LVwG-411006/7/Wg

Linz, 18.11.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag.  Wolfgang Weigl über die Beschwerde des N. K., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F. M., x, W., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 27. Juli 2015, Pol96-39-2015, betreffend eine Übertretung des Oö. Glücksspielautomaten­gesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen Verhandlung,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde teilweise stattgegeben. Die verhängte Geldstrafe wird auf 500 Euro und die Ersatzfrei­heitsstrafe auf 23 Stunden herabgesetzt. Der Verfahrenskosten­beitrag für das Verfahren der belangten Behörde reduziert sich auf 50 Euro. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 A.. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1.1.      Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land (im Folgenden: belangte Behörde) lastete dem Beschwerdeführer (Bf) mit Straferkenntnis vom 27. Juli 2015, GZ: Pol96-39-2015, folgende Verwaltungsübertretung an: „Sie haben am 3. Juli 2014 gegen 20.25 Uhr in einem konzessionierten Glücksspielbereich bei der S.-Tankstelle in T., x einer minderjährigen Person die Spielteilnahme an Glücksspielautomaten ermöglicht, indem Sie ihre Spielerkarte (Membercard) an diese Person weitergegeben haben.“ Als über­tretene Rechtsvorschrift wird die Bestimmung des § 23 A. 1 Z 4 Oö. Glücks­spielautomatengesetz angegeben. Es wurde gemäß § 23 A. 1 Z 4 Oö. Glücks­spielautomatengesetz  eine Geldstrafe von 1.000 Euro sowie für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 46 Stunden festgesetzt. Als Verfahrenskostenbeitrag wurden 100 Euro vorgeschrieben. Die Behörde führte begründend aus, sie gehe von einer vorsätzlichen Tatbegehung aus. Besondere Erschwerungs- oder Milderungsgründe habe das Verfahren nicht hervorgebracht.

 

1.2.      Dagegen richtet sich die Beschwerde vom 5. August 2015 über die das LVwG am 12. November 2015 eine öffentliche Verhandlung durchführte. Als Beweismittel wurde der Inhalt des vorgelegten Verfahrensaktes der belangten Behörde einschließlich aller darin befindlicher Beweismittel verwertet. Der Rechtsanwalt des Bf verzichtete A.chließend auf eine weitere Beweisaufnahme und führte im Schlussvorbringen aus, wenn auch der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung erfüllt sein mag, so biete sich im vorliegenden Fall in Hinblick auf die besondere Fallkonstellation und das anhängige zivilrechtliche Verfahren doch an, gegen den Bf eine Ermahnung auszusprechen.   

 

2.           Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht folgender Sachverhalt fest:

 

2.1.      N. K. hat am 03.07.2014 gegen 20:25 Uhr in einem konzessionierten Glücksspielbereich bei der S. Tankstelle in T., x, einer minderjährigen Person, nämlich K. A., geb. x, die Spielteilnahme an Glücksspielautomaten ermöglicht, indem er seine Spielerkarte (Membercard) an diese Person weitergegeben hat. Der minderjährige K. A. betrat mit der geborgten Membercard den abgesperrten Automatenspielbereich und spielte bis 20:35 Uhr am Automat
Nr. x. N. K. kam es darauf an, dem mj. K. die Spielteilnahme zu ermöglichen und handelte er damit A.ichtlich im Sinne des § 5 StGB (Bericht der A. Detektive R. R. KG, Erörterung Tonbandprotokoll)

 

2.2.      Der in einem gesonderten Verwaltungsstrafverfahren belangte A. K. ermöglichte am 03.07.2014 gegen 19:00 Uhr in einem konzessionierten Glücksspielbereich im Lokal „T.“ im W., x, einer mj. Person, dem mj. K. A., geb. x, die Spielteilnahme am Glücksspielautomaten, indem er seine Spielerkarte (Membercard) weitergegeben hat. Der mj. K. A.  hielt sich zwischen 19:05 Uhr und 19:20 Uhr mit der Membercard im abgesperrten Automatenspiel­bereich des Lokales „T.“ im W., x, wo er auf dem Automaten Nr. x gespielt hat. A. K. kam es darauf an, dem mj. K. die Spielteilnahme zu ermöglichen und handelte er damit A.ichtlich im Sinne des § 5 StGB. (Bericht der A. Detektive R. R. KG, Erörterung Tonbandprotokoll)

 

2.3.      Der Hintergrund der Taten ist darin zu sehen, dass im Verfahren
GZ: 2 CG 137/14w beim Landesgericht Wels ein UWG-Verfahren gegen die P. GmbH, deren Geschäftsführer A. K. ist, anhängig ist. Klägerin ist die A. und E. AG. Der Bericht der A. Detektive R. R. KG, der Grundlage der beiden Verwaltungsstrafverfahren ist, wurde im erwähnten UWG-Verfahren des LG Wels von der P. GmbH vorgelegt und zwar zum Beweis dafür, dass die Spielerschutzvorkehrungen der Konzessionäre nicht eingehalten werden und somit der Spielerschutz in der österreichischen Gesetzgebung ineffektiv ist. Laut Angaben des Rechtsanwaltes wurde in der vorbereitenden Tagsatzung zu 2 CG 137/14/w bei Herrn Dr. P., dem zuständigen Richter des LG, die Sach- und Rechtslage erörtert. Dabei wurde vom Gericht, Herrn Dr. P. angeblich angeregt, dass die Beklagten Beweis führen sollten, über die behauptete Ineffektivität der Spielerschutzvorkehrungen. Diese Anregung stützt sich auch auf die ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes. Insbesondere die Entscheidung des OGH zu 4OP145/14y. Dr. Pesendorfer hat laut Angaben des Rechtsanwaltes im Verfahren 2 CG 137/14/w der P. GmbH zwar nicht nahegelegt, mit einer fremden Membercard einen Minderjährigen in einem konzessionierten Spiellokal spielen zu lassen. Seine Anregung bezog sich pauschal darauf, dass die beklagte P. GmbH nachweisen solle, dass die Spielerschutzvorkehrungen der Konzessionäre ineffektiv bzw. unwirksam sind. Aus Sicht des Rechtsanwaltes kann nur durch den Versuch, eine Warnvorrichtung zu umgehen, nachgewiesen werden, dass Spielerschutzvorrichtungen ineffektiv sind (Vorbringen und Erörterung Rechts­anwalt Dr. M. Tonbandprotokoll).

 

2.4.      Im Akt der belangten Behörde befindet sich die – an das Amt der
Oö. Landesregierung gerichtet – Anzeige der E. AG vom
7. Juli 2014 sowie der bereits erwähnte Bericht der A. Detektive R. R. KG. Die belangte Behörde führte am 9. März 2015 eine zeugenschaftliche Einvernahme einer Vertreterin der E. AG durch, forderte den Bf auf sich zu rechtfertigen und erließ schließlich das bekämpfte Straferkenntnis. Die Behörde nahm keine Schätzung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Bf vor.  Das LVWG geht von folgender unbestrittenen Schätzung aus: monatliches Nettoeinkommen des N. K. idH von 1.000 Euro, kein Vermögen, keine Sorgepflichten. (Akteninhalt)

 

 

 

3.           Beweiswürdigung:

 

3.1.      Einleitend (1.) werden Beschwerdegegenstand, Beschwerdevorbringen und der Ablauf des verwaltungsgerichtlichen Ermittlungsverfahrens zusammen­fassend wiedergegeben.

 

3.2.      In der Sache selbst (2.) blieb die angelastete Tat auf Grund des Berichtes der Detektive R. R. KG und der eingehenden Erörterung in der Verhandlung des LVwG unbestritten und steht als erwiesen fest. Bereits aus den Umständen der Tatbegehung ergibt sich der Vorsatz (Absichtlichkeit). Der Hintergrund der Tatbegehung (UWG-Verfahren) wurde von Rechtsanwalt
Dr. M. nachvollziehbar geschildert. Der Vollständigkeit halber wird der Verfahrensablauf der Behörde wieder gegeben. Zur in der mV erörterten Adresse ist festzuhalten, dass diese wie im bekämpften Straferkenntnis richtig in Übereinstimmung mit dem Akteninhalt und wie vom Stadtamt T. auch nachträglich bestätigt wurde, x lautet.

 

 

4.           Rechtliche Beurteilung:

 

4.1.      § 23 Oö. Glücksspielautomatengesetz lautet:

 

(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist von der Behörde mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro und im Fall der Uneinbringlichkeit mit einer Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen, wer

...

4. minderjährigen Personen den Zugang zu einem Automatensalon ermöglicht oder die Spielteilnahme an Glücksspielautomaten ermöglicht,

 

(2) Der Versuch ist strafbar.

 

4.2.      Zum objektiven Tatbestand:

 

Der Bf hat zum angegebenen Zeitpunkt dem mj. A. D. mit seiner Membercard die Spielteilnahme an einem in einem konzessionierten Auto­matensalon befindlichen Glücksspielautomaten ermöglicht. Der objektive Tatbe­stand der angelasteten Verwaltungsübertretung ist daher erfüllt.

 

4.3.      Zum Verschulden:

 

Gemäß § 5 A. 1 VStG genügt im ggst. Fall – es handelt sich um ein Ungehorsamsdelikt – fahrlässiges Verhalten. Dr. M. hielt dazu fest: „Die Intention, die dahintersteht muss aber sehr wohl beachtet werden. Es war keinesfalls beabsichtigt, einem Minderjährigen Glückspiele zu ermöglichen, bzw. einen Minderjährigen zum Glückspiel zu bewegen. Es ging hier darum, die Einhaltung der Rechtsvorschriften der Konzessionäre bzw. durch die Konzessionäre zu überprüfen. Aus unserer Sicht ist es eindeutig belegt, dass wenn einer mj. Person mit einer fremden Membercard der Zugang zu einem Spiellokal und die Teilnahme bzw. der Spieler an einen Automaten ermöglicht wird, eben der Spielerschutz ineffektiv bzw. nicht umgesetzt wird. Mehr ist in der Sache selber dazu nicht vorzubringen.“ Nach der Tatbegehung steht fest, dass es dem Bf gerade darum ging, dem mj. A. D. die Spielteilnahme an einem Automaten zu ermöglichen. Er handelte damit Absichtlich iSd § 5 A. 2 StGB. Ob sich der Vorsatz auf die Verleitung zum Glücksspiel richtet, ist für diese Beurteilung nicht maßgeblich. Damit ist auch die subjektive Tatseite erwiesen.

 

Wenn der Bf darstellt, es müsse die „dahinterstehende Intention“ berücksichtigt werden, und sei es keinesfalls beabsichtigt gewesen, einem Minderjährigen Glücksspiele zu ermöglichen ist auszuführen, dass ein derlei gefärbter Vorsatz (dolus coloratus), mag er auch ein nachvollziehbares Ziel verfolgen, keine Entlastung im Bereich des subjektiven Tatbestandes erbringen kann. Der Beweggrund ist kein Tatbestandsmerkmal des § 23 Oö. GSpAG und muss sich der Vorsatz nicht auf diesen beziehen Vielmehr ist dieser bereits gegeben, wenn  er sich auf die in der Norm genannten objektiven Tatbestandsmerkmale bezieht („...minderjährigen Personen den Zugang zu einem Automatensalon ermöglicht oder die Spielteilnahme an Glücksspielautomaten ermöglicht...“).

 

4.4.      Zum Rechtfertigungsgrund nach § 6 VStG:

 

§ 6 VStG regelt den Rechtfertigungsgrund des Notstandes. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kann unter Notstand iSd § 6 VStG nur ein Fall der Kollision von Rechten und Pflichten verstanden werden, in dem jemand sich oder einen anderen aus schwerer unmittelbarer Gefahr einzig und alleine dadurch retten kann, dass er eine im allgemeinen strafbare Handlung begeht. Es muss sich um eine unmittelbar drohende Gefahr für das Leben, die Freiheit oder das Vermögen handeln. Dies trifft aber selbst bei Annahme einer wirtschaftlichen Schädigung, sofern sie die Lebensmöglichkeit selbst nicht unmittelbar bedroht, nicht zu (Hauer/Leukauf⁶, §6 E 1a - e, S. 1258). Zum Wesen des Notstandes gehört auch, dass die Gefahr zumutbarer Weise nicht in anderer Art als durch die Begehung des objektiv strafbaren Handlung zu beheben ist (aaO E 4, S. 1259).

 

Dem Einwand eines gegen Dritte anhängigen UWG-Verfahrens ist zu entgegnen: Dass das LG Wels den konkret zur ggst. Tat aufgefordert hätte, wurde nicht behauptet. Die Tat ist schon deshalb nicht gemäß § 6 VStG gerechtfertigt.

 

4.5.      Zur Strafbemessung:

 

Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milde­rungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzu­wenden. Die Einkom­mens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorge­pflichten des Beschul­digten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen (vgl. § 19 VStG).

 

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des
Ermessens­aktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. ua. VwSlg 8134 A/1971).

 

Der gesetzliche Strafrahmen beträgt bis 22.000 Euro. Hinweise auf Vorstrafen sind im Akt nicht enthalten, weshalb vom Milderungsgrund der Absoluten Unbescholtenheit auszugehen war. Erschwerungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Die belangte Behörde hat keine Schätzung der Einkommens-. und Vermögensverhältnisse vorgenommen, weshalb sich ihre Ermessensübung auf einer unvollständigen Sachverhaltsannahme gründet.  Das LVwG geht von folgender unbestrittenen Schätzung aus: Einkommen 1.000 Euro netto monatlich, kein Vermögen, keine Sorgepflichten.

 

Im Ergebnis war die verhängte Strafe auf das nunmehr festgesetzte Ausmaß herabzusetzen. Einer weiteren Herabsetzung stand der keinesfalls als geringfügig anzusehende Unrechtsgehalt entgegen. Aus diesem Grund kam auch die beantragte Ermahnung nicht in Betracht. Damit reduziert sich auch der Kostenbeitrag für das Verfahren der belangten Behörde. Bei diesem Ergebnis ist für das Beschwerdeverfahren kein Kostenbeitrag zu entrichten. Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

5.           Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 A.. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurtei­len. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die Rechtslage ist durch die angeführte Rechtsprechung des VwGH geklärt.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Wolfgang Weigl