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LVwG-410904/5/FP
Linz, 18.11.2015
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Pohl über die Beschwerde von A. K., geb. x, x, K., vertreten durch Dr. F. M., Rechtsanwalt x, W., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 27. Juli 2015, Pol96-38-2015, betreffend eine Übertretung des Oö. Glücksspielautomatengesetzes, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung,
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde teilweise Folge gegeben und die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 23 Stunden herabgesetzt. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
II. Der Verfahrenskostenbeitrag für das Verfahren vor der belangten Behörde reduziert sich auf 50 Euro.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 A.. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land (im Folgenden: belangte Behörde) lastete dem Beschwerdeführer (Bf) mit Straferkenntnis vom 27. Juli 2015, GZ: Pol96-38-2015, folgende Verwaltungsübertretung an: „Sie haben am 3.7.2014 gegen 19.00 Uhr in einem konzessionierten Glücksspielbereich im Lokal „T.“ in W., x, einer minderjährigen Person die Spielteilnahme an Glücksspielautomaten ermöglicht, indem Sie ihre Spielerkarte (Membercard) an diese Person weitergegeben haben.“
Als übertretene Rechtsvorschrift führte die belangte Behörde § 23 A. 1 Z 4 Oö. Glücksspielautomatengesetz an und verhängte gemäß § 23 A. 1 Z 4 Oö. Glücksspielautomatengesetz eine Geldstrafe iHv 1.000 Euro sowie für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 46 Stunden. Als Verfahrenskostenbeitrag wurden 100 Euro vorgeschrieben. Die Behörde führte begründend aus, sie gehe von einer vorsätzlichen Tatbegehung aus. Besondere Erschwerungs- oder Milderungsgründe habe das Verfahren nicht hervorgebracht.
I.2. Dagegen richtet sich die Beschwerde vom 5. August 2015 über die das LVwG am 12. November 2015 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführte.
II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verfahrensakt der belangten Behörde einschließlich aller darin befindlichen Beweismittel. Der Rechtsanwalt des Bf verzichtete A.chließend auf eine weitere Beweisaufnahme und führte im Schlussvorbringen aus, wenn auch der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung erfüllt sein mag, so biete sich im vorliegenden Fall in Hinblick auf die besondere Fallkonstellation und das anhängige zivilrechtliche Verfahren doch an, gegen den Bf eine Ermahnung auszusprechen.
II.2. Nachstehender entscheidungswesentlicher Sachverhalt steht fest:
A. K. ermöglichte am 3. Juli 2014 gegen 19:00 Uhr in einem konzessionierten Glücksspielbereich im Lokal „T.“ im W., x, seinem Sohn, dem minderjährigen A. K., geb. x, die Spielteilnahme an einem Glücksspielautomaten (Nr. 2027), indem er seine Spielerkarte (Membercard) weitergegeben hat. A. K. hielt sich zumindest zwischen 19:05 Uhr und 19:20 Uhr im abgesperrten Automatenspielbereich des Lokales „T.“ im W., x, wo er mit der Membercard des Bf auf dem Automaten Nr. 2027 gespielt hat. Der Bf hat dem Minderjährigen auch seinen Pin-Code mitgeteilt. Ihm wurde Spielgeld zur Verfügung gestellt. A. K. kam es darauf an, dem mj. K. die Spielteilnahme zu ermöglichen und handelte er damit A.ichtlich im Sinne des § 5 StGB. (Bericht der A. Detektive R. KG, Erörterung Tonbandprotokoll, Anzeige E. Entertainment AG).
Der Hintergrund der Taten ist darin zu sehen, dass im Verfahren 2Cg137/14w vor dem Landesgericht Wels ein UWG-Verfahren gegen die P. GmbH, deren Geschäftsführer A. K. ist, anhängig war. Klägerin ist die A. C. und E. AG. Der Bericht der A. Detektive R. KG, der Grundlage der beiden Verwaltungsstrafverfahren ist, wurde im erwähnten UWG-Verfahren des LG Wels von der P. GmbH vorgelegt und zwar zum Beweis dafür, dass die Spielerschutzvorkehrungen der Konzessionäre nicht eingehalten werden und somit der Spielerschutz in der österreichischen Gesetzgebung ineffektiv ist. Lt. Angaben des Rechtsanwaltes wurde in der vorbereitenden Tagsatzung zu 2Cg137/14w bei Herrn Dr. P., dem zuständigen Richter des LG Wels, die Sach- und Rechtslage erörtert. Dabei sei vom Richter angeregt worden, dass die Beklagten über die behauptete Ineffektivität der Spielerschutzvorkehrungen Beweis führen sollten. Diese Anregung stütze sich auch auf die ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes. Insbesondere die Entscheidung des OGH zu 4Ob145/14y. Dr. Pesendorfer hat im Verfahren 2Cg137/14w der P. GmbH nicht nahegelegt, einen Minderjährigen mit einer fremden Membercard in einem konzessionierten Spiellokal spielen zu lassen. Seine Anregung bezog sich pauschal darauf, dass die beklagte P. GmbH nachweisen solle, dass die Spielerschutzvorkehrungen der Konzessionäre ineffektiv bzw. unwirksam sind. Aus Sicht des Beschwerdeführervertreters kann nur durch den Versuch, eine Warnvorrichtung zu umgehen, nachgewiesen werden, dass Spielerschutzvorrichtungen ineffektiv sind (Vorbringen und Erörterung Rechtsanwalt Dr. M. Tonbandprotokoll, Anzeige EE-AG).
Der Bf hat Sorgepflichten für fünf Kinder, die Kinder sind geboren 1998, 1999, 2000, 2002 und 2003. Er verfügt über kein Vermögen, aber auch über keine Schulden. Sein Einkommen beläuft sich auf in etwa 2.500 bis 3.000 Euro netto pro Monat (gerichtsbekannt).
II.3. Beweiswürdigung:
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus dem abgeführten Beweisverfahren, insbesondere den in Klammern angegebenene Beweismitteln. Der Umstand, dass der Bf seinem minderjährigen Sohn Zugang zum Glücksspiellokal verschafft und ihm das Spielen ermöglicht hat ergibt sich insbesondere aus dem Vorbringen des Bf-Vertreters. Dieser stellte dar, dass es dem Bf sogar darauf ankam, das dargestellte Ergebnis zu erzielen um ein Beweismittel für einen UWG-Prozess zu erlangen.
Die angelastete Tat blieb aufgrund des Berichtes der Detektive R. KG und der eingehenden Erörterung in der Verhandlung des LVwG unbestritten und steht als erwiesen fest. Bereits aus den Umständen der Tatbegehung ergibt sich der Vorsatz ( Absichtlichkeit). Der Hintergrund der Tatbegehung (UWG-Verfahren) wurde von Rechtsanwalt Dr. M. nachvollziehbar geschildert.
Die Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Bf sind gerichtsbekannt.
III. Rechtliche Beurteilung:
III.1. Rechtliche Grundlagen:
§ 23 Oö. Glücksspielautomatengesetz lautet:
Allgemeine Strafbestimmungen
§ 5 VStG lautet:
§ 6 VStG lautet:
III.2. Zum objektiven Tatbestand:
Der Bf hat zum angegebenen Zeitpunkt dem Minderjährigen A. K. mit seiner Membercard die Spielteilnahme an einem in einem konzessionierten Automatensalon befindlichen Glücksspielautomaten ermöglicht. Der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung ist daher erfüllt.
III.3. Zum Verschulden:
Gemäß § 5 A. 1 VStG genügt im ggst. Fall – es handelt sich um ein Ungehorsamsdelikt – fahrlässiges Verhalten.
Der Bf-Vertreter hielt dazu fest: „Die Intention, die dahintersteht muss aber sehr wohl beachtet werden. Es war keinesfalls beabsichtigt, einem Minderjährigen Glückspiele zu ermöglichen, bzw. einen Minderjährigen zum Glückspiel zu bewegen. Es ging hier darum, die Einhaltung der Rechtsvorschriften der Konzessionäre bzw. durch die Konzessionäre zu überprüfen. Aus unserer Sicht ist es eindeutig belegt, dass wenn einer mj. Person mit einer fremden Membercard der Zugang zu einem Spiellokal und die Teilnahme bzw. der Spieler an einen Automaten ermöglicht wird, eben der Spielerschutz ineffektiv bzw. nicht umgesetzt wird. Mehr ist in der Sache selber dazu nicht vorzubringen.“
Es steht insofern fest, dass es dem Bf gerade darum ging, dem mj. A. K. die Spielteilnahme an einem Automaten zu ermöglichen. Er handelte damit A.ichtlich iSd § 5 A. 2 StGB.
Wenn der Bf darstellt, es müsse die „dahinterstehende Intention“ berücksichtigt werden, und sei es keinesfalls beabsichtigt gewesen, einem Minderjährigen Glücksspiele zu ermöglichen ist auszuführen, dass ein derlei gefärbter Vorsatz (dolus coloratus), mag er auch ein nachvollziehbares Ziel verfolgen, keine Entlastung im Bereich des subjektiven Tatbestandes erbringen kann. Der Beweggrund ist kein Tatbestandsmerkmal des § 23 Oö. GSpAG und muss sich der Vorsatz nicht auf diesen beziehen. Vielmehr ist dieser bereits gegeben, wenn er sich auf die in der Norm genannten objektiven Tatbestandsmerkmale bezieht („...minderjährigen Personen den Zugang zu einem Automatensalon ermöglicht oder die Spielteilnahme an Glücksspielautomaten ermöglicht...“).
Das Motiv ist typischerweise Basis für die Bewertung der Schuld. Dies hat der Bf-Vertreter auch erkannt, bringt er doch vor, dass sich der Ausspruch einer Ermahnung anbiete, wenn auch der objektive Tatbestand erfüllt sein mag. Näheres dazu unter III.4.
Der Bf-Vertreter macht mit seiner Sachverhaltsschilderung aber auch einen Fall des Notstandes im Sinne des § 6 VStG geltend.
Zum Rechtfertigungsgrund nach § 6 VStG:
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kann unter Notstand iSd § 6 VStG nur ein Fall der Kollision von Rechten und Pflichten verstanden werden, in dem jemand sich oder einen anderen aus schwerer unmittelbarer Gefahr einzig und alleine dadurch retten kann, dass er eine im allgemeinen strafbare Handlung begeht. Es muss sich um eine unmittelbar drohende Gefahr für das Leben, die Freieheit oder das Vermögen handeln. Dies trifft aber selbst bei Annahme einer wirtschaftlichen Schädigung, sofern sie die Lebensmöglichkeit selbst nicht unmittelbar bedroht, nicht zu (Hauer/Leukauf6, §6 E 1a - e, S. 1258).
Zum Wesen des Notstandes gehört auch, dass die Gefahr zumutbarer Weise nicht in anderer Art als durch die Begehung der objektiv strafbaren Handlung zu beheben ist (aaO E 4, S. 1259).
Die Vornahme der ggst. strafbaren Handlung erfolgte um einer Gesellschaft ( P. GmbH), deren Geschäftsführer und Gesellschafter der Bf ist, in einem Zivilverfahren eine bessere Position zu verschaffen. Es ging also letztlich darum, einen der Gesellschaft drohenden Vermögensnachteil (Prozessverlust) abzuwenden.
In diesem Zusammenhang ist dem Bf zu entgegnen, dass die Lebensmöglichkeiten des Bf durch einen allfälligen Prozessverlust selbst nicht unmittelbar bedroht sind und auch nicht feststeht, dass das zu ermittelnde Beweismittel überhaupt zu einem Prozesserfolg führen hätte können. Es ist dies vielmehr zu bezweifeln, als die Wirksamkeit einer Spielerschutzmaßnahme eher belegt wird, wenn sie nur durch vorsätzliche und aufwendige Umgehung an sich wirksamer Sperren und unter Anwendung rechtswidriger Mittel (Verletzung des Oö. GSpAG) erfolgen kann. Es sei in diesem Zusammenhang auf das Urteil des OLG Linz vom 2 R 164/15y vom 28. Oktober 2015 verwiesen, welches den vorliegenden Fall zum Inhalt hat. In diesem wird in diesem Zusammenhang ausgeführt, die vom Detektiv „ermittelten Möglichkeiten, das bestehende Zugangskontrollsystem zu unterlaufen, sind aber von ihrem Gewicht her lediglich Aspekte für eine Verbesserung des ohnehin schon bestehenden guten Schutzsystems“. Es ist sohin festzuhalten, dass der vorliegende Versuch, ein Beweismittel zu erlangen, schon an sich nicht zum Erfolg führte und insofern auch nicht ultima ratio gewesen sein konnte um eine unmittelbar drohende Gefahr von der von ihm geführten GmbH abzuhalten. Vielmehr versuchte der Bf, ein Beweismittel zu erlangen, um seinen Prozessstandpunkt besser vertreten zu können. Es lag aber schon deshalb kein Notstand vor, als andere Möglichkeiten bestanden hätten, um die behauptete rechtswidrige Vorgehensweise der Bewilligungsinhaber zu ergründen. Insbesondere erschließt sich für das Gericht nicht, warum es erforderlich war, einen Minderjährigen in das Lokal „einzuschleusen“. Um eine Umgehung des Sicherheitssystemes dokumentieren zu können, hätte es, geht man davon aus, dass eine solche Aktion überhaupt sinnvoll ist, wohl auch ausgereicht, einen Erwachsenen, ggf. einen, der ein junges Aussehen aufweist, einzuschleusen. Dies erweist sich, als das System der Bewilligungsinhaberin naturgemäß nicht in der Lage ist, automatisiert das Alter einer Person zu erkennen. Im Rahmen eines virtuellen Wächterrundganges ist ausfgefallen, dass ein „unbekannter junger Mann“ am Spiel teilgenommen hat. Ein Beweismittel hätte allenfalls auch durch detektivische Beobachtung erfolgen können. Zu glauben, dass ein provozierter Gesetzesbruch entschuldigt ist, wenn man ein vermeintlich hehres Ziel verfolgt, wäre zu weit gegriffen.
III.4. Zur Strafbemessung:
Gemäß § 19 A.. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Gemäß § 19 A.. 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten der Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. ua. VwSlg 8134 A/1971). § 19 A.. 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.
Darüber hinaus normiert A.. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.
Gemäß § 32 A.. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach A.. 3 leg. cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).
Der gesetzliche Strafrahmen beträgt bis 22.000 Euro. Hinweise auf Vorstrafen sind im Akt nicht enthalten, weshalb vom besonderen Milderungsgrund der Unbescholtenheit auszugehen war. Erschwerungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Die belangte Behörde hat keine Schätzung der Einkommens-. und Vermögensverhältnisse vorgenommen, weshalb sich ihre Ermessensübung auf einer unvollständigen Sachverhaltsannahme gründet. Die festgestellten Einkommensverhältnisse des Bf sind jedoch aus anderen Verfahren bekannt, sodass diese verwertet werden konnten.
Die von der belangten Behörde verhängte Strafe ist nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes zu hoch gegriffen.
Das vorliegend beeinträchtigte Rechtsgut ist primär jenes des Jugendschutzes. Minderjährige sollen davon abgehalten werden, Glücksspiele zu konsumieren, um nicht süchtig zu werden und um kein Geld zu verspielen.
Im vorliegenden Fall steht nun fest, dass es Zweck der gezielten Aktion war, die Spielerschutzeinrichtungen von Bewilligungsinhabern zu umgehen um den Beweis zu erbringen, dass diese unwirksam sind. Der Bf glaubte damit in einem Zivilverfahren darstellen zu können, dass das österreichische Glücksspielgesetz dem Unionsrecht widerspricht.
Zwar ist erwiesen, dass der minderjährige Sohn des Bf an einem Glücksspielgerät gespielt hat. Aus der Anzeige der EE-AG ergibt sich, dass dem Minderjährigen Spielgeld zur Verfügung gestellt wurde. Es ist evident, dass der Minderjährige um den Zweck der konzertierten Aktion wusste, er wurde auch von einem Detektiv gefilmt. Die Gefährdung des Jugendlichen war nach Ansicht des Gerichtes deshalb nicht in einem Ausmaß gegeben, wie sie gegeben wäre, wäre dem Minderjährigen die Spielteilnahme ermöglicht worden, um ihn tatsächlich mit dem Zweck, Glücksspiele zu gewinnen, spielen zu lassen. Auch konnte angesichts des Zur-Verfügung-Stellens von Geld keine Verlustsituation für den Jugendlichen eintreten. Die Beeinträchtigung des Rechtsgutes ist demnach zwar nicht geringfügig, jedoch nicht in einem Ausmaß gegeben, wie dies unter gewöhnlichen Verhältnissen der Fall wäre.
Was die Schuld betrifft, kann dem Bf zugute gehalten werden, dass er ein Beweismittel schaffen wollte, welches seinen Prozessstandpunkt, das österreichische Glücksspielrecht stehe mit dem Unionsrecht nicht in Einklang, stützen sollte. Zweifellos lag die innere Intention des Bf nicht darin, seinen minderjährigen Sohn zum Glücksspiel zu bewegen. Es ist insofern von einem, dem „achtenswerten Beweggrund“ des § 34 StGB ähnlichen, zumindest nachvollziehbaren Beweggrund auszugehen. Dieser innere Antrieb kann den Bf zwar nicht entschuldigen, er ist jedoch mildernd zu werten. Das Verschulden ist damit nicht als gering zu bewerten, es tritt aber doch hinter jenem zurück, welches bei Verletzungen des § 23 Oö. GSpAG üblicherweise vorliegt.
Im Ergebnis war die verhängte Strafe daher auf das nunmehr festgesetzte Ausmaß herabzusetzen. Einer weiteren Her A.etzung stand der keinesfalls als geringfügig anzusehende Unrechtsgehalt entgegen. Aus diesem Grund kam auch die beantragte Ermahnung nicht in Betracht. Damit reduziert sich auch der Kostenbeitrag für das Verfahren der belangten Behörde. Bei diesem Ergebnis ist für das Beschwerdeverfahren kein Kostenbeitrag zu entrichten. Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.
IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 A.. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.
H i n w e i s
Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Mag. P o h l