LVwG-840071/8/HW/Rd

Linz, 30.11.2015

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Mag. Dr. Harald Wiesinger über den Antrag der A A GmbH, I, W N, vertreten durch b H Rechtsanwälte OG, A-T, D-C-S, W, vom 19. November 2015 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 9. November 2015 im Vergabeverfahren der O. G- u S AG betreffend die Lieferung von „A inkl. Verbrauchsmaterial“ den

 

 

B E S C H L U S S

 

 

gefasst:

 

I.         Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom
9. November 2015 wird gemäß §§ 1, 2 und 3 Oö. Vergaberechtsschutz­gesetz 2006 - Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF
LGBl. Nr. 90/2013, zurückgewiesen.

 

II.      Die O. G- und S AG wird gemäß § 23 Abs. 1
Oö. VergRSG 2006 verpflichtet, der A A GmbH die geleisteten Pauschal­gebühren in Höhe von 3.000 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

III.   Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. 1. Mit Eingabe vom 19. November 2015 hat die A A GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlags­entscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftrag­geberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren zu unter­sagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschal­gebühren in Höhe von insgesamt 3.000 Euro beantragt.

 

I. 2. Mit Erkenntnis vom 24. November 2015 wurde der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsver­fahren, längstens aber bis 19. Jänner 2016, untersagt.

 

I. 3. Mit Eingabe vom 26. November 2015 teilte die O. G- u S AG, vertreten durch S C & P Rechtsanwälte GmbH, mit, dass die Zuschlagsentscheidung vom 9. November 2015 aufgehoben wurde. Die Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung vom 9. November 2015 sei sämt­lichen Bietern per E-Mail bekanntgegeben worden.

 

I. 4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht in Ergänzung zu den Punkten I. 1. bis I. 3. von folgendem Sachverhalt aus:

 

Die O. G- u S AG hat im Vergabeverfahren betreffend die Lieferung von „A inkl. Verbrauchsmaterial“ die angefochtene Zuschlagsentscheidung vom 9. November 2015 zurückgenommen.

 

 

II. Der unter Punkt I. dargestellte Sachverhalt/Verfahrensablauf ergibt sich widerspruchsfrei aus den im Akt aufliegenden Unterlagen.

 

 

III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

III. 1. Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006
(Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entschei­dungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabe­verfahren), die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Die O. G- u S AG steht im Eigentum der O. L GmbH, wobei letztere im Eigentum des Landes Oberösterreich steht. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.  

 

III.2. Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundes­gesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwend­bares Unionsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z 16
lit. a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerde­punkte.

 

Gemäß § 5 Abs. 2 Oö. VergRSG 2006 ist ein Nachprüfungsantrag jedenfalls unzulässig, wenn

1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet,

2. er nicht innerhalb der Fristen des § 4 gestellt wird oder

3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

 

Gemäß § 2 Z 16 lit. a BVergG 2006 stellt die Zuschlagsentscheidung im offenen Verfahren eine gesondert anfechtbare Entscheidung dar.

 

Die Zuschlagsentscheidung ist unter Zugrundelegung der Definition in § 2 Z 49 BVergG 2006 eine nicht verbindliche Absichtserklärung, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. Der Auftraggeber kann die Zuschlagsentscheidung, solange er den Zuschlag noch nicht erteilt hat, ändern oder zurücknehmen (vgl. Keschmann in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ Rz 1567; Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum Bundesvergabe­gesetz 2006 [2013], § 131 Rz 4).

 

Der gegenständliche Antrag richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung vom
9. November 2015. Diese Entscheidung wurde von der Auftraggeberin
- zulässiger Weise - zurückgenommen. Die Zurücknahme bewirkt, dass im gegen­ständlichen Nachprüfungsverfahren die angefochtene Entscheidung weggefallen ist und daher im Sinne des § 5 Abs. 2 Oö. VergRSG 2006 keinen Anfechtungsgegenstand mehr bildet. Der gegenständliche Antrag auf Nichtig­erklärung ist im Laufe des Nachprüfungs­verfahrens durch die Zurücknahme der Entscheidung vom 9. November 2015 unzulässig geworden, weshalb dieser zurückzuweisen war (vgl. UVS Oö. vom 6.10.2011, VwSen-550584/7/Kl/Rd/Pe).

 

III. 3. Durch die Zurücknahme der angefochtenen Zuschlagsentscheidung durch die Auftraggeberin wurde die Antragstellerin während des anhängigen Nach­prüfungsverfahrens im Sinne des § 23 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 klaglos gestellt, die Antragstellerin hat daher gemäß § 23 Oö. VergRSG 2006 Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren. Hinsichtlich des Gebührenersatzanspruches betref­fend die einstweilige Verfügung ist der Fall der Klaglosstellung dem Tatbestand der Stattgabe des Nachprüfungsantrages gleichzuhalten (vgl. BVwG
W138 2106814-2; vgl. in diesem Zusammenhang weiters UVS Oö. vom 6.10.2011, VwSen-550584/7/Kl/Rd/Pe). Im Sinne der Bestimmung des § 23
Oö. VergRSG 2006 war daher der Antragstellerin der Ersatz der zu entrichtenden Pauschalgebühren in Höhe von 3.000 Euro (2.000 Euro für den Nachprüfungs­antrag und 1.000 Euro für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) zuzuerkennen.

 

III. 4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat mit Erkenntnis vom 24. November 2015, GZ: LVwG-840072/3/HW/Rd, dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben. Mit der vorliegenden Entscheidung („über den Antrag auf Nichtigerklärung“) tritt diese einstweilige Verfügung gemäß § 11 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 außer Kraft.

 

III. 5. Die beantragte mündliche Verhandlung konnte entfallen, da der verfah­renseinleitende Antrag zurückzuweisen ist (vgl. § 19 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006). Dem Antrag auf Akteneinsicht war jedenfalls schon angesichts der Zurück­weisung des Nachprüfungsantrages aufgrund der Zurücknahme der Entscheidung vom 9. November 2015 nicht (mehr) nachzukommen.

 

III. 6. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsge­richtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen  durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Wiesinger