LVwG-840072/3/HW/Rd

Linz, 24.11.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Harald Wiesinger über den Antrag der A A GesmbH, I N S S, W N, vertreten durch b H Rechtsanwälte OG, A-T, D-C-S, W, vom 19. November 2015 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der O. G- u S AG betreffend die Lieferung von "A inkl. Verbrauchsmaterial",

zu Recht    e r k a n n t :

I.         Dem Antrag wird gemäß §§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 90/2013, stattgegeben und der Auftraggeberin O. G- u S AG die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsver­fahren, längstens aber bis 19. Jänner 2016, untersagt.

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. 1. Mit Eingabe vom 19. November 2015 hat die A A GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf  Nichtigerklärung der Zuschlagsent­scheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren zu unter­sagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschal­gebühren in Höhe von insgesamt 3.000 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass die Auftrag­geberin ein offenes Verfahren im x betreffend den „Abschluss einer Rahmenvereinbarung betreffend den Kauf von A, sowie Einzelkomponenten von A und der Lieferung von Verbrauchs­material für A bzw. Einzelkomponenten von A, einschließlich Nebenarbeiten wie Lieferung und Installation samt Anwendertraining innerhalb eines Zeitrahmens von 3 Jahren mit Verlängerungs­möglichkeit um ein Jahr ab Inkrafttreten dieser Rahmenvereinbarung" durch­geführt habe.

 

Der Zuschlag erfolge nach dem Bestbieterprinzip, wobei der Bestbieter (das wirtschaftlich und technisch günstigste Angebot) über den Preis sowie über die Qualität der angebotenen Leistungen ermittelt werde. Dabei werde der Preis mit 60 % und die Qualität mit 40 % gewichtet.

 

Die Antragstellerin habe fristgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot abgegeben. Im Rahmen der Angebotsöffnung am 29. Juli 2015 wurden folgende Preise verlesen: S GmbH & Co KG 181.346,40 Euro, S & N GmbH 239.808,26 Euro und A A GmbH 279.949,98 Euro.

 

Mit Schreiben vom 9. November 2015 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, der Fa. S GmbH den Zuschlag mit einer Vergabesumme von 181.346,40 Euro (pro Jahr) zu erteilen. Der Bestbieter habe insgesamt  96,76 Punkte und die Antragstellerin 67,38 Punkte erreicht.

 

Hinsichtlich der Zuständigkeit des Oö. LVwG, der Zulässigkeit und Rechtzeitigkeit des Antrages und der Gebühr, wurde im Antrag näher ausgeführt.

 

Weiters wurde ein evidentes Interesse am Vertragsabschluss und als Schaden, die bereits erheblichen Kosten für die Beteiligung am Vergabeverfahren, insbe­sondere für die Ausarbeitung des Angebots, sowie Rechtsberatungs- und Rechts­verfolgungkosten geltend gemacht. Weiters, dass der Verlust der Deckung der kalkulierten Gemeinkosten und des Gewinns sowie der Verlust eines Referenzprojekts drohe.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem subjektiven Recht auf ordnungsgemäße Durchführung des Vergabeverfahrens, insbesondere auf

- gesetzeskonforme und transparente Angebotsprüfung, insbesondere Durch­führung einer vertieften Angebotsprüfung hinsichtlich der Mit­bewerber,

- Ausscheiden von Angeboten von Mitbewerbern, die eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweisen,

- Unterbleiben einer rechtswidrigen Vergabe zugunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin,

- Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten,

- Zuschlagserteilung,

verletzt.

 

Die angefochtene Zuschlagsentscheidung sei rechtswidrig, da das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin scheinbar keiner (ordnungsgemäßen) ver­tieften Angebotsprüfung unterzogen worden sei, obwohl dies geboten gewesen wäre. Dies zeige deutlich ein Vergleich des Angebots der präsumtiven Zuschlags­empfängerin mit jenen der Antragstellerin und dem drittgereihten Mitbewerber. Der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Gesamtpreis sei somit um 35,22 % niedriger als jener der Antragstellerin und um 24,38 % niedriger als jener des dritten Mitbewerbers. Allein diese Preisdifferenz hätte die Auftraggeberin zur vertieften Angebotsprüfung veranlassen müssen. Es liege daher der Verdacht nahe, dass von der Auftraggeberin keine vertiefte Angebots­prüfung vorgenommen worden sei.

 

Im Rahmen der gesetzlich gebotenen vertieften Angebotsprüfung hätte der Auftraggeberin auffallen müssen, dass der von der präsumtiven Zuschlags­empfängerin angebotene Gesamtpreis nicht den vergaberechtlichen Anforde­rungen entspreche und daher deren Angebot, da der Gesamtpreis betriebswirt­schaf­tlich weder erklär- noch nachvollziehbar sei, auszuscheiden gewesen wäre.

 

Bei den ausgeschriebenen Leistungen handle es sich um hochwertige medizinische Produkte. Schon das Angebot der Antragstellerin sei äußerst knapp kalkuliert, das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei weit kosten­unterdeckend. Dies werde auch durch die präsumtive Zuschlagsempfängerin selbst bestätigt.

Ausschreibungsgegenständlich seien 6 Türme, dies bedeute, ausgehend von fixen Gestehungskosten von zumindest 17.000 Euro/Turm, allein 102.000 Euro für diesen Leistungsteil. Das ließe nach dem Angebot der präsumtiven Zuschlags­empfängerin für das kostspielige Verbrauchsmaterial nur 79.346,40 Euro. Um diesen Betrag könne ein ausschreibungskonformes Verbrauchsmaterial jedoch nicht kostendeckend geliefert werden.

 

Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei betriebswirtschaftlich nicht erklär- oder nachvollziehbar. Es werde offenkundig eine Unterdeckung eingegangen oder es werde darauf spekuliert, dass gewisses Verbrauchsmaterial (das offensichtlich besonders günstig angesetzt worden sei) aufgrund der abzuschließenden Rahmenvereinbarung von der Auftraggeberin gar nicht abgerufen wird, oder die präsumtiven Zuschlagsempfängerin nehme billigere, nicht gleichwertige Produkte.

 

In allen denkbaren Varianten wäre das Angebot der präsumtiven Zuschlags­empfängerin wegen Kostenunterdeckung oder mangelnder Ausschreibungskon­formität auszuscheiden gewesen. Eine Unterdeckung könne auch nicht etwa damit gerechtfertigt werden, dass es vermeintlich um ein wichtiges Referenz­projekt gehe. Vielmehr sei es so, dass, wenn der angebotene Preis wie gegen­ständlich nicht einmal die ausgabenwirksamen Kosten decke, eine unzulässige Unterdeckung vorliege. Nicht kostendeckende Angebote seien nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH wegen nicht plausibler Zusammensetzung des Gesamt­preises auszuscheiden.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde zunächst auf die Ausführungen zum Hauptantrag verwiesen. Weiters wurde ausgeführt, dass das vorliegende Vergabeverfahren den Abschluss einer Rahmenvereinbarung für den Kauf und die Lieferung von A inkl. Verbrauchsmaterial betreffe. Eine Gefährdung von Leib und Leben oder Eigentum bzw. die Einhaltung gemeinschaftsrechtlicher Verpflichtung sei nicht ersichtlich. Außerdem sei die Auftraggeberin selbst in der Lage, innerhalb kurzer Zeit eine Fortführung des Vergabeverfahrens herbeizuführen, indem die angefochtene Zuschlagsentschei­dung zurückgezogen, die präsumtive Zuschlagsempfängerin ausgeschieden werde und eine vergaberechtskonforme Zuschlagsentscheidung zugunsten der Antrag­stellerin fälle.

Demgegenüber drohe der Antragstellerin eine massive, nicht wieder gutmach­bare Schädigung ihrer Interessen, weshalb eine Interessensabwägung daher zugunsten der Antragstellerin auszufallen habe.

Darüber hinaus sei zu beachten, dass die Sicherstellung der Auftragserteilung an den Bestbieter aber auch im öffentlichen Interesse liege. Die vorliegenden Rechtsverstöße würden aber dazu führen, dass eine Auftragserteilung an den Bestbieter ausgeschlossen werde.

 

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat die O. G- und S AG als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. Von der Auftraggeberin wurde bis zum Entscheidungszeitpunkt keine Stellungnahme hinsichtlich der Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgegeben.

 

3.  Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Die O. G- und S AG steht im Eigentum der O. L GmbH, wobei letztere im Eigentum des Landes Oberösterreich steht. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt den Bestimmungen des Oö.  VergRSG 2006.   

 

Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs. 1 leg.cit.

 

3.2. Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z 16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig.

 

3.3. Gemäß § 8 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs. 1 leg.cit. hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs. 3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4. Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art. 2 Abs. 4 Satz 1 (entspricht nunmehr Art. 2 Abs. 5) der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. Es trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorial­verfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Landesverwal­tungsgericht Oberösterreich zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berück­sichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsver­fahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrig­keiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 20 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für das Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlags­erteilung für zwei Monate, auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs. 4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.

 

 

II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art.133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen  durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Harald Wiesinger