im Angebot genannte Personal.

Bei vorliegendem qualitativem Bewertungspunktegleichstand erhielten beide Anbieter die Höchstpunktezahl von 50 Qualitätspunkten.

Somit lautet der Punkteendstand für die Fa. X-S 100 Punkte (je 50 Qualitäts- u. Preispunkte) und für die Fa. A 50 Punkte (50 Qualitätspunkte und 0 Preispunkte).

Den Zuschlag erhält somit das Angebot der Fa. X-S.“

 

Beide Mitteilungen enthielten einen im Wesentlichen wortgleichen Text (abgesehen von der jeweils konkreten Anrede der jeweiligen Bieterin). Insbesondere wurde jeweils mitgeteilt, dass 49 Qualitätspunkte errechnet wurden, was einen Punktegleichstand ergab. Außerdem wurde mitgeteilt, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin aufgrund des günstigeren Preises 50 Preispunkte erhalten hat. Genauere Erläuterungen über die Zusammensetzung der Qualitätspunkte waren in dieser Mitteilung nicht enthalten.

 

Inwiefern weiterführende Angaben zu der Zusammensetzung der Qualitätspunkte in dieser Mitteilung anzuführen gewesen wären, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung [siehe V.4.].

 

II.6.12. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2015 nahm daraufhin die Antragstellerin zur übermittelten Zuschlagsentscheidung Stellung und forderte die Antragsgegnerin auf, die Zuschlagsentscheidung zurückzuziehen, die Bewertung nochmals zu überprüfen und den Bietern eine neue Zuschlagsentscheidung unter Berücksichtigung der gesetzlichen Anforderungen mitzuteilen.

 

Die Auftraggeberin hat sowohl die Antragstellerin als auch die mitbeteiligte Partei um Bekanntgabe ersucht, ob der Offenlegung ihrer Angebotsbewertung gegenüber dem Mitbewerb zugestimmt werde. Sowohl die Antragstellerin als auch die mitbeteiligte Partei haben einer solchen Offenlegung ihrer Angebotsbewertungen gegenüber dem Mitbewerb nicht zugestimmt.

 

Mit Schreiben vom 21. Oktober 2015 hat die Auftraggeberin der Antragstellerin eine anonymisierte Bewertungsmatrix der mitbeteiligten Partei übermittelt und mitgeteilt, dass die Zuschlagsentscheidung vom 15. Oktober 2015 die gesetzlich geforderte Begründungstiefe enthält, sodass sie seitens der Auftraggeberin aufrecht bleibt.

 

II.6.13. Daraufhin hat am 27. Oktober 2015 die Antragstellerin den nunmehr verfahrensgegenständlichen Nachprüfungsantrag beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich eingebracht.

 

 

II.7.      Zur vertieften Angebotsprüfung / zum Gesamtpreis:

 

Eine vertiefte Angebotsprüfung wurde nicht durchgeführt. Die Antragsgegnerin hat einen Aktenvermerk „Ergänzungen zur Niederschrift über die Angebotsprüfung nach § 128 BVergG 2006 und Vergabevermerk nach § 136 BVergG 2006 vom 8.9.2015“ mit Datum vom 15.10.2015 errichtet.

 

In diesem Aktenvermerk wurde zur fachlichen Prüfung und Beurteilung im Hinblick auf das Zuschlagskriterium „Preis“ Nachfolgendes angeführt:

 

„Beide Firmen liegen mit ihren Angeboten unter der Auftragswertschätzung von € 1,7 Mio. Die Preisangemessenheit der Angebote ist daher sowohl bei der Fa. X-S mit dem Angebotspreis von € 1.348.699,-- als auch bei der Fa. A gegeben. Bei Letztgenannter mit einem Angebotspreis von
€ 1.627.000,-- allerdings etwas geringer.

Der Angebotspreis der X-S liegt im üblichen Gefüge zu den in der ersten Stufe der Rahmenvereinbarung der X erzielten Tagsätze für die PTs.

In der ersten Stufe gab es auch Bieter, die günstigere Tagsätze für die PTs angeboten haben.

Der Angebotspreis von A liegt zu den Tagsätzen für die PTs in der ersten Stufe mit rund
€ 39.000,-- nur geringfügig darüber. Die Anteile der Subunternehmerleistungen betragen bei der Fa. A 90 %, bei der Fa. X-S 25 %.

Das ggst. Projekt stellt einen interessanten langfristigen Auftrag dar, welcher als Referenz bei anderen Ausschreibungen herangezogen werden kann.

Aufgrund der hohen Anzahl an Partnern in der ersten Stufe war auch mit einem entsprechenden Wettbewerb zu rechnen. Dies erklärt möglicherweise auch die Preisdifferenz von € 278.301,-- zwischen den beiden Angeboten.

Im Aufklärungsgespräch vom 28.9.2015 haben die Vertreter von A erklärt, dass im angebotenen Preis alle Spesen gemäß Aufruf zum Wettbewerb enthalten sind. Im Aufklärungsgespräch vom 22.9.2015 haben die Vertreter von X-S erklärt, dass der Preis einen verbindlichen All-inclusive-Preis (inkl. Reisekosten, Spesen) darstellt.

Die Angebote sind also preislich angemessen. Sie entsprechen auch den Erfahrungswerten der Auftraggeberin über die Preise in der IT-Branche.

Eine vertiefte Angebotsprüfung nach § 125 BVergG wurde nicht durchgeführt, weil kein ungewöhnlich niedriger Preis vorliegt.“

 

Weitergehende Überprüfungen wurden von der Antragsgegnerin nicht durchgeführt Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin keine über den Aktenvermerk hinausgehenden Erwägungen zum Preis getroffen; Zumindest ergeben sich solche aus dem Aktenvermerk vom 15. Oktober 2015 nicht.

 

 

III.        Beweiswürdigung:

 

III.1.     Zur Auftraggeberin:

 

Die Feststellungen zur Auftraggeberin ergeben sich aus deren Vorbringen sowie aus dem vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich eingeholten Firmenbuchauszug. Das Wesen der Auftraggeberin ist darüber hinaus allseits unbestritten. Weitere Erhebungen waren diesbezüglich nicht erforderlich.

 

III.2.     Zu den Vertragspartnern:

 

Die sechs Vertragspartner der Rahmenvereinbarung gehen aus der von der X abgeschlossenen Rahmenvereinbarung aus dem Jahr 2012 hervor. Die sechs Vertragspartner sind allen Verfahrensparteien bekannt, so dass diese Feststellungen problemlos getroffen werden konnten.

 

III.3.     Zur Rahmenvereinbarung:

 

Der Abschluss der Rahmenvereinbarung (insbesondere der Verfahrensgang) und der Inhalt derselben gehen aus der von der Auftraggeberin vorgelegten Rahmenvereinbarung hervor. Diese Rahmenvereinbarung ist auch der Antragstellerin und der mitbeteiligten Partei selbstverständlich bekannt, zumal beide Unternehmen Parteien der Rahmenvereinbarung sind. Auch diese Sachverhaltsfeststellungen konnten daher ohne weitere Erhebungen bzw. Erörterung getroffen werden.

 

III.4.     Zum Inhalt der Rahmenvereinbarung:

 

Der festgestellte Inhalt der Rahmenvereinbarung ergibt sich ebenfalls aus derselben und war Inhalt des verfahrensgegenständlichen erneuten Aufruf zum Wettbewerb. Diesbezüglich kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf Punkt III.3. verwiesen werden.

 

III.5.     Zum erneuten Aufruf zum Wettbewerb – vervollständigte Bedingungen:

 

Auch der erneute Aufruf zum Wettbewerb und die darin festgelegten (vervollständigten) Bedingungen ergeben sich aus der Ausschreibung der Auftraggeberin. Diese wurde beiden Bieterinnen zur Kenntnis gebracht und ist ebenfalls nicht strittig.

 

Zu erörtern sein wird, ob diese Bedingungen von der Auftraggeberin – insbesondere im Hinblick auf die Qualitätsbewertung – richtig angewendet wurden bzw. wird zu erörtern sein, inwiefern diese Frage Prüfungsgegenstand des vorliegenden Vergabeverfahrens ist. Dies ist jedoch eine Frage der rechtlichen Beurteilung [Punkt V.1. und V.2.] und nicht der Beweiswürdigung.

 

III.6.     Zum Verfahrensgang:

 

Der Verfahrensgang – erneuter Aufruf zum Wettbewerb, erste Zuschlags-entscheidung, Zurücknahme der ersten Zuschlagsentscheidung, Aufklärungsgespräche, zweite Zuschlagsentscheidung – ist ebenfalls unbestritten.

 

Die Beurteilung der Zuschlagsentscheidung(en) bzw. der Aufklärungsgespräche ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung [siehe Punkt V].

 

III.7.     Zur vertieften Angebotsprüfung / zum Gesamtpreis:

 

Dass eine vertiefte Angebotsprüfung nicht stattgefunden hat, ergibt sich einerseits aus den Prüfprotokollen der Auftraggeberin. Dass eine solche vertiefte Angebotsprüfung nicht durchgeführt wurde, wird von der Auftraggeberin zugestanden. Diesbezüglich waren keine weiteren Erhebungen notwendig.

 

 

IV.       Rechtslage:

 

IV.1.    Allgemeines:

 

Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 lit. c B-VG ist die Vollziehung Landessache hin-sichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 127 bzw. 127a B-VG.

 

Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs. 1 leg.cit.

 

Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z 16 lit. a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Gemäß § 7 Abs. 1 Oö VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbarer Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn

1.  sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. von ihr nach § 5 Abs. 1 Z 5 geltend gemachten Recht verletzt, und

2.  diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

Gemäß § 3 Abs. 1 Oö VergRSG 2006 kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrags behauptet wird und durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden ist oder zu entstehen droht.

 

Gemäß § 19 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006-BVergG 2006, BGBl. I
Nr. 17/2006 in der Fassung BGBl. I Nr. 513/2013, sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

 

IV.2.    Rahmenvereinbarung / erneuter Aufruf zum Wettbewerb:

 

Gemäß § 150 BVergG 2006 können öffentliche Aufträge auf Grund einer Rahmenvereinbarung vergeben werden, sofern

1.   die Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung oder eines Verhandlungsverfahrens gemäß den §§ 28 bis 30 sowie 38 Abs. 1 ohne Zuschlagserteilung unter Beachtung der Bestimmungen des § 151 abgeschlossen wurde und

2.   bei der Vergabe des auf der Rahmenvereinbarung beruhenden öffentlichen Auftrags § 152 beachtet wird.

 

§ 152 BVergG 2006 regelt die Vergabe von öffentlichen Aufträgen auf Grund von Rahmenvereinbarungen. Gemäß Abs. 1 leg. cit. dürfen bei der Vergabe der auf einer Rahmenvereinbarung beruhenden öffentlichen Aufträge die Parteien keines-falls substanzielle Änderungen an den Bedingungen der Rahmenvereinbarung vornehmen.

 

Gemäß Abs. 2 leg. cit. werden Aufträge, die auf Grund einer gemäß § 151 abgeschlossenen Rahmenvereinbarung vergeben werden sollen, gemäß den in Abs. 3 bis 6 beschriebenen Verfahren vergeben. Diese Verfahren sind nur zwischen dem bzw. den Auftraggebern und jenem bzw. jenen Unternehmern zulässig, die von Anfang an Parteien der Rahmenvereinbarung waren. [...]

 

Abs. 4 leg. cit. regelt, dass dann, wenn eine Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmern gemäß § 151 Abs. 3 abgeschlossen wird, der Zuschlag für die auf dieser Rahmenvereinbarung beruhenden Aufträge

1.   unmittelbar auf Grund der Bedingungen der Rahmenvereinbarung ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb, oder

2.   nach erneutem Aufruf der Parteien zum Wettbewerb

zu erteilen ist.

 

Gemäß Abs. 5 leg. cit. kann, sofern nicht alle Bedingungen für die Vergabe der Aufträge in der Rahmenvereinbarung selbst festgelegt sind, der erneute Aufruf zum Wettbewerb gemäß Abs. 4 Z 2

1.   auf der Grundlage der ursprünglichen und nunmehr vervollständigten Bedingungen der Rahmenvereinbarung für die Vergabe der Aufträgen oder

2.   auf der Grundlage von anderen, in den Ausschreibungsunterlagen der Rahmenvereinbarung genannten Bedingungen

erfolgen.

 

Gemäß Abs. 6 leg. cit. kann bei einem erneuten Aufruf der Parteien zum Wettbewerb gemäß Abs. 4 Z 2 der Auftraggeber den Zuschlag entweder nach Durchführung einer elektronischen Auktion gemäß den §§ 146 bis 149 oder nach Durchführung des nachfolgenden Verfahrens erteilen:

1.   Vor der Vergabe jedes Einzelauftrages konsultiert der Auftraggeber schriftlich jene Parteien der Rahmenvereinbarung, die in der Lage sind, die konkret nachgefragte Leistung zu erbringen.

2.   Der Auftraggeber setzt eine angemessene Frist für die Abgabe neuer Angebote für jeden Einzelauftrag fest. Bei der Festsetzung der Frist hat der Auftraggeber insbesondere die Komplexität des Auftragsgegenstandes und die für die Übermittlung der Angebote und der sonstigen Unterlagen erforderliche Zeit zu berücksichtigen.

3.   Die Angebote sind schriftlich einzureichen, ihr Inhalt ist bis zum Ablauf der Angebotsfrist geheim zu halten.

4.   Der Zuschlag ist dem gemäß dem oder den auf Grundlage der Ausschreibungsunterlagen der Rahmenvereinbarung festgelegten Zuschlagskriterium bzw. Zuschlagskriterien am besten bewerteten Angebot zu erteilen. Die Gründe für die Zuschlagsentscheidung sind schriftlich festzuhalten. Hinsichtlich der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung, der Wirksamkeit des Zuschlages und der Form des Vertragsabschlusses gelten die §§ 131 bis 134.

 

IV.3.    Angebotsprüfung:

 

§ 125 BVergG regelt die Prüfung der Angemessenheit der Preise und die vertiefte Angebotsprüfung:

 

Gemäß Abs. 1 leg. cit ist die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen. Nach Abs. 2 leg. cit. ist bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen. Gemäß Abs. 3 leg. cit. muss der Auftraggeber Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß Abs. 4 und 5 vertieft prüfen, wenn (1.) Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen, (2.) Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen gemäß § 79 Abs. 4 aufweisen, oder (3.) nach Prüfung gemäß Abs. 2 begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.

 

Gemäß Abs. 4 leg. cit. ist bei einer vertieften Angebotsprüfung zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Geprüft werden kann insbesondere, ob (1.) im Preis aller wesentlichen Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze nachvollziehbar sind; (2.) der Einheitspreis (Pauschalpreis, Regiepreis) für höherwertige Leistungen grundsätzlich höher angeboten wurde als für geringerwertige Leistungen; (3.) vorgenommene Aufgliederung der Preise oder des Gesamtpreises (insbesondere der Lohnanteile) aus der Erfahrung erklärbar ist.

 

Gemäß Abs. 5 leg. cit muss im Zuge der vertieften Angebotsprüfung der Auftraggeber vom Bieter eine verbindliche schriftliche – bei minder bedeutsamen Unklarheiten auch mündliche oder telefonische – Aufklärung verlangen. Die anschließende Prüfung hat unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen bzw. der vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise zu erfolgen. Der Auftraggeber hat insbesondere Erläuterungen in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit des gewählten Fertigungs- oder Bauverfahrens bzw. der Erbringung der Dienstleistung, die gewählten technischen Lösungen, außergewöhnlich günstige Bedingungen, über die der Bieter bei der Erbringung der Leistung verfügt, die Originalität der vom Bieter angebotenen Leistung, die am Ort der Leistungserbringung geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen oder die etwaige Gewährung einer staatlichen Beihilfe an den Bieter bei der Überprüfung entsprechend zu berücksichtigen. Die vom Bieter erteilten Auskünfte sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen. Bei Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich kann von der Vorgehensweise gemäß diesem Absatz abgesehen werden.

 

[Abs. 6 leg. cit.: ...]

 

 

§ 126 BVergG regelt das Vorgehen bei Mangelhaftigkeit der Angebote:

 

Abs. 1 leg. cit regelt: Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot, einschließlich etwaiger Varianten-, Alternativ- oder Abänderungsangebote, oder über die geplante Art der Durchführung, oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter erteilten schriftlichen Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen. Bei Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich kann von der Vorgehensweise gemäß diesem Absatz abgesehen werden.

 

Abs. 2 leg. cit bestimmt, dass die durch die erteilten Aufklärungen allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise die Grundsätze der §§ 19 Abs. 1, 101 Abs. 4, 104 Abs. 2 und 127 nicht verletzen darf.

 

Weist ein Angebot solche Mängel auf, dass dem Auftraggeber eine Bearbeitung nicht zugemutet werden kann, so ist es auszuscheiden (Abs. 3 leg. cit.).

Laut Abs. 4 leg. cit. sind rechnerisch fehlerhafte Angebote, sofern dies in der Ausschreibung festgelegt wurde, dann nicht weiter zu berücksichtigen, wenn die Summe der Absolutbeträge aller Berichtigungen – erhöhend oder vermindernd – 2 vH oder mehr des ursprünglichen Gesamtpreises beträgt. Berichtigungen von Seitenüberträgen der Zwischensummen im Angebot (Übertragungsfehler), mit denen nicht weitergerechnet wurde, bleiben dabei unberücksichtigt. Eine Vorreihung infolge der Berichtigung eines Rechenfehlers ist, ausgenommen der Auftraggeber hat in der Ausschreibung ausdrücklich anderes festgelegt, unzulässig.

 

§ 127 BVergG regelt Aufklärungsgespräche und Erörterungen:

 

Abs. 1 leg. cit bestimmt, dass während eines offenen oder eines nicht offenen Verfahrens nur Aufklärungsgespräche zum Einholen von Auskünften über die finanzielle und wirtschaftliche oder die technische Leistungsfähigkeit sowie Auskünfte, die zur Prüfung der Preisangemessenheit, der Erfüllung der Mindestanforderungen und der Gleichwertigkeit von Alternativ- oder Abänderungsangeboten erforderlich sind, zulässig sind.

 

Gemäß Abs. 2 leg. cit. sind bei Alternativ- und Abänderungsangeboten Erörterungen, die unumgängliche technische Änderungen geringen Umfanges und daraus sich ergebende geringfügige Änderungen der Preise betreffen, unter Wahrung der Grundsätze des § 19 Abs. 1 zulässig.

 

Laut Abs. 3 leg. cit. sind Aufklärungsgespräche und Erörterungen K ell zu führen. Gründe und Ergebnisse sind in einer Niederschrift festzuhalten.

 

§ 128 BVergG regelt die Niederschrift über die Prüfung:

 

Gemäß Abs. 1 leg. cit. ist über die Prüfung der Angebote und ihr Ergebnis eine Niederschrift zu verfassen, in welcher alle für die Beurteilung der Angebote wesentlichen Umstände festzuhalten sind.

 

Gemäß Abs. 2 leg. cit. ist über die Gesamtpreise, die sich nach Prüfung der Angebote ergeben – bei Teilvergabe auch über die betreffenden Teilgesamtpreise –, jedem Bieter, der berechtigt war, an der Angebotsöffnung teilzunehmen, Auskunft zu geben. Jeder Bieter kann in sein allenfalls berichtigtes Angebot oder in die Durchrechnung seines Angebotes Einsicht nehmen.

 

Gemäß Abs. 3 leg. cit. kann der Bieter in den sein Angebot betreffenden Teil der Niederschrift Einsicht nehmen. Bei der Gestaltung der Niederschrift ist darauf Bedacht zu nehmen.

 

§ 129 BVergG regelt das Ausscheiden von Angeboten:

 

(1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der Auftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

     1. Angebote von Bietern, die von der Teilnahme am Vergabeverfahren gemäß § 20 Abs. 5 oder gemäß § 68 Abs. 1 auszuschließen sind;

     2. Angebote von Bietern, deren Befugnis, finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht gegeben ist;

     3. Angebote, die eine ‑ durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte ‑ nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB. spekulative Preisgestaltung) aufweisen;

     4. Angebote, bei denen der Bieter keine Preise angibt, sondern nur erklärt, das billigste Angebot um einen bestimmten Prozentsatz oder Wert zu unterbieten;

     5. Angebote, bei denen ein Vadium verlangt wurde, dessen Nachweis bei Angebotsöffnung jedoch fehlt;

     6. verspätet eingelangte Angebote;

     7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind;

     8. Angebote von Bietern, die mit anderen Unternehmern für den Auftraggeber nachteilige, gegen die guten Sitten oder gegen den Grundsatz des Wettbewerbes verstoßende Abreden getroffen haben;

     9. rechnerisch fehlerhafte Angebote, die gemäß den Festlegungen in der Ausschreibung nicht weiter zu berücksichtigen sind;

   10. Angebote von nicht aufgeforderten Bietern;

   11. Angebote von Bietern, bei denen dem Auftraggeber im Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung bzw. des Ablaufes der gemäß § 112 Abs. 3 gesetzten Nachfrist

        a) keine für die Zulässigkeit der Ausübung einer Tätigkeit in Österreich erforderliche behördliche Entscheidung,

        b) kein Nachweis darüber, dass die gemäß einer Entscheidung nach lit. a fehlenden Kenntnisse erworben worden sind,

        c) kein Nachweis darüber, dass vor Ablauf der Angebotsfrist ein auf Einholung einer Entscheidung nach lit. a gerichtetes Verfahren eingeleitet worden ist oder

        d) eine behördliche Entscheidung, die die Zulässigkeit der Ausübung einer Tätigkeit in Österreich ausschließt,

vorliegt.

 

(2) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung kann der Auftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt. Von einem Bieter, der im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz ansässig ist, können auch Aufklärungen über die Zulässigkeit der Ausübung der Tätigkeit in Österreich verlangt werden.

(3) Der Auftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes nachweislich elektronisch oder mittels Telefax zu verständigen.

§ 131 BVergG normiert die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung:

 

(1) Der Auftraggeber hat den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist gemäß § 132 Abs. 1, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.

 

(2) Eine Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung besteht nicht, wenn

     1. der Zuschlag dem einzigen bzw. dem einzigen im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter erteilt werden soll, oder

     2. ein Verhandlungsverfahren gemäß § 28 Abs. 2 Z 3, § 29 Abs. 2 Z 3, 6 oder 7 oder § 30 Abs. 2 Z 3 durchgeführt wurde, oder

     3. eine Leistung auf Grund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems vergeben werden soll.

 

 

V.        Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hiezu erwogen:

 

Verfahrensgegenständlich hat die Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag vier Themenkomplexe vorgebracht, aus welchen sich die – vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu prüfende – Unrichtigkeit bzw. Nichtigkeit der Zuschlagsentscheidung zugunsten der präsumtiven Zuschlags-empfängerin ergeben soll.

 

Gegenstand der zu erfolgenden rechtlichen Beurteilung sind (V.1.) die Zulässigkeit von Aufklärungsgesprächen, (V.2.) der Inhalt von Aufklärungsgesprächen (Qualität / Wettbewerbsstellung), (V.3.) die Frage der vertieften Angebotsprüfung und des nachvollziehbaren Gesamtpreises sowie (V.4.) die Nachvollziehbarkeit und Vollständigkeit der Begründung der Zuschlagsentscheidung.

 

 

V.1.     Zur Zulässigkeit von Aufklärungsgesprächen:

 

V.1.1. § 126 BVergG regelt das Vorgehen bei Mangelhaftigkeit der Angebote und daran anknüpfend § 127 BVergG Aufklärungsgespräche und Erörterungen. Aus diesen beiden Bestimmungen lässt sich zunächst die Frage der Zulässigkeit von Aufklärungsgesprächen beantworten.

 

§ 126 Abs. 1 BVergG verpflichtet den Auftraggeber, bei Unklarheiten über das Angebot und bei Angebotsmängeln von Bietern eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind. Die vom Bieter erteilten schriftlichen Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen. § 126 BVergG ist im systematischen Zusammenhang mit der Ausscheidungsregelung des § 129 BVergG zu lesen.
§ 126 BVergG regelt das Verfahren, dessen Ergebnisse Entscheidungsgrundlage für den Auftraggeber sind, Angebote auszuscheiden oder in die Angebotsbewertung – also die nächste Stufe des Vergabeverfahrens – aufnehmen zu müssen. Das Aufklärungsverfahren soll daher zum einen dem Auftraggeber die erforderlichen Sachverhaltsinformationen liefern, die er benötigt, um eine Entscheidung über das Ausscheiden treffen zu können. Das Aufklärungsverfahren soll zum anderen den Bieter vor übereilten Entscheidungen des Auftraggebers auf Grundlage falscher Sachverhaltsinformationen und damit letztlich Gehör zu Fragen iZm Unklarheiten und Mängel gewähren. Zweck des
§ 126 BVergG ist somit auch der Bieterschutz (Öhler/Schramm, in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz², § 126 Rz 1 f).

 

Unklarheiten über das Angebot – genauer: dessen Inhalt – bestehen, wenn der objektive Erklärungswert eines Angebotes nicht eindeutig ist und mit Hilfe der Interpretationsmethoden der §§ 914 f ABGB vom Auftraggeber nicht alleine ermittelt werden kann. Lässt sich hingegen mit Hilfe der Interpretations-methoden der §§ 914 f ABGB der Angebotsinhalt feststellen, besteht keine Unklarheit und es ist keine Aufklärung geboten. Ist der Angebotsinhalt daher klar iSd § 126 BVergG, ist auch der Inhalt nachträglicher Bieteraufklärungen unerheblich (Öhler/Schramm, in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz², § 126 Rz 8).

 

Eine Aufklärung ist nach Abs. 1 auch dann zu verlangen, wenn ein Mangel festgestellt wird. Eine Zusammenschau mit § 129 Abs. 1 BVergG zeigt, dass unter Mängeln alle Fehler und Unvollständigkeiten in Angeboten erfasst sind, die zur Ausscheidung nach § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG führen können. Im Unterschied zum Fall der Unklarheiten hat der Auftraggeber aber den Mangel bereits vor Verlangen der Aufklärung festgestellt. Daher ist – wiederum dem Zweck der Norm entsprechend – nur dann Aufklärung zu verlangen, wenn ein behebbarer Mangel festgestellt wird. Bei festgestellten unbehebbaren Mängeln (wie z.B. dem Fehlen einer bewertungsrelevanten Beschreibung [Hervorhebung durch das erkennende Gericht] der angebotenen Leistung) wäre eine Aufklärung sinnlos und würde nur einer rechtswidrigen Angebotsänderung Vorschub leisten (Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz², § 126 Rz 9 und
FN 7 mit Judikaturbeispielen.

 

 

V.1.2. Im vorliegenden Fall wurde gerade ein Aufklärungsgespräch über derartige bewertungsrelevante Beschreibungen der angebotenen Leistung geführt.

 

Insbesondere dienten die Aufklärungsgespräche (sowohl mit der Antragstellerin als auch mit der mitbeteiligten Partei) der Erörterung der angebotenen Leistung, nämlich des Schlüsselpersonals und der Qualifikation sowie der diese belegenden Referenzen des Schlüsselpersonals. Gerade dieses Schlüsselpersonal wurde im Hinblick auf die Qualität (Bestbieterprinzip) bewertet und wurden je nach Berufserfahrung und Referenzen Qualitätspunkte in unterschiedlicher Höhe vergeben. Die Höhe der zu vergebenden Punkte war abhängig von diesen Berufserfahrungen (in Monaten) und den damit zusammenhängenden Referenzen.

 

Die Aufklärungsgespräche führten sowohl bei der Antragstellerin als auch bei mitbeteiligten Partei dazu, dass die Punktebewertung verändert (nämlich erhöht) wurde. Somit hatten die Aufklärungsgespräche den Zweck, bewertungsrelevante Beschreibungen der angebotenen Leistung zu erläutern (bzw. führten die Erläuterungen zu einer Änderung).

 

Bei derartigen bewertungsrelevanten Beschreibungen der angebotenen Leistung handelt es sich allerdings um unbehebbare Mängel; sofern gegenständlich überhaupt von einem Mangel ausgegangen werden kann bzw. muss.

 

V.1.3. In ihrer Stellungnahme vom 5. November 2015 (Seite 11, Abs. 5) hat die Auftraggeberin zur Aufklärung Nachfolgendes vorgebracht:

 

„Zweck der Aufklärungen durch die Auftraggeberin war, die von den Bieterinnen in den Angeboten angegeben bewertungsrelevanten Ausführungen über die Erfahrungen und Einsatzzeiten in den Formblättern Personal für die jeweils angegebene Rolle bei einem Teil des Schlüsselpersonals zu überprüfen bzw. zu verifizieren.“

 

Somit lag eine Aufklärung über bewertungsrelevante Beschreibungen der angebotenen Leistung vor, welche nach der Literatur und Judikatur nicht zulässig ist.

 

V.1.4. Entsprechend einer Entscheidung des Bundesvergabeamtes vom
5. Jänner 2004, GZ: 05N-110/03-49, liegt im Fehlen einer in der Ausschreibung geforderten Zertifizierung zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung ein unbehebbarer Mangel vor. Insofern können auch gegenständlich keine Aufklärungsgespräche über allenfalls fehlende oder nicht präzisierte Berufserfahrungen und Referenzen geführt werden.

 

V.1.5. § 127 Abs. 1 BVergG normiert darüber hinaus, dass während eines offenen oder eines nicht offenen Verfahrens nur Aufklärungsgespräche zum Einholen von Auskünftgen über die finanzielle und wirtschaftliche oder die technische Leistungsfähigkeit sowie Auskünfte, die zur Prüfung der Preisangemessenheit, der Erfüllung der Mindestanforderungen und der Gleichwertigkeit von Alternativ- oder Abänderungsangeboten erforderlich sind, zulässig sind.

 

Ein derartiges Thema über die finanzielle und wirtschaftliche oder die technische Leistungsfähigkeit war nicht Gegenstand der Aufklärung, ebenso nicht die Gleichwertigkeit von Alternativ- oder Abänderungsangeboten. Wenngleich wohl Thema der Aufklärungsgespräche die Prüfung der Preisangemessenheit gewesen sein mag [siehe dazu V.3.], konnte nicht auch Thema der Aufklärungsgespräche die bewertungsrelevante Qualität der Schlüsselpersonen sein. Dieses Thema (Qualitätskriterien) ist von Aufklärungsgesprächen ausgeschlossen.

 

V.1.6. Darüber hinaus ist eine Grenzziehung zwischen „Aufklärung“ und „Verhandlung“ erforderlich. In der Gemeinsamen Erklärung des Rates und der K  heißt es: „Der Rat und die K  erklären, dass bei den offenen und den nicht offenen Verfahren Verhandlungen mit den Bewerbern oder Bietern über Hauptbestandteile des Auftrages, deren Änderung den Wettbewerb verfälschen könnte, und insbesondere über die Preise ausgeschlossen sind; Erörterungen mit den Bewerbern oder Bietern dürfen nur stattfinden, wenn es darum geht, den Inhalt des Angebots oder die Forderungen der öffentlichen Auftraggeber zu präzisieren oder zu vervollständigen und sofern sich dies nicht diskriminierend auswirkt.“ (Gölles, in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz², § 127 Rz 16 f).

 

„Präzisieren oder vervollständigen“: Die Wortwahl des Rates und der K  bei dieser Abgrenzungsregel aus europarechtlicher Sicht macht deutlich, wann „Verhandlungen“ vorliegen, nämlich dann, wenn eine „den Wettbewerb verfälschende Änderung von Hauptbestandteilen des Auftrages
(= des Angebotes)“ erfolgt. Anders gewendet liegt somit (zulässige) Aufklärung immer dann vor, wenn keine „Änderung des Angebotes (insbesondere nicht seiner Hauptbestandteile)“ erfolgt, somit nicht die Grenze zum Verhandlungsverbot gemäß §§ 101 Abs. 1 und 104 Abs. 2 überschritten wird (Gölles, in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz², § 127
Rz 18).

 

V.1.7. Eine Aufklärung über die Eignungskriterien (Qualität) der angebotenen Schlüsselpersonen war damit sowohl mit der Antragstellerin als auch mit der mitbeteiligten Partei nicht zulässig und hätte unterbleiben müssen. Wenngleich es nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin (Auftraggeberin) und nach verschiedenen Stimmen in der Literatur durchaus denkmöglich erscheint, hierüber ein Aufklärungsgespräch zu führen, hat der Gesetzgeber diesbezüglich durch die Regeln der §§ 126, 127 BVergG anderes vorgesehen.

 

V.1.8. Die Antragsgegnerin hat darüber hinaus vorgebracht, dass schon in den ursprünglichen Qualitätsbewertungen Rechenfehler bzw. Übertragungsfehler evident wurden und dass teilweise Punkte an Schlüsselpersonen vergeben wurden, bei der Zusammenzählung der Punkte aber andere Beträge zu Grunde gelegt wurden. Derartige Rechen- bzw. Übertragungsfehler wären von der Antragstellerin durchaus richtig zu stellen (gewesen).

 

Diesbezüglich wäre es aber auch ausreichend gewesen, die erste Zuschlagsentscheidung zurückzunehmen und anhand der korrigierten Berechnungen und Übertragungen die Qualitätsbepunktungen neu auszurechnen und auf dieser Basis eine neue (zweite) Zuschlagsentscheidung zu treffen. Hiefür wäre aber kein Aufklärungsgespräch mit den Bieterinnen erforderlich gewesen.

 

V.1.9. Zusammengefasst wäre es daher der Auftraggeberin möglich gewesen, eine Neuberechnung der Gesamtbewertung auf Basis der ursprünglichen (rechnerisch richtig gestellten) Qualitätsbewertung durchzuführen und hiezu eine Zuschlagsentscheidung zu finden.

 

Die angefochtene Zuschlagsentscheidung war insofern für nichtig zu erklären.

V.2.     Zum Inhalt von Aufklärungsgesprächen (Qualität / Wettbewerbsstellung):

 

V.2.1. Selbst dann, wenn man davon ausgeht, dass Aufklärungsgespräche über bewertungsrelevante Beschreibungen zulässig sind, ist diesbezüglich zu hinterfragen, ob verfahrensgegenständlich eine derartige Aufklärung über die Qualitätskriterien Inhalt der Aufklärungsgespräche sein konnte. Wesentliches Kriterium hiefür ist die Frage der Veränderung der Wettbewerbsstellung der Bieterinnen.

 

V.2.2. Zulässige Aufklärung wird demnach dann vorliegen, wenn hinsichtlich Aufklärung zum Angebot die Auskünfte oder die nachgereichten Unterlagen das Angebot bloß präzisieren, erläutern oder vervollständigen; unzulässig ist jedenfalls eine „Änderung“ der „Hauptbestandteile des Auftrages, deren Änderung den Wettbewerb verfälschen könnte“, insbesondere eine Änderung der Preise; hinsichtlich Aufklärung zur Eignung beim Bieter im offenen Verfahren gilt Analoges: Bloß Präzisieren, Erläutern oder Vervollständigen der Eignungsnachweise; hinsichtlich Aufklärung zur Eignung beim Bewerber im nicht offenen Verfahren und im Verhandlungsverfahren ist gemäß § 70 Abs. 3 geboten, für den Teilnahmeantrag Nachweise vorzulegen oder zu vervollständigen oder zu erläutern (Gölles, in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz², § 127 Rz 19).

 

V.2.3. Offensichtlich daran anknüpfend führt auch die Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme aus, dass die von der Antragstellerin aufgeworfenen Rechtswidrigkeiten nicht vorliegen würden.

 

Die Auftraggeberin bringt dazu in ihrer Stellungnahme vom 5. November 2015 (Seite 11, Abs. 6 und Seite 12, Abs. 1 und Abs. 3) vor:

 

„Insbesondere lag keine Mängelbehebung durch die Bieterinnen vor, die zu einer Änderung/Verbesserung der materiellen Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinem Mitbewerber führte.

[...]

Die Verifizierung/Präzisierung bzw. Nachweiserbringung der in den jeweiligen Angeboten in den Formblättern Personal bereits angeführten praktischen Berufserfahrungen des zwingend zu nominierenden Schlüsselpersonals ist sohin kein „Nachreichen“/“Nachnominieren“ im Sinne des Vorbringens im Nachprüfungsantrag.

Dezidiert ist festzustellen, dass die Auftraggeberin keine neuen Schlüsselpersonen bzw. neuen Referenzen zugelassen hat.“

 

Fraglich ist somit, ob verfahrensgegenständlich tatsächlich von einem „Präzisieren und Vervollständigen“ gesprochen werden kann oder ob eine Änderung der Wettbewerbsstellung eingetreten ist.

 

V.2.4. Mit der Frage der Wettbewerbsstellung hatte sich auch der Verwaltungsgerichtshof in der Vergangenheit bereits mehrfach auseinanderzusetzen:

 

V.2.4.1. In seinem Erkenntnis vom 25. Februar 2004, 2003/04/0186, führte der Verwaltungsgerichtshof Nachfolgendes aus:

 

„Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes – unter Bezugnahme auf Aicher (in Korinek/Rill, zur Reform des Vergaberechtes (1985), 363f und 411f) – sind Mängel als unbehebbar zu qualifizieren, die nach Angebotseröffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen können. Gravierende formale und inhaltliche Mängel in dem Angebot sowie unverbindliche Angebote sind sofort auszuscheiden (vgl. schon das hg. Erkenntnis vom 27. September 2000, Zl. 2000/04/0050). [...] Es ist daher bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert würde (in dieser Art hat auch der EuGH in dem im angefochtenen Bescheid zitierten Urteil vom 25. April 1996 in der Rechtsache C-87/94, Slg. 1996,
I-2043, K /K B, nicht bloß formal, sondern inhaltlich den Verstoß gegen die Gleichbehandlung hinsichtlich der im Lastenheft aufgestellten Aufschlagskriterien bzw. der Angaben zum Kraftstoffverbrauch erblickt). [...]“

 

V.2.4.2. Weiters hatte sich der Verwaltungsgerichtshof auch in seinem Erkenntnis vom 3.9.2008, 2007/04/0017, mit der Frage zu befassen, ob das Nachreichen einer Bestätigung über die Insolvenzfreiheit einen behebbaren Mangel darstellen würde bzw. dass darin keine Änderung der Wettbewerbsstellung liegen würde:

„Zur Behebbarkeit von Mängeln in Angeboten hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom
25. Februar 2004, Zl. 2003/04/0186 [Anm.: siehe oben V.2.4.1.], mit ausführlicher Begründung unter Bezugnahme auf Literatur und weitere Judikatur ausgeführt, dass solche Mängel als unbehebbar zu qualifizieren sind, deren Behebung nach Angebotseröffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung des Bieters führen kann. Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln ist darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert würde. In diesem Sinn wurden das Fehlen der firmenmäßigen Fertigung eines ohnehin rechtsgültig unterfertigten Angebots (siehe dazu das hg. Erkenntnis vom 26. Februar 2003, Zl. 2001/04/0037), die Namhaftmachung von mehreren Vertretern einer Bietergemeinschaft anstelle des von den Ausschreibungsunterlagen geforderten einzigen Vertreters (siehe dazu das zitierte hg. Erkenntnis, Zl. 2003/04/0186), das Fehlen des Nachweises einer vorhandenen Befugnis (siehe dazu das hg. Erkenntnis vom 29. März 2006, Zl. 2003/04/0192), die Nachreichung eines Datenträgers (siehe dazu den hg. Beschluss vom 27. Juni 2007, Zl. 2005/04/0111) oder das Fehlen eines Formblattes (siehe dazu das hg. Erkenntnis vom 29. Juni 2005, Zl. 2005/04/0024) als behebbare Mängel, das Anbot einer kürzeren als der von der Ausschreibung geforderten Mindestgewährleistungsfrist (siehe dazu das hg. Erkenntnis vom 16. Februar 2005, Zl. 2004/04/0030) oder das Fehlen der rechtzeitigen Antragstellung gemäß
§ 373c GewO 1994 (siehe dazu das hg. Erkenntnis vom 24. Februar 2006, Zl. 2004/04/0078) jedoch als unbehebbare Mängel gewertet.“

 

V.2.4.3. Ferner setzte sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 12.5.2011, 2008/04/0087 mit der Frage der Behebbarkeit von Mängeln und der damit zusammenhängenden Verbesserung der Wettbewerbsstellung auseinander und führte dazu aus:

 

„Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot oder werden Mängel festgestellt, so ist gemäß § 126 Abs. 1 BVergG 2006, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter erteilten schriftlichen Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind solche Mängel als unbehebbar zu qualifizieren, deren Behebung nach Angebotseröffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung des Bieters führen kann. Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln ist darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert würde (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 25. März 2010, Zl. 2005/04/0144, mit Verweis auf das hg. Erkenntnis vom 3. September 2008, Zl. 2007/04/0017, mit zahlreichen Beispielen und weiteren Hinweisen aus der Vorjudikatur). Im Hinblick auf vorzulegende Nachweise ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu unterscheiden, ob im maßgeblichen Zeitpunkt der nachzuweisende Umstand (etwa die Leistungsfähigkeit als solche) fehlt (in diesem Fall liegt ein unbehebbarer Mangel vor) oder ob es bloß am Nachweis des im maßgeblichen Zeitpunkt an sich bereits bestehenden Umstandes mangelt (im letztgenannten Fall handelt es sich um einen behebbaren Mangel; vgl. hiezu im Hinblick auf die Leistungsfähigkeit das hg. Erkenntnis vom
11. November 2009, Zl. 2009/04/0203, mit weiteren Nachweisen auf die Vorjudikatur.“

 

V.2.4.4. In einer Entscheidung vom 11.11.2009, GZ: N/0105-BVA/04/2009-39, hatte sich das Bundesvergabeamt mit der Frage der Verbesserungsmöglichkeit beim Nachreichen von Nachweisen auseinanderzusetzen und hat ausgesprochen, dass für die Nennung von Referenzprojekten keine Verbesserungsmöglichkeit besteht:

 

„Der Antragsteller hat daher für das Auswahlkriterium C keine für die Wertung zu berücksichtigende Referenz gelegt und damit auch die Mindestanzahl an Referenzprojekten, nämlich ein Referenzprojekt für das Auswahlkriterium C, nicht erfüllt. Da es sich bei der Nennung von Referenzprojekten um ein Auswahlkriterium handelt, ist die Einräumung einer Verbesserungsmöglichkeit und damit die Nachnominierung von Referenzprojekten ausgeschlossen (vgl. in diesem Zusammenhang auch BVA 24.11.2008, N/0139-BVA/05/2008-16).“

 

V.2.4.5. Jüngst hatte sich auch das Bundesverwaltungsgericht in seinem Erkenntnis vom 5.6.2015, GZ: W187 2106525-2 mit der Frage von Mangelbehebungen in Aufklärungsgesprächen und der Verbesserung der Wettbewerbsstellung auseinanderzusetzen:

 

„3.4.6 Vorauszuschicken ist, dass eine Verbesserung des Angebotes im Zuge eines Aufklärungsgesprächs unzulässig ist, wenn dadurch das Angebot erst ausschreibungskonform wird. Die Verbesserung der Wettbewerbsstellung zu Lasten der Mitbieter wäre unzulässig (VwGH 28.2.2012, 2009/04/0120). Die Musterdatensätze, die die Antragstellerin in ihrem Angebot übermittelt hat, sind unbestrittener Maßen mangelhaft. Sie hat daher zu Recht weniger Punkte erhalten und wurde damit im Rahmen der Zuschlagsentscheidung schlechter bewertet. Die Auftraggeberin hat die Zuschlagskriterien und das Verfahren zur Ermittlung des Bestbieters nach Punkt 6.2 mit 6.4 der Ausschreibungsunterlagen eingehalten. Die Übermittlung von Musterdatensätzen sollte die Auftraggeberin – wie sie in Punkt 5.2.9 der Ausschreibung ausdrücklich anführt – nämlich in die Lage versetzen, die Qualität und Vollständigkeit der in Zukunft zu erwartenden Daten abzuschätzen, was im Rahmen der Statistiken, die der zukünftige Auftragnehmer erstellen wird müssen, von grundlegender Bedeutung ist. Auf diesen Umstand wies die Auftraggeberin in Punkt 4 der Fragebeantwortung vom 13. Jänner 2015 ausdrücklich hin.

3.4.7 Die Datensätze, die die Antragstellerin übermittelt hat, sind unstrittig mangelhaft. Dies hat auch die Antragstellerin in ihren Schriftsätzen zugestanden. Als unbehebbar sind Mängel zu qualifizieren, deren Behebung nach Angebotseröffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen kann. Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln ist darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert würde (VwGH 12.5.2011. Zl. 2008/04/0087; Aicher in Korinek/Rill zur Reform des Vergaberechtes [1985], 363 f und 411 f). Eine Verbesserung der mangelhaften Datensätze ist nicht möglich, da die Qualität der Datensätze nach Punkt 6.3.1 der Ausschreibung im Rahmen der Zuschlagskriterien durch die Vergabe von Punkten entsprechend der Tabellen in Punkt 5.2.8 und 5.2.9 der Ausschreibung bewertet wird und es durch die Verbesserung der Datensätze zu einer Verbesserung der Wettbewerbsstellung der Antragstellerin zu Lasten der in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin, der einzigen Mitbieterin, durch eine Vorreihung aufgrund einer größeren Anzahl von Bewertungspunkten kommen würde. Mängel in den Datensätzen sind daher nicht verbesserbare Mängel.

3.4.8    Darüber hinaus müsste die Auftraggeberin der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter ebenfalls die Möglichkeit zur Verbesserung ihrer Datensätze geben (EuGH 29.3.2012, C-599/10, SAG ELV Slovensko, Rn 43), wodurch sie ebenfalls mehr Punkte bekommen hätte können. Die Antragstellerin würde durch eine Verbesserung der Datensätze, die notwendigerweise in beiden Angeboten hätte stattfinden müssen, nichts gewinnen, da sie – und wohl auch die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin – die höchste erreichbare Punkteanzahl anstrebt und damit die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin wegen des niedrigeren Preises weiterhin eine höhere Punktezahl erhielte.“

 

V.2.4.6. Auch der EuGH hatte sich in seinem Urteil vom 25. April 1996 in der Rechtsache C-87/94 K  der Europäischen Gemeinschaften gegen K B mit der Veränderung der Wettbewerbsstellung einer Bieterin zu beschäftigen:

 

„Nach alledem ist festzustellen, dass das K B dadurch gegen seine Verpflichtungen aus der Richtlinie verstoßen hat,

-      dass es die von EMI im ergänzenden Schreiben vom 24. August 1993 und damit nach Öffnung der Angebote eingereichten Angaben zum Kraftstoffverbrauch berücksichtigt hat,

-      dass es den Auftrag an EMI auf der Grundlage von Zahlen vergeben hat, die nicht den Vorgaben des Anhanges 23 des besonderen Lastenhefts für die Berechnung des fiktiven Aufschlags für diese Firma wegen der Wartungskosten für die Auswechslung von Motor und Getriebe entsprachen,

-      und dass es beim Vergleich der Angebote für die Lose Nrn. 4-6 die von EMI vorgeschlagenen Einsparungsfaktoren, die in den Auftragsunterlagen oder in der Bekanntmachung nicht genannt waren, berücksichtigt hat, sie zum Ausgleich der finanziellen Unterschiede zwischen den auf den ersten Platz gesetzten Angeboten und den auf den zweiten Platz gesetzten Angeboten von EMI verwendet hat und sich aufgrund der Berücksichtigung dieser Faktoren für bestimmte Angebote von EMI entschieden hat.“

 

V.2.4.7. Auch in der Literatur fand eine Auseinandersetzung mit der Frage der Verschiebung der Wettbewerbsstellung statt. So führt zum Beispiel Gölles in seinem Aufsatz „Das Spannungsverhältnis von Aufklärungsgesprächen, Erörterungen und Verhandlungen bei Vergabeverfahren“ (ZVB 2002/11) aus:

 

„1.       Seitens der K  wurde formuliert (veröffentlicht in ABl L 111, 30.4.1994, S 114):

‘Der Rat und die K  erklären, dass bei den offenen und den nicht offenen Verfahren Verhandlungen mit den Bewerbern oder Bietern über Hauptbestandteile des Auftrages, deren Änderung den Wettbewerb verfälschen könnte, und insbesondere über die Preise ausgeschlossen sind; Erörterungen mit den Bewerbern oder Bietern dürfen nur stattfinden, wenn es darum geht, den Inhalt des Angebots oder die Forderungen der öffentlichen Auftraggeber zu präzisieren oder zu vervollständigen, und sofern sich dies nicht diskriminierend auswirkt.‘

2. Unter den Judikaturbeispielen (aus Österreich und – in Folge vergleichbarer Rechtslage – auch aus Deutschland) gefällt mir ein deutsches Judikat wegen der klaren Aussage besonders:

VK Bund, 17.7.2000, VK 1-13/00:

‚Aufklärungsgespräche (§ 24 Nr. 1 I VOL/A) dürfen nur dem Zweck dienen, Zweifel über die Angebote oder die Bieter zu beheben. Sie dürfen nicht das Ziel verfolgen, eine nachträgliche Verbesserung von Angebotsbestandteilen zu erreichen. Insbesondere darf nicht in Verhandlungen eingetreten werden, wenn im Angebote fehlende zwingende Erklärungen über das zu verwendende Material nachgeholt werden sollen.‘

Dieses Beispiel zeigt bereits, in welchem Zusammenhang in der Praxis die Gefahr besteht, dass der Rahmen der Zulässigkeit von Aufklärungsgesprächen überschritten wird – nämlich beim Versuch unbehebbare Angebotsmängel unter dem Deckmantel der Aufklärung zu beheben.“

 

V.2.5. Umgelegt auf den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass durch die geführten Aufklärungsgespräche die Wettbewerbsstellung der mitbeteiligten Partei gegenüber der Antragstellerin deutlich verbessert wurde; dies zeigt sich nicht zuletzt darin, dass die mitbeteiligte Partei durch die Aufklärungsgespräche ihre Punkteanzahl im Hinblick auf die Qualitätsbewertung derart verbessern konnte, dass sie Punktegleichstand mit der Antragstellerin erreichte. In Hinblick auf den Preis erhielt die mitbeteiligte Partei die höhere Punktebewertung, zumal sie einen deutlich geringeren Preis angeboten hatte als die Antragstellerin [worauf zu Punkt V.3 noch einzugehen sein wird]. Somit gelangte die mitbeteiligte Partei im Endergebnis zu einer insgesamt höheren Punktezahl.

 

Im vorliegenden Fall kann aber nicht damit argumentiert werden, dass beiden Bieterinnen im Rahmen der Aufklärungsgespräche die Möglichkeit gegeben wurde, ihre Qualitätspunkte zu erhöhen, zumal eine Erhöhung der Qualitätspunkte auch im Hinblick auf die nunmehrige Antragstellerin (welche ebenfalls eine höhere Punktezahl im Vergleich zum ursprünglichen Angebot erreicht hatte) genauso unzulässig war. Mit anderen Worten hätte die Qualitätsbewertung auf Basis der ursprünglichen Angebote erfolgen müssen – dies für beide Bieterinnen. Nur die allenfalls zu berichtigenden (von der Antragsgegnerin argumentierten) Rechen- bzw. Übertragungsfehler wären zu berichtigen gewesen. Anhand der so erreichten Bewertung hätte die Zuschlagsentscheidung erfolgen müssen.

 

Die oben zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes vom 5.6.2015 war diesbezüglich umgekehrt gelagert, als im dortigen Fall die Zuschlagsempfängerin (und nicht die mitbeteiligte Partei) nicht nur eine höhere Punktezahl erreicht hätte, sondern auch den niedrigeren Preis angeboten hatte; im verfahrensgegenständlichen Fall war es gerade umgekehrt, dass die mitbeteiligte Partei durch Erreichen höherer Qualitätspunkte auch im Hinblick auf den niedrigeren Preis die höhere Punktezahl erreicht hat.

 

V.2.6. Zusammengefasst bedeutet dies für den vorliegenden Fall, dass Aufklärungsgespräche über die Qualität bzw. über die Bewertungskriterien wegen einer Veränderung der Wettbewerbsstellung nicht zulässig waren und die Bewertung anhand der ursprünglichen Angebote (ohne den Inhalt der Aufklärungsgespräche) erfolgen hätte müssen, dies unter allfälliger Berücksichtigung von bloßen Rechen- und/oder Übertragungsfehlern. Somit war die angefochtene Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären.

 

 

V.3.     Zur vertieften Angebotsprüfung und zum nachvollziehbaren Gesamtpreis:

 

V.3.1. § 125 BVergG regelt die Prüfung der Angemessenheit der Preise und die Notwendigkeit der vertieften Angebotsprüfung.

 

Die Prüfung der Preisangemessenheit stellt einen zentralen Punkt der Angebotsprüfung dar. Es handelt sich dabei um eine Prüfung, die jedenfalls vorzunehmen ist. Die Prüfung hat vor der Zuschlagserteilung stattzufinden und orientiert sich an Erfahrungswerten, sonst vorliegenden Unterlagen und Marktverhältnissen. Wertungsmaßstäbe für die Beurteilung der Preisangemessenheit werden in § 125 Abs. 2 BVergG wie folgt genannt: Vergleich mit „Erfahrungswerten“, Vergleich mit „sonst vorliegenden Unterlagen“ und Zugrundelegung von „jeweils relevanten Marktverhältnissen“. Folgende Instrumente stehen dabei im Wesentlichen zur Verfügung: Vergleich mit dem geschätzten Auftragswert, Vergleich der Angebotspreise der Bieter (Angebotspreisvergleich), Vergleich der Einzelpreise (Einheits- oder Positions-preise, Leistungsgruppensummen) der Bieter (Preisspiegel), Vergleich mit Preisen aus einer Preisdatenbank, Vergleich mit Richtpreisen, Vergleich mit Preisen aus Preislisten, Vergleich mit eigenen Preisüberlegungen (Kalkulation des Auftraggebers). Eine Angebotsprüfung gemäß Abs. 2 erfolgt somit im Außen-verhältnis des Angebotes, während erst die vertiefte Angebotsprüfung (Abs. 4 und Abs. 5) in die Kalkulation selbst vordringt. (Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz², § 125 Rz 1, 7, 8, 9).

 

Der erste Schritt ist die Überprüfung des Gesamtpreises durch einen Vergleich mit dem geschätzten Auftragswert. Dieser ist vom Auftraggeber verpflichtend vor Durchführung des Vergabeverfahrens sachkundig zu ermitteln. Eine weitere Beurteilung des Gesamtpreises erfolgt über den Angebotspreisvergleich. Dabei werden die Preisrelationen der einzelnen Angebote untereinander beurteilt. Der Vergleich der Gesamtpreise der einzelnen Angebote kann Rückschlüsse auf die Wettbewerbssituation geben. Preisliche Ausreißer einzelner Bieter nach oben korrigiert der Wettbewerb. Preislichen Ausreißern nach unten ist, insbesondere wenn sie auch unterhalb des geschätzten Auftragswertes liegen, eine erhöhte Aufmerksamkeit zu schenken. Solche Angebote sind (vgl. § 125 Abs. 3 Z 1) einer vertieften Angebotsprüfung zu unterziehen (Kropik in Schramm/Aicher/ Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz², § 125 Rz 10, 14).

 

V.3.2. Umgelegt auf den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass der Angebotspreis der mitbeteiligten Partei mit dem geschätzten Preis in der Ausschreibung sowie mit dem Angebotspreis der Antragstellerin zu vergleichen ist. Der geschätzte Auftragswert in der Ausschreibung beträgt 1.700.000 Euro. Der Angebotspreis der mitbeteiligten Partei von 1.348.699 Euro liegt um
20,66 % unter dem geschätzten Auftragswert. Im Vergleich zum Angebotspreis der Antragstellerin von 1.627.000 Euro besteht immer noch eine Abweichung von 17,11 %.

 

Zusammengefasst ergibt sich daher sowohl im Vergleich mit dem geschätzten Auftragswert als auch mit dem Angebotspreis der Mitbewerberin eine über 15 % liegende Abweichung. Diese Abweichung stellt sich bereits als nicht mehr bloß gewöhnlich bzw. geringfügig dar. Insofern ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob dieser Preis einen ungewöhnlich niedrigen Preis darstellt.

 

V.3.3. Ob ein ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis vorliegen kann, ergibt sich aus dem Vergleich mit der Kostenermittlung des Auftraggebers, sowie aus dem Vergleich der Gesamtpreise aller Angebote.

 

Beide Vergleiche geben einen Überblick, ob ein unverhältnismäßig niedriger Gesamtpreis vorliegen könnte. Dabei können folgende Fälle unterschieden werden:

-      geringe Abweichung (bis etwa 5 %)

-      tolerierbare Abweichung (bis etwa 15 %)

-      grobe Abweichung (ab etwa 15 %)

(Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz², § 125
Rz 27).

 

V.3.4. Der Verwaltungsgerichtshof führte in seinem Erkenntnis vom 22.6.2011, 2011/04/0011 zur vertieften Angebotsprüfung Nachfolgendes aus:

 

„4. Zur Preisangemessenheitsprüfung nach § 125 BVergG 2006 und der Verpflichtung zur Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung:

4.1. Im Beschwerdefall wurde die Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers von der belangten Behörde deshalb aufgehoben, weil der Auftraggeber es unterlassen habe, im Hinblick auf das Angebot der Beschwerdeführerin eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen.

4.2. In diesem Zusammenhang ist zunächst zu betonen, dass es gemäß § 125 BVergG 2006 Aufgabe des Auftraggebers ist, die Angemessenheit der Preise (gegebenenfalls im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung) zu beurteilen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 5. November 2010, Zl. 2006/04/0245).

Diese Prüfung ist gemäß § 125 Abs. 1 BVergG 2006 in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, durchzuführen. Die Preisangemessenheit ist daher, wenn es um kein Alternativangebot geht, immer in Bezug auf die „ausgeschriebene“ Leistung zu beurteilen (vgl. das hg. Erkenntnis vom
5. November 2010, Zl. 2006/04/0245, und zur Preisangemessenheitsprüfung im Sektorenbereich das hg. Erkenntnis vom 25. Jänner 2011, Zl. 2008/04/0082).

Bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise ist gemäß § 125 Abs. 2 BVergG 2006 von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen. Das BVergG 2006 konkretisiert nicht, was unter einem angemessenen Preis zu verstehen ist. In einer freien Marktwirtschaft bildet sich der Preis im Wettbewerb, exakte Werte sind nicht festlegbar (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. Jänner 2011,
Zl. 2008/04/0082, mit Verweis auf Literatur).

4.3. Gemäß § 125 Abs. 3 BVergG 2006 muss der Auftraggeber bei Vorliegen der in den dortigen Ziffern 1-3 genannten Voraussetzungen eine vertiefte Angebotsprüfung (gemäß § 125 Abs. 4 und 5 BVergG 2006) durchführen.

Im Beschwerdefall stützte die belangte Behörde die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung darauf, dass das Angebot der Beschwerdeführerin einen ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufgewiesen habe und aus diesem Grund eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen wäre.

Die Voraussetzung des ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreises ist in § 125 Abs. 3 Z 1 BVergG 2006 angeführt. Ob ein derartig ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis vorliegen kann, ergibt sich aus dem Vergleich mit der Kostenermittlung des Auftraggebers sowie aus dem Vergleich der Gesamtpreise aller Angebote. In der Literatur werden folgende Fälle unterschieden: geringe Abweichung (bis etwa
5 %), tolerierbare Abweichung (bis etwa 15 %) und grobe Abweichung (ab etwa 15 %) (vgl. Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006 – Kommentar [2009] Rz. 28 zu
§ 125).“

 

V.3.5. In Bezug auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass im Hinblick auf eine Abweichung von 17,11 % zum Angebot der Antragstellerin und von 20,66 % zum geschätzten Auftragswert jedenfalls eine 15 % überschreitende – und damit grobe – Abweichung vorliegt.

 

Der Auffassung der mitbeteiligten Partei in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25. November 2015, dass es sich bei dieser Einstufung um eine Einzelmeinung von Kropik handeln würde, welche nicht verallgemeinerbar sein könne, kann nicht gefolgt werden. Zunächst handelt es sich hiebei offensichtlich nicht um eine Einzelmeinung aus der Literatur, weil diese Auffassung vom Verwaltungsgerichtshof in seinem oben genannten Erkenntnis vom
22. Juni 2011, 2011/04/0011 geteilt wurde. Auch kann nicht zugestimmt werden, dass nur ältere Erkenntnisse von diesen Kategorien ausgehen würden, zumal das zuletzt genannte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes durchaus jüngeren Datums ist und es sich darüber hinaus noch dazu um ein Vergabeverfahren aus dem IT-Bereich handelte.

 

V.3.6. Der Verwaltungsgerichtshof hat zur vertieften Angebotsprüfung nach
§ 125 BVergG bereits mehrfach festgehalten, dass es Aufgabe des Auftraggebers ist, die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklärbarkeit und Nachvollziehbarkeit zu prüfen.

 

Die Vergabekontrollbehörde hat nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes einerseits zu prüfen, ob die betriebswirtschaftliche Erklärbarkeit und Nachvollziehbarkeit von sachkundigen Personen aufgrund ausreichend detaillierter Unterlagen geprüft worden ist und andererseits unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklärbarkeit und Nachvollziehbarkeit selbst zu prüfen (vgl. etwa VwGH 25.1.2011, 2008/04/0082; VwGH 28.9.2011, 2007/04/0102).

 

Wenn daher vom Auftraggeber eine vertiefte Angebotsprüfung tatsächlich durchgeführt wurde, ist es Aufgabe der Vergabekontrollbehörde unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen die betriebswirtschaftliche Erklärbarkeit und Nachvollziehbar im Sinne einer Plausibilitätsprüfung (in der Regel aus sachverständiger Sicht) nachzuprüfen (vgl. VwGH 25.1.2011, 2008/04/0082).

 

Wurde hingegen vom Auftraggeber die gebotene vertiefte Angebotsprüfung überhaupt unterlassen, so ist die Zuschlagsentscheidung bereits aus diesem Grund für nichtig zu erklären (VwGH 22.6.2011, 2011/04/0011; vgl. weiters VwGH 28.9.2011, 2007/04/0102).

 

Im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung ist die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklärbarkeit und Nachvollziehbarkeit in der Regel aus sachverständiger Sicht zu prüfen (VwGH 22.6.2011, 2011/04/0011), wobei sowohl Einzelpreise als auch der Gesamtpreis betriebswirtschaftlich erklärbar und nachvollziehbar sein müssen (Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz², § 125 Rz 38).

 

Es handelt sich bei der vertieften Angebotsprüfung um eine Plausibilitätsprüfung, sodass nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen, sondern nur – grob – geprüft werden muss, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann (VwGH 25.1.2011, 2008/04/0082; 28.9.2011, 2007/04/0102).

 

V.3.7. Wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt, erfolgte im vorliegenden Fall die Angebotsprüfung im Hinblick auf die Preisgestaltung unter anderem durch eine Gegenüberstellung des Angebotspreises der mitbeteiligten Partei mit jenem der Antragstellerin bzw. jenem in den Ausschreibungs-unterlagen. Hieraus ergibt sich aber gerade die berechnete Abweichung von 17,11 % bzw. 20,66 %. Dennoch gelangte die Auftraggeberin zu dem Ergebnis, dass eine vertiefte Angebotsprüfung nicht durchzuführen sei, was auch völlig unbestritten zugestanden wurde.

 

V.3.7.1. Die Auftraggeberin war allerdings der Meinung, dass eine vertiefte Angebotsprüfung nicht erforderlich sei: Eine vertiefte Prüfung könne im Hinblick auf die Komplexität der verfahrensgegenständlichen Preisbildung nicht durchgeführt werden. Das erkennende Gericht gelangt aufgrund der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu einer anderen Beurteilung: Gerade aufgrund dieser Komplexität und offensichtlich schwierigen Überschaubarkeit der Preisbildung muss eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt werden.

 

Nicht argumentiert werden kann, dass ein Vergleich mit den ursprünglichen Preisen in der ursprünglichen Rahmenvereinbarung dazu führen würde, dass der Angebotspreis der mitbeteiligten Partei nicht grob abweichend wäre. Aus den Preisen in der Rahmenvereinbarung kann gegenständlich nichts gewonnen werden, zumal die Preise der übrigen vier Parteien der Rahmenvereinbarung verfahrensgegenständlich nicht relevant sein können, weil diese vier Parteien überhaupt kein Angebot in Bezug auf den erneuten Aufruf zum Wettbewerb gelegt haben. Darüber hinaus wurden die Wettbewerbsbedingungen im erneuten Aufruf zum Wettbewerb von der Auftraggeberin konkretisiert und wurden auch höhere bzw. andere Kontingente gefragt, als dies in der Rahmenvereinbarung der Fall war (2. Variante – erneuter Aufruf zum Wettbewerb; nicht 1. Variante – Kaskadensystem).

 

Somit ist die Prüfung der beiden vorliegenden Angebote unter Zugrundelegung des erneuten Aufrufes zum Wettbewerb durchzuführen und nicht bloß unter Zugrundelegung der ursprünglichen Rahmenbedingungen. Insofern bleibt nur ein Vergleich zwischen dem Angebot der mitbeteiligten Partei und jenem der Antragstellerin bzw. dem geschätzten Auftragswert, welcher eben zu den oben errechneten Abweichungen führt.

 

V.3.7.2. Auch die Argumentation, dass die mitbeteiligte Partei nur zu 25 % Subunternehmer einsetzen würde, die Antragstellerin allerdings zu 90 % auf Subunternehmer zurückgreifen müsse, kann für sich alleine nicht als Argument für die unterbliebene vertiefte Angebotsprüfung herangezogen werden. Vielmehr wäre gerade diese Thematik (Wie nehmen Subunternehmer auf die Preisgestaltung Einfluss?) einer vertieften Angebotsprüfung zu unterziehen gewesen.

 

V.3.7.3. Gleiches gilt für die Behauptung, in die Preisbildung hätten auch Reisekosten bzw. Kosten für sogenannte Remote-Leistungen einzufließen. Auch diese Unterschiede zwischen „Leistungen vor Ort“ und „Remote-Leistungen“ wären im Zuge einer vertieften Angebotsprüfung zu untersuchen gewesen.

 

V.3.7.4. Letztendlich darf auch das Argument, bei dem gegenständlichen Auftrag handle es sich um ein besonders bedeutsames Referenzprojekt, nicht dazu führen, dass ein deutlich geringerer Preis als betriebswirtschaftlich erklärbar und nachvollziehbar betrachtet wird. Auch bei einem attraktiven Referenzprojekt muss das Angebot der Bieterinnen einer vertieften Angebotsprüfung standhalten.

 

V.3.8. Nachdem eine vertiefte Angebotsprüfung allerdings unterblieben ist und es der Vergabekontrollbehörde (dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich) untersagt ist, eine derartige vertiefte Angebotsprüfung im Nachprüfungs-verfahren nachzuholen, war die angefochtene Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären.

 

 

V.4.     Zur Nachvollziehbarkeit und Vollständigkeit der Begründung:

 

V.4.1. Letztendlich bringt die Antragstellerin vor, dass die Mitteilung über die neuerliche Zuschlagsentscheidung vom 15. Oktober 2015 nicht nachvollziehbar zugunsten der mitbeteiligten Partei ausgefallen wäre. Die Zuschlagsentscheidung würde darüber hinaus nur die Vergabesumme enthalten, sowie die Information, dass die beiden Bieterinnen nunmehr Punktegleichstand bei den Qualitätspunkten hätten, sowie die Information, dass es „jeweils einen Qualitätspunkt Abzug bei der mitbeteiligten Partei für das in Punkt 3.2 im Angebot genannte Personal bzw. bei der Antragstellerin für das bei Punkt 3.9 im Angebot genannte Personal gab“. Die Zuschlagsentscheidung würde nicht die in
§ 131 BVergG geforderten inhaltlichen Angaben enthalten.

 

V.4.2. Mit dieser pauschalen Behauptung kann die Antragstellerin keine (weitere) Nichtigkeit der Zuschlagsentscheidung bewirken. Die Antragstellerin hat mit dieser Behauptung nicht dargelegt, inwieweit die Zuschlagsentscheidung nicht den Begründungserfordernissen des § 131 BVergG entsprechen würde.

 

Vielmehr ist im Hinblick auf diesen Beschwerdepunkt der Auftraggeberin beizupflichten, dass eine formal vollständige Begründung der (wenn auch für materiell nichtig zu erklärenden) Zuschlagsentscheidung vorliegt, zumal der Antragstellerin die Preise der beiden Angebote bekannt sind. Damit kann jede Bieterin bei diesem Zuschlagskriterium die Punktezahl nach dem bestandsfest gewordenen Zuschlagskriterium errechnen; eine weitere Begründung ist nicht erforderlich. Beim zweiten Zuschlagskriterium „Qualitätsbewertung“ wurde die Bewertung mit den dem Angebot zu Grunde liegenden Angaben zu Personal/Projektreferenzen in der Ausschreibungsunterlage dargestellt. Sohin war jeder Bieterin die Bewertung des eigenen Personals bzw. der eigenen Personalreferenzen bekannt und wurden die ermittelten Bewertungspunkte für das zweite Zuschlagskriterium übermittelt.

 

V.4.3. Der Auftraggeberin ist insofern zuzustimmen, dass entgegen der Auffassung der Antragstellerin die Auftraggeberin nach der ständigen Rechtsprechung auch nicht verpflichtet war, die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes „umfassend“ darzustellen (vgl. VwGH 9.4.2013, 2011/04/0224).

 

Das bedeutet, dass nicht jedes vom Bieter vermisste Begründungselement zur objektiven Rechtswidrigkeit der Entscheidung führt. Abgesehen davon, dass dies auf eine unzulässige Überspannung der Begründungspflicht hinausliefe, weil sich die Forderung nach der Präzisierung einer Begründung beliebig weit fortsetzen ließe, kommt es vielmehr darauf an, ob es dem Bieter auch ohne Kenntnis zusätzlicher, detaillierter Begründungselemente unschwer möglich ist, gegen die Auftraggeberentscheidung einen begründeten Nachprüfungsantrag einzubringen.

 

V.4.4. Dieser Argumentation der Auftraggeberin ist beizupflichten. Tatsächlich zeigen die vorangegangenen rechtlichen Erwägungen, dass es der Antragstellerin sehr wohl möglich war, einen begründeten – und noch dazu zum im Ergebnis zum Erfolg führenden – Nachprüfungsantrag einzubringen. Schon aus diesem Grund kann die von der Auftraggeberin getroffene Zuschlagsentscheidung nicht als unzureichend begründet im Sinn von § 131 BVergG angesehen werden.

 

 

V.5.     Zusammenfassung:

 

V.5.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich gelangt zu dem Ergebnis, dass die Qualitätsbewertung bzw. die Qualitätskriterien nicht Gegenstand eines Aufklärungsgespräches gemäß § 127 BVergG sein können. Aber selbst dann, wenn man Aufklärungsgespräche über die Qualitätskriterien zuließe, hätten die geführten Aufklärungsgespräche im konkreten Fall zu einer Verschiebung der Wettbewerbsstellung zu Gunsten der mitbeteiligten Partei geführt, was nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes unzulässig ist. Demnach hätte die Qualitätsbewertung auf Basis der ursprünglichen Angebote bzw. der ursprünglichen Personalreferenzen erfolgen müssen. Allenfalls vorliegende bloße Rechen- oder Übertragungsfehler wären zu berichtigen gewesen. Auf Basis dieser Qualitätsbewertung wäre dann die Punktevergabe vorzunehmen gewesen.

 

 

V.5.2. Im Hinblick auf eine vertiefte Angebotsprüfung wäre aufgrund des Abweichens des Angebotes der mitbeteiligten Partei um 17,11 % von jenem der Antragstellerin bzw. um 20,66 % vom geschätzten Auftragswert eine solche vertiefte Angebotsprüfung vorzunehmen gewesen. Von der Auftraggeberin wird zugestanden, dass eine solche vertiefte Angebotsprüfung nicht stattgefunden hat. Aufgrund der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes war es dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich verwehrt, diese vertiefte Angebots-prüfung im Nachprüfungsverfahren nachzuholen.

 

V.5.3. Betreffend die Nachvollziehbarkeit bzw. Vollständigkeit der Begründung in der Zuschlagsentscheidung gemäß § 131 BVergG ist festzuhalten, dass die Begründung der Auftraggeberin ausreichend war; dies nicht zuletzt deshalb, weil es der Antragstellerin möglich war, einen erfolgreichen Nachprüfungsantrag zu stellen. Darüber hinaus war auf dieses (von der Antragstellerin pauschal gehaltene) Argument aufgrund der Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Hinblick auf die Aufklärungsgespräche bzw. die Qualitätsbewertung sowie im Hinblick auf die vertiefte Angebotsprüfung nicht detaillierter einzugehen.

 

 

VI.       Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

VI.1.    Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

VI.2.    Die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich im Hinblick auf die Zulässigkeit von Aufklärungsgesprächen [siehe V.1.1., V.1.4. und V.1.6.], auf den Inhalt von Aufklärungsgesprächen und die Frage der Verschiebung der Wettbewerbsstellung [siehe V.2.4.1., V.2.4.2., V.2.4.3., V.2.4.4., V.2.4.5., V.2.4.6. und V.2.4.7.], auf eine vertiefte Angebotsprüfung [siehe V.3.4. und V.3.6.] sowie auf die Begründung der Zuschlagsentscheidung [siehe V.4.2.] steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die oben zitierten und hier in Klammern angeführten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

 

Dr. Lidauer